EuGH — 13/61

Die sich aus dem Bestehen konkurrierender Zuständigkeiten ergebenden SchwierigkeitenWie bereits erwähnt, verleiht die Verordnung der „Kommission drei Zuständigkeiten: die zur Ausstellung von „Negativattesten“ im Hinblick auf Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86, die zur Feststellung von Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 oder Artikel 86 und die zur Entscheidung über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3.Ich lasse diese letztere, die den soeben besprochenen Fall der ausschließlichen Zuständigkeit betrifft, beiseite.Was die Negativatteste angeht, so legt die Fassung der Vorschrift („Die Kommission kann … feststellen, daß nach den ihr bekannten Tatsachen für sie kein Anlaß besteht, gegen eine Vereinbarung, einen Beschluß oder eine Verhaltensweise auf Grund von Artikel 85 Absatz 1 oder von Artikel 86 des Vertrages einzuschreiten.“) die Auslegung nahe, daß die Erteilung eines Negativattestes die Zuständigkeit der nationalen Gerichte zur Entscheidung über die Vereinbarkeit einer Vereinbarung mit Artikel 85 Absatz 2 (oder über das Vorliegen einer beherrschenden Stellung im Fall des Artikels 86) nicht berührt.Bei der Befugnis zur Feststellung von Zuwiderhandlungen handelt es sich wirklich um eine konkurrierende Zuständigkeit, die die Gefahr entgegengesetzter Entscheidungen innerstaatlicher Gerichte und der Kommission (oder unter Umständen des Gerichtshofes, der mit einer Klage gegen eine Entscheidung der Kommission befaßt ist) heraufbeschwört.Die Verordnung hat diese Konsequenz allerdings durch die folgende Vorschrift von Artikel 9 Absatz 3 zu vermeiden gesucht:„Solange die Kommission kein Verfahren nach Artikel 2, 3 oder 6 eingeleitet hat, bleiben die Behörden der Mitgliedstaaten zuständig, Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 nach Artikel 88 des Vertrages anzuwenden, auch wenn die für die Anmeldung nach Artikel 5 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 2 vorgesehenen Fristen noch nicht abgelaufen sind.“ Kann man aus diesem Text e contrario schließen, daß „die Behörden der Mitgliedstaaten“einschließlich der Gerichte dieser Staaten nicht mehr zuständig sind, sobald die Kommission „ein Verfahren nach Artikel 2, 3 oder 6 eingeleitet hat“? Das gilt sicherlich für Artikel 6, der den Fall der ausschließlichen Zuständigkeit zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 betrifft. Für die „Negativatteste“ nach Artikel 2 trifft es meines Erachtens dagegen nicht zu. Sehr zu wünschen, aber doch recht zweifelhaft, ist es für die Feststellung von Zuwiderhandlungen nach Artikel 3. Auf alle Fälle wird man das mit der Frage der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86 befaßte innerstaatliche Gericht für berechtigt halten müssen, das Verfahren auszusetzen, wenn es erfährt, daß die Kommission, vielleicht erst durch den Prozeß aufmerksam gemacht, beschlossen hat, ihrerseits eines der in Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung erwähnten Verfahren einzuleiten. Die Erteilung oder Verweigerung des Negativattestes wird eine für die Entscheidung des Gerichts bedeutsame Tatsache sein. Es wird ferner der Entscheidung über eine Zuwiderhandlung, vor allem wenn sie Gegenstand eines Urteils des Gerichtshofes gewesen ist, zu folgen verpflichtet sein, und zwar rechtlich, wenn man solchen Entscheidungen materielle Rechtskraft zuerkennt, zumindest aber moralisch. Ich glaube übrigens nicht, daß diese Frage im vorliegenden Rechtsstreit entschieden werden muß.

Die vom Zusammenhang zwischen Absatz 1 und 3 des Artikels 85 herrührenden SchwierigkeitenWir stoßen hier auf den wesentlichen Mangel der durch Artikel 85 ff. des Vertrages getroffenen Regelung, nämlich die fehlende Anpassung des Kontrollsystems an die materiellrechtlichen Vorschriften.Diese materiellrechtlichen Vorschriften beruhen auf einem offensichtlichen Zusammenhang zwischen den Vorschriften von Artikel 85 Absatz 1, welche die verbotenen Vereinbarungen abgrenzen, und den Vorschriften von Artikel 85 Absatz 3, welche die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Verbot festlegen. Es genügt, die Vorschriften von Absatz 3 Buchstaben a und b zu lesen, um sich hiervon zu überzeugen. Logischerweise müßten dieselben Behörden oder Gerichte in einem und demselben Verfahren für die Entscheidung sowohl über die Vereinbarkeit einer gegebenen Vereinbarung mit den Vorschriften des ersten Absatzes wie über die „Unanwendbarkeitserklärung“ des Verbots auf Grund von Absatz 3 zuständig sein.Übrigens läßt auch der Wortlaut von Artikel 88, der für die Dauer der Übergangszeit die innerstaatlichen Gesetze neben den Vertragsbestimmungen der Artikel 85 und 86 für anwendbar erklärt, diesen Zusammenhang deutlich erkennen und beweist zugleich, daß die Verfasser des Vertrages sich seiner bewußt waren, da die Vorschrift die Notwendigkeit hervorhebt, bei dieser konkurrierenden Anwendung vor allem Absatz 3 des Artikels 85 zu beachten. Es hätte auch den elementarsten Erfordernissen der Billigkeit widersprochen, die Anwendung des Verbots von Absatz 1 mit der daran geknüpften Sanktion der Nichtigkeit und allen Folgerungen, die die innerstaatlichen Gerichte daraus hätten ziehen können und sogar müssen, zuzulassen, ohne den Unternehmen die Möglichkeit zu geben, sich gegebenenfalls auf die Vorschriften von Absatz 3 zu berufen.Aus diesem Grunde war die sogenannte „Legalausnahmetheorie“, auf der das französische System aufgebaut ist, den gangszeit sehr gut angepaßt. Diese Theorie führt in der Tat dazu, daß durch dieselbe Behörde und gegebenenfalls durch dasselbe Gericht gleichzeitig die Anwendbarkeit des Verbots und die etwaige Ausnahme davon geprüft werden müssen. Unter diesen Umständen ergeben sich aus der Beachtung der Nichtigkeitswirkung keine Schwierigkeiten.Deshalb war diese Theorie meines Erachtens auch die einzige, welche die unmittelbare Anwendung von Artikel 85 in den Ländern ohne Antikartellgesetzgebung rechtfertigen konnte. Die ordentlichen Gerichte waren nach ihr ohne weiteres sowohl für die Anwendung von Absatz 3 wie von Absatz 1 zuständig.Nach der entgegengesetzten, vor allem in Deutschland und ständig von der Kommission vertretenen Theorie, die für die Anwendung von Absatz 3 eine Entscheidung mit konstitutiver Wirkung verlangt, war offensichtlich die unmittelbare Anwendung von Artikel 85 unmöglich, solange nicht eine geeignete nationale Behörde ermächtigt war, die nach dieser Theorie zur Anwendung von Absatz 3 erforderlichen Entscheidungen zu treffen. Das räumt übrigens die deutsche Regierung in Absatz IV ihres Schriftsatzes ausdrücklich ein:„Die Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 des EWG-Vertrages obliegt gemäß Artikel 88 des EWG-Vertrages vorerst den Behörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Dabei bestimmt das jeweilige nationale Recht, welche Behörden der Mitgliedstaaten hierzu befugt sind.“ Es war daher Sache der Staaten ohne einschlägige Gesetzgebung, die notwendigen Vorschriften zu erlassen. Da dies aber nicht geschehen ist, konnte — immer nach dieser Theorie — in diesen Staaten die Anwendung von Artikel 85 während der Ubergangszeit nicht mehr in Frage kommen, denn die Anwendung von Absatz 1 war, wie gesagt, ohne die Möglichkeit der Anwendung von Absatz 3 nicht denkbar. Es ist sogar die Ansicht vertreten worden, daß die in einigen Mitgliedstaaten mangels einer geeigneten gesetzlichen Regelung bestehende Unmöglichkeit der Vertragsanwendung diese in der ganzen Gemeinschaft ausschließe. Das ging aber meines Erachtens zu weit. Es entsprach dem Geist des Vertrages, daß dieser zusamBedürfnissen der Vertragsanwendung selbst schon in der Übernien mit der entsprechenden innerstaatlichen Gesetzgebung in Kraft trat, wo es möglich war.Gegenwärtig ist die Streitfrage überholt, da die Verordnung der zweiten Theorie den Vorzug gegeben hat, der man übrigens zugestehen muß, daß sie mit der Fassung von Absatz 3„Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf Vereinbarungen …“ besser übereinstimmt als die erste. Die Theorie der Legalausnahme hätte eine andere Formulierung erfordert, etwa„Die Bestimmungen des Absatzes 1 gelten als unanwendbar …“oder einfach „. . sind nicht anzuwenden …“. Bei dieser Sachlage kann nicht behauptet werden, daß die Verordnung in diesem Punkt dem Vertrag widerspreche und deshalb rechtswidrig sei. Eine solche Verordnung für rechtswidrig zu erklären, wäre so schwerwiegend, daß der Gerichtshof dies meines Erachtens nur tun dürfte, wenn die Rechtswidrigkeit feststünde, was hier bei weitem nicht der Fall ist.Nun besteht der Widerspruch, auf den ich hingewiesen habe, darin, daß im Gegensatz zur Regelung im EGKS-Vertrag (Artikel 65) die ausschließliche Zuständigkeit nur für die Ausnahme vom Verbot und nicht für die Feststellung der Unvereinbarkeit und der aus ihr folgenden Nichtigkeit begründet ist.Deshalb enthält die Verordnung eine ganze Reihe von Vorschriften, die eine möglichst ausgewogene Anwendung des gesamten Artikels 85 und des Artikels 86 gewährleisten sollen. Das Hauptstück des Systems ist die Verpflichtung für die Unternehmen, die eine „Unanwendbarkeitserklärung“ nach Artikel 85 Absatz 3 anstreben, ihre Vereinbarungen bei der Kommission anzumelden; diese kann eine günstige Entscheidung bis zum Tag der Anmeldung zurückwirken lassen (Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 6 Absatz 1). Die Anmeldung ähnelt übrigens sehr stark einem Antrag auf Genehmigung und die „Unanwendbarkeitserklärung“ einer Genehmigung („Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden“). Trotz verschiedenen Wortlauts ist das System erkennbar von Artikel 65 Absatz 2 des EGKS-Vertrages beeinflußt.In diesem System (ich spreche bisher nur von der endgültigen Regelung für die nach Inkrafttreten der Verordnung vereinbarten Kartelle und von der allgemeinen Regelung; bekanntlich gibt es noch eine Übergangsregelung und für gewisse Arten von Kartellen eine geschmeidigere Vorzugsbehandlung) — in diesem System also scheint ein hohes Maß an Ausgewogenheit erreicht zu sein. Die Nichtigkeit einer dem Artikel 85 Absatz 1 widersprechenden Vereinbarung kann immer vor den innerstaatlichen Gerichten geltend gemacht werden, und das Gericht kann, selbst wenn die „Anmeldung“ im Laufe des Prozesses erfolgt, entscheiden und gegebenenfalls die Konsequenzen aus der Nichtigkeit einer nach seiner Auffassung Artikel 85 Absatz 1 widersprechenden Vereinbarung zumindest für die Zeit vor der Anmeldung ziehen, denn eine spätere „Unanwendbarkeitserklärung“ kann jedenfalls gewiß nicht über diesen Zeitpunkt hinaus zurückwirken. Dagegen wird das Gericht gut tun, mit dem Ausspruch der Nichtigkeitswirkung für die Zeit nach der Anmeldung das Ergebnis des Verfahrens vor der Kommission abzuwarten. Ist es hierzu rechtlich verpflichtet? Meines Erachtens kann man das mangels jeder ausdrücklichen Vorschrift dieses Inhalts nicht annehmen. Insbesondere erlauben die bereits erwähnten Vorschriften von Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung diese Annahme nicht. Überdies kann es durchaus angebracht erscheinen, diese Frage dem verständigen Urteil des Richters zu überlassen: Es sind Fälle möglich, in denen die Vorschriften von Absatz 3 offensichtlich nicht anwendbar sind und die nach Aufdeckung des Sachverhalts und nach Klageerhebung erfolgte Anmeldung nur der Prozeßverschleppung dienen soll. Zu wirklichen rechtlichen Unzuträglichkeiten könnte es aber dann kommen, wenn das Gericht die Unvereinbarkeit einer Vereinbarung mit den Vorschriften von Artikel 85 Absatz 1 annähme, später jedoch die Kommission (oder gegebenenfalls der Gerichtshof) hierzu die entgegengesetzte Ansicht verträte und infolgedessen eine „Unanwendbarkeitserklärung“ nach Absatz 3 für gegenstandslos und daher unmöglich hielte.Das ist aber eine unvermeidliche Folge konkurrierender Zuständigkeiten.Bei den Kartellen, denen die „Vorzugsbehandlung“ nach Artikel 4 Absatz 2 zugute kommt, ist dem innerstaatlichen Richter gleichfalls größte Zurückhaltung zu empfehlen, falls sie bei der Kommission angemeldet sind. Die Unanwendbarkeitserklärung der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3 kann für diese Kartelle auf einen Zeitpunkt zurückwirken, den die Kommission nach freiem Ermessen bestimmt und der vor der Anmeldung liegen kann (Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung).Es verbleiben noch die zur Zeit des Inkrafttretens der Verordnung bereits bestehenden Kartelle, die Gegenstand der Sondervorschriften der Artikel 5 und 7 der Verordnung sind. Wenn diese Kartelle vor dem 1. August 1962 (oder vor dem ersten Januar 1964, falls ihnen die Vorzugsbehandlung zugute kommt) angemeldet werden, so „gilt das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 nur für den Zeitraum, den die Kommission festsetzt“, vorausgesetzt, daß die Unternehmen die Vereinbarungen aufheben oder „derart abändern, daß sie nicht mehr unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen oder daß sie die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 erfüllen“. Das bedeutet, daß die Kommission dem Verbot jede Rückwirkung nehmen und damit die Wirksamkeit der Vereinbarung in der Vergangenheit voll aufrechterhalten kann; sie kann dies sogar in der Zukunft, wenn sie den Beteiligten Anpassungsfristen bewilligt. In diesen Fällen ist die ihrem Wesen nach rückwirkende Nichtigkeit (ex tunc) völlig wirkungslos.Auch hier verpflichtet keine Vorschrift des Vertrages oder der Verordnung das Gericht zur Aussetzung, selbst wenn die Anmeldung schon erfolgt ist oder im Laufe des Prozesses vorgenommen wird. In solchen Fällen müssen aber die innerstaatlichen Gerichte wegen der Folgen, die eine spätere günstige Entscheidung der Kommission haben kann, selbstverständlich die größte Vorsicht walten lassen. Gegebenenfalls werden sie indessen auch die folgende Vorschrift der Verordnung beachten müssen (Artikel 7 Absatz 1 am Ende) :„Eine Entscheidung der Kommission nach Satz 1 kann denjenigen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nicht entgegengehalten werden, die der Anmeldung nicht ausdrücklich zugestimmt haben.“ In dieser Weise, meine Herren, müssen sich meines Erachtens die konkurrierende Zuständigkeit der innerstaatlichen Gerichte und der Kommission zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 und 2 und die ausschließliche Zuständigkeit der Kommission zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 ineinanderfügen. Zweifellos ist das Resultat nicht ganz befriedigend, das ist aber die Folge des doppelten rechtlichen Kompromisses, das dem Vertrag nach der von mir vorgeschlagenen Auslegung zugrunde liegt: 1. des Kompromisses zwischen der Theorie der „Legalausnahme“, die allein mit der Nichtigkeit nach Artikel 85 Absatz 2 voll vereinbar ist, und der Theorie der „konstitutiven Wirkung“, der logischerweise, wie nach deutschem Recht, die Befugnis der Kartellbehörden entsprechen müßte, die gesetzwidrigen Vereinbarungen „für unwirksam zu erklären“, was sich von der Nichtigkeit kraft Gesetzes stark unterscheiden würde; 2. des Kompromisses über die Zuständigkeit, die der Vertrag nicht regelt und die die Verordnung nicht, wie im EGKS-Vertrag, ausschließlich den Behörden und dem Gerichtshof der Gemeinschaft hat übertragen wollen oder übertragen zu können gemeint hat.In der Verordnung hat man die größten Anstrengungen gemacht, die aus diesem doppelten Kompromiß entstandenen Schwierigkeiten möglichst zu verringern. Die Lösung der verbleibenden Schwierigkeiten wird, wie auf dem Gebiet der Vorlegung zur Vorabentscheidung, meines Erachtens wesentlich erleichtert, wenn ein echter Geist der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und den Behörden der Gemeinschaft entsteht. Dieser Geist, das wissen wir alle, ist die wesentliche Voraussetzung für den Erfolg des Vertrages von Rom, der selbst in seinem Text immer wieder an ihn appelliert. Ich habe keinen Zweifel, daß er sich in der Rechtsprechung ebenso zeigen wird, wie er sich auf politischem, wirtschaftlichem und sozialem Gebiet in öffentlichen und privaten Beziehungen bereits gezeigt hat. Ohne ihn ist kein Gemeinschaftsleben vorstellbar.