EuGH — 48/69
Eines der wesentlichen Ziele des EWG-Vertrags ist die Verwirklichung eines einheitlichen, den Mitgliedstaaten Gemeinsamen Marktes, auf dem die Erzeuger sich frei betätigen und entfalten können sollen und auf dem die Verbraucher ihrerseits die Möglichkeit haben sollen, frei nach Erzeugnissen und Dienstleistungen nachzufragen und ihre Wahl von den Preisen und der Qualität der Angebote abhängig zu machen. Um diese Freiheit zu gewährleisten, ist der Tätigkeit der Gemeinschaftsorgane besonders „die Errichtung eines Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützt“, zum Ziel gesetzt (Artikel 3 Buchstabe f des Vertrages).Im Hinblick hierauf erklärt Artikel 85 des Vertrages für „mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten … alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere a die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise …“.Artikel 85, der sich somit gegen diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Handlungen oder Verhaltensweisen richtet, die gewöhnlich unter dem Oberbegriff „Kartelle“ zusammengefaßt werden, unterscheidet drei Erscheinungsformen dieser Kartelle — Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen —, deren gemeinsame Voraussetzung die Mehrheit der Mitwirkenden ist.Ich will von den hier nicht zur Debatte stehenden „Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen“ absehen und mich als erstes bemühen, die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen von den Vereinbarungen abzugrenzen.Bisher hatten Sie über die Anwendung oder Auslegung des Artikels 85 nur im Zusammenhang mit Vereinharungen zwischen Unternehmen zu entscheiden, d. h. mit Verträgen zwischen Erzeugern oder solchen und Händlern, welche Form und rechtliche Struktur diese Vereinbarungen, an deren Nachv/eis nicht von vornherein irgendwelche besonderen Anforderungen gestellt werden können, im übrigen auch haben mochten.Solche Vereinbarungen können zum Beispiel Ausschließlichkeitsverträge sein: Urteil 23/67 vom 12. Dezember 1967, Brasserie de Haecht, Slg. 1967, 543; Urteil 56/65 vom 30. Juni 1966, LTM/MBU, Slg. 1966, 281; Urteil 56 und 58/64 vom 16. Juli 1966, Grundig, Slg. 1966, 321; oder sie können Vereinbarungen zur Preisfestsetzung und Marktaufteilung sein: Urteile 41, 44 und 45/59 vom 15. Juli 1970, Chemiefarma, Buchler und Böhringer, Slg. 1970, 733, 769 und 815.In diesem letzten Falle haben Sie den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise bereits gestreift.Anläßlich des internationalen Chininkartellfalles hatte sich Ihr Generalanwalt Gand die Frage gestellt, ob anzunehmen sei, daß in einem als „gentleman's agreement“ bezeichneten, nicht unterschriebenen Dokument, das dazu diente, eine zwischen den wichtigsten Chinin und Chinidin-Herstellern der Gemeinschaft zur Anwendung in Drittländern getroffene Vereinbarung über die Festsetzung von Preisen, Lieferquoten und Ausfuhrbeschränkungen auf den Gemeinsamen Markt auszudehnen, eine abgestimmte Verhaltensweise zum Ausdruck komme. Er mußte diese Frage verneinen, jedoch allein aus dem Grunde, weil dieses gentleman's agreement mit der in gehöriger Form abgeschlossenen Vereinbarung über die Ausfuhr in Drittländer in zu engem Zusammenhang stand, um von dieser Absprache getrennt werden zu können. Und Sie selbst haben festgestellt, daß dieses Dokument „den gemeinsamen Willen der Kartellmitglieder hinsichtlich ihres Verhaltens auf dem Gemeinsamen Markt getreu zum Ausdruck … [brachte]“. Dies zeigt, daß wegen der außergewöhnlichen Vielfalt der Formen und Abstufungen der Abstimmung zwischen Unternehmen die Grenze zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise nicht leicht zu ziehen ist.Es zeigt ferner, daß Ihre Rechtsprechung zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise vollständig neu geschaffen werden muß. Es läge gewiß nicht auf der Linie Ihrer bisherigen Spruchpraxis, sich durch eine allgemeine und abstrakte Begriffsbestimmung für die Zukunft zu binden. Diese Rechtsprechung wird vielmehr nur Schritt für Schritt in dem Maße entwickelt, aber auch verfeinert werden können, wie die vor Sie gelangenden Streitfälle dies mit sich bringen.
Wenngleich man nicht hoffen kann, etwas unmittelbar für Ihre Rechtsprechung Verwendbares aus der Art und Weise zu gewinnen, wie im Innern und außerhalb des Gemeinsamen Marktes in der nationalen Gesetzgebung und Rechtsprechung versucht worden ist, den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise zu umreißen, ist es gewiß nicht ohne Interesse, diese Lösungsbemühungen zu untersuchen. Der geschichtliche Ursprung muß mit Sicherheit in der „concerted action“ des amerikanischen Antitrust-Rechtes gesucht werden. Denn der Begriff der „conspiracy“ des Sherman Act ist angewendet worden, wenn ein abgestimmtes Handeln mehrerer Unternehmen zu einem gemeinsamen gesetzwidrigen Zweck erwiesen war.So ist in der Sache U.S. v. Hamilton Watch Co. and U.S. v. Elgin Natl. Watch Co. (DC N.Y. 1942) 47 F. Supp. 524 entschieden worden: „Keinerlei förmliche Vereinbarung ist nötig, damit eine verbotene Absprache (conspiracy) vorliegt. Diese kann sich aus einem zwischen den Teilnehmern abgestimmten Verhalten ergeben, wobei alle zusammen auf ein gemeinsames Ziel hin handeln.“Im gleichen Sinne hat die Entscheidung Wisconsin Liquor Co. v. Park and Tilford Distillers Corp. (CA-7; 1959) 1959 Trade Cases/69, 363, festgestellt, daß „der Beweis einer förmlichen oder spezifischen Vereinbarung nicht notwendig ist, um das Vorliegen einer verbotenen Absprache zu bejahen …“.Wenn diese amerikanische Rechtsprechung also auch keine Begriffsbestimmung der „concerted action“ gibt, so besteht sie doch auf der Notwendigkeit eines gemeinsamen Planes.Andererseits stellt sie klar, daß ein bewußtes Parallelverhalten zwar für sich allein nicht für die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen den Sherman Act genügt, aber doch eine tatsächliche Vermutung begründen kann, aufgrund deren der Richter — je nach den besonderen Umständen des Falles — auf das Vorliegen einer „conspiracy“ schließen kann.Dies ist der Fall in der Sache Morton Salt Co. v. U.S. (CA-10; 1956) 1956 Trade Cases/68, 412, in welcher der Richter die Auffassung vertrirt, „obwohl das Vorliegen eines Parallelverhaltens kein entscheidender Beweis für das Vorliegen einer Absprache oder einer Verletzung des Sherman Act ist, ist ein solches Verhalten ein Umstand, der berücksichtigt werden muß und im allgemeinen bei der Urteilsbildung stark ins Gewicht fällt“.Einige Entscheidungen unterstreichen auch, daß das einheitliche Verhalten mehrerer Unternehmen bei der Preisgestaltung im allgemeinen eine Beweistatsache von recht ausschlaggebender Beweiskraft sei.Hierzu sei das Urteil in der Sache Pittsburgh Plate Glass Co. v. U.S. (CA-4; 1958), 1958 Trade Cases/69, 157, zitiert: „Ein Fensterglashersteller beteiligt sich an einer verbotenen Preisfestsetzungsabsprache (conspiracy), wenn das bewußte Parallelverhalten' dieses Fabrikanten bei der Ankündigung einer Preiserhöhung, die der von seinen Konkurrenten fast gleichzeitig bekanntgegebenen entspricht, bei Berücksichtigung der offenbar engen Bindungen zwischen diesem Hersteller und der Kartellspitze vernünftigerweise darauf schließen läßt, daß der Hersteller im Einvernehmen mit einigen oder allen Teilnehmern gehandelt hat.“In dem bereits zitierten Fall Morton Salt äußert sich der Richter im gleichen Sinne wie folgt: „… das Vorhandensein einer kleinen Zahl von Verkäufern mit freundschaftlichen Beziehungen untereinander und die Beständigkeit der Nachfrage nach diesem Erzeugnis boten ihnen eine einzigartige Gelegenheit und einen Anreiz, sich zur Aufrechterhaltung eines künstlich erhöhten, für alle vorteilhaften Preisniveaus untereinander abzustimmen (combine).“Schließlich kann man die verwandte Entscheidung Safeway Stores v. FTC (366 F 2 d 795 — 1966, Trade Cases/71, 891) anführen, in der es heißt: „Der Nachweis, daß die Bäcker auf der Ebene ihrer Vereinigung zusammenkamen und unter anderem über die Preise diskutierten sowie die anschließenden einander entsprechenden Preiserhöhungen reichen aus, um die Feststellung der Federal Trade Commission zu tragen, daß die Bäcker sich zur Festsetzung der Preise untereinander abgestimmt haben.“Es wäre jedoch leichtfertig, das amerikanische Recht und das Gemeinschaftsrecht einander systematisch anzunähern. Die seit Ende des vorigen Jahrhunderts erlassenen Anti-trust-Gesetze der Vereinigten Staaten sind hauptsächlich Strafgesetze. Sie werden durch den Strafrichter angewandt und unterliegen, was die Beweisregelung angeht, dem amerikanischen Strafprozeßrecht; andererseits sind sie in dem Sinne sehr streng, daß sie zumindest anfangs im Grundsatz bestimmt haben, daß jede Absprache schädlich und folglich untersagt sei. Gewiß hat die Rechtsprechung diese Strenge gemildert und sich mit Rücksicht auf die Entwicklung der wirtschaftlichen Strukturen bemüht, eine gewisse Geschmeidigkeit in die Gesetzesanwendung einzuführen, besonders durch die richterliche Begriffsschöpfung der „workable competition“. Doch bleibt die Tatsache bestehen, daß die amerikanische Regelung von einer Konzeption ausgeht, die sich in mannigfacher Hinsicht von der des Gemeinschaftsrechts unterscheidet. Dieses hat im wesentlichen präventiven Charakter und wird durch die Kommission angewandt. Auch dann, wenn es die Anwendung gewisser finanzieller Sanktionen vorsieht, trägt es verwaltungsrechtlichen und nicht strafrechtlichen Charakter. Schließlich ist es insofern viel geschmeidiger, als unter seiner Herrschaft gewisse Kartelle zulässig sein können. Indessen hat die amerikanische Rechtsprechung trotz dieser Unterschiede manches zu bieten, was zum Vergleich und auch zum Nachdenken anregt. Dies gilt besonders, wenn zu berücksichtigen ist, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit auf einem Markt oligopolistischen Typs eine abgestimmte Verhaltensweise angenommen werden kann.
Unter den nationalen Gesetzen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft hat sich bis zur Stunde allein das französische den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise ausdrücklich zu eigen gemacht. Doch scheint die noch spärliche Rechtsprechung im wesentlichen Vereinbarungen zum Gegenstand gehabt zu haben.Demgegenüber kennt das deutsche Gesetz vom Jahre 1957 diesen Begriff nicht. Vielleicht zum Teil, um diese Lücke auszufüllen, hat die Bundesregierung jüngst einen Gesetzentwurf eingebracht, der in einigen Bestimmungen darauf abzielt, die in § 22 des Gesetzes vorgesehene Kontrolle des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu verstärken, und den Gedanken der abgestimmten Verhaltensweise heranzieht. Insbesondere ist gemäß diesem Entwurf zu vermuten, daß es zwischen mehreren Unternehmen dann keinen Wettbewerb gibt, wenn diese sich über einen längeren Zeitraum hin in ihrer Preispolitik einheitlich verhalten. So würde in der Wiederholung paralleler Verhaltensweisen bei den Preisen eine Zuwiderhandlung auf diesem Gebiet des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung liegen, ein Begriff, den bekanntlich der EWG-Vertrag in Artikel 86 verwendet. In dieser Hinsicht kann Ihnen keine der Entscheidungen der deutschen Verwaltungsbehörden und Gerichte, die für die innerdeutschen Verfahren gegen die an vorliegender Sache beteiligten deutschen Hersteller zuständig sind, eine große Hilfe geben. In der mündlichen Verhandlung hat man versucht, sie in dem einen oder anderen Sinne auszuwerten. Dies ist meiner Ansicht nach um so weniger möglich, als sich die deutschen Gerichte — wohl wissend, daß Sie sich auf der Grundlage des Artikels 85 des Vertrages mit der Frage befaßten — in ihrer Begründung weislich aller Erwägungen enthalten haben, die als Vorgriff auf die zu Ihrer Entscheidung stehende Frage hätten erscheinen können.
Die Erkenntnisse, die sich so aus den nationalen Rechten gewinnen lassen, sind zwar für das Studium des vorliegenden Falles auch nicht ohne Wert, können aber natürlich gegenüber dem durch Ihre Rechtsprechung und die Kommentare erläuterten Wortlaut von Artikel 85 des Vertrages selbst nicht den Vorrang beanspruchen.Zunächst ist aus der Unterscheidung, die der Artikel 85 ausdrücklich zwischen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen trifft, die Folgerung zu ziehen. Diesem letzten Begriff einen so eng begrenzten Sinn zu geben, daß er nur noch ein besonderer Anwendungsfall des Begriffs der Vereinbarung wäre, würde mit Sicherheit einem allgemeinen Auslegungsgrundsatz zuwiderlaufen, auf den Sie oftmals zurückge griffen haben und der besagt, daß jeder Vertragsbestimmung ihre volle Wirkung, ihre ganze Tragweite gegeben werden soll. Selbst wenn anzunehmen ist, daß die abgestimmte Verhaltensweise tatsächlich eine Vereinbarung in sich birgt, die sie zugleich durch ein bestimmtes gleichgerichtetes Verhalten nach außen hin zu erkennen gibt, kann es meiner Ansicht nach nicht zweifelhaft sein, daß die Verfasser des Vertrages eine eigene Kategorie daraus gemacht haben, um zu vermeiden, daß die gegen die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen gerichteten Verbotsbestimmungen des Artikels 85 umgangen werden können, wenn Unternehmen bei der Verfolgung einer gemeinsamen Politik nach einem festen Plan so vorgehen, daß keine Spur eines schriftlichen Dokuments zurückbleibt, in dem eine Vereinbarung gesehen werden könnte.Eine solche Auslegung, die der in Artikel 85 getroffenen Unterscheidung tatsächlich Rechnung trägt, ist von offensichtlicher Bedeutung für den Beweis einer abgestimmten Verhaltensweise, der nicht in der gleichen Weise geführt werden kann wie der Beweis einer ausdrücklichen Vereinbarung, obgleich auch die abgestimmte Verhaltensweise eine gewisse Willenskundgabe der teilnehmenden Unternehmen einbegreift.Doch muß auch ein objektives Merkmal gegeben sein, das dem Begriff der abgestimmten Verhaltensweise wesentlich ist, nämlich ein den beteiligten Unternehmen gemeinsames tatsächliches Verhalten. Dies ist der erste grundsätzliche Unterschied gegenüber dem Begriff der Vereinbarung. Diese fällt — vorausgesetzt, daß sie nachgewiesen ist und eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt — nach Ihrer Rechtsprechung unter Artikel 85, ohne daß ihre tatsächliche Auswirkung auf den Wettbewerb zu untersuchen wäre. Hingegen scheint mit die abgestimmte Verhaltensweise schon rein begrifflich nicht völlig von der tatsächlichen Wirkung losgelöst werden zu können, die sie auf die Wettbewerbsbedingungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes hat.Trotzdem kann die bloße Feststellung eines gemeinsamen, parallelen oder gleichgerichteten Verhaltens von Unternehmen auf dem Markt offensichtlich nicht genügen, um dieses Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 zu qualifizieren. Es ist außerdem nötig, daß dieses Verhalten sich nicht oder wenigstens nicht vornehmlich aus der Struktur des Marktes und den auf ihm herrschenden wirtschaftlichen Verhältnissen ergibt.Hinzutreten muß wie gesagt ein gewisser Wille der Beteiligten, gemeinsam zu handeln, und infolgedessen muß ein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesem gemeinsamen Willen und dem festgestellten tatsächlichen Verhalten nachgewiesen werden können. Anders als bei den Vereinbarungen kann dieser gemeinsame Wille aber je nach Sachlage aus der Gesamtheit der über das Verhalten der Unternehmen ermittelten Tatsachen abgeleitet werden; so zum Beispiel aus Weisungen an Firmenvertreter, Beziehungen zu den Käufern, Änderungen der Verkaufsbedingungen, mehr oder weniger ausgeprägte Gleichzeitigkeit der getroffenen Entscheidungen, Kontakte zwischen den Unternehmensleitern …
Ich will jedoch mit der Untersuchung der beiden letzten Erhöhungen beginnen. Sie lassen einen ihnen gemeinsamen Mechanismus erkennen. In beiden Fällen ist in der gleichen Weise vorgegangen worden:a)Zuerst gibt ein Hersteller seine Absicht bekannt, auf einem oder mehreren nationalen Märkten eine lineare Preiserhöhung zu einem bestimmten Steigerungssatz für ein ebenfalls bestimmtes, sehr breites Sortiment von Erzeugnissen vorzunehmen. So die Firma BASF im Jahre 1965 und die Firma Geigy im Jahre 1967. Ob nun der Zeitpunkt der Durchführung der vorgesehenen Erhöhung so festgelegt wird, daß eine gewisse Frist bleibt (zwei Monate im Jahre 1967) oder nicht, alles läuft so ab, als habe der Preisführer den anderen Herstellern eine Bedenkzeit geben wollen.b)Dann werden die anderen Firmen von dem Vorhaben unterrichtet, und zwar entweder in ihrer Eigenschaft als Tochtergesellschaften und Kunden oder auf anderen Wegen. Die Tatsache ihrer Unterrichtung ist meines Erachtens als solche nicht bestritten worden.c)Schließlich erteilen die Hersteller in den meisten Ländern des Gemeinsamen Marktes die für die Durchführung der Preiserhöhung notwendigen Weisungen, und diese erfolgt sowohl im Jahre 1965 wie im Jahre 1967 zu einem einheitlichen Zeitpunkt.Weigert sich dagegen auf einem Markte einer der Hersteller mitzuziehen — wie es die Firma ACNA 1965 und 1967 auf dem italienischen Markte tat —, so nehmen die übrigen von der Erhöhung auf diesem Markte Abstand.Man hat es also mit einer im voraus angekündigten einleitenden Entscheidung des Preisführers zu tun, der die anderen Hersteller je nach Lage des Falles sich anschließen oder die Gefolgschaft ganz oder teilweise verweigern. Eine solche Weigerung nehmen die Konkurrenten hin und ziehen ihrerseits die Folgerungen daraus.Ohne untersuchen zu müssen, wie dieser Vorgang vertragsrechtlich einzuordnen ist, da wir es ja nicht mit einer „Vereinbarung“ zu tun haben, bin ich doch der Meinung, daß er tatsächlich eine Willensübereinstimmung mehrerer Personen in sich schließt: zunächst des Willens des Preisführers, dessen Willenskundgabe keine rein einseitige ist, da die Durchführung seiner Entscheidung von der Annahme seitens der anderen Hersteller abhängt, ferner des Willens jedes dieser letzteren, die sich der einleitenden Entscheidung des Preisführers mindestens stillschweigend anschließen oder aber sich ihr widersetzen und ihre Verwirklichung verhindern oder mindestens ihre Tragweite einschränken.Dieser Sachverhalt scheint mir zu genügen, um die nach Artikel 85 Absatz 1 erforderliche Abstimmung zu bejahen. Eine noch deutlichere, noch ausdrücklichere Willenskundgabe zu verlangen, würde dazu führen, daß der von dieser Vertragsbestimmung getroffenen Unterscheidung zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise nicht Rechnung getragen würde. Dies würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, daß der Begriff „Abstimmung“ nicht so wirklichkeitsnah verstanden werden könnte, wie es meiner Meinung nach angezeigt ist. Die Abstimmung ist keine Vereinbarung; sie ist nicht in einem Dokument niedergelegt, dessen Gegenstand es ist, die jeweiligen Verpflichtungen der Parteien festzulegen. Sie ist auch nicht notwendigerweise eine im Verlauf von Zusammenkünften, bei denen Meinungsverschiedenheiten zutage treten oder die Interessen aufeinanderstoßen, planmäßig zustande gebrachte „conspiracy“. Sie kann bestehen und hat vorliegend bestanden in einem gemeinsamen, aber koordinierten Verhalten, das auf scheinbar einseitigen Entscheidungen fußt, deren Ausführung davon abhängt, daß die Teilnehmer mitmachen.Gewiß läßt sich hiergegen ein Einwand erheben, den denn auch einige Vertreter der Klägerinnen, besonders Professor von Simson, in der mündlichen Verhandlung glänzend entwickelt haben.Lediglich auf die Beziehungen zwischen dem Preisführer einerseits und den einzelnen übrigen Herstellern andererseits abzustellen, bedeute, daß zweiseitige Beziehungen, die auf einem oligopolistischen Markte ihre natürliche Erklärung im eigenen Interesse jedes den Zwängen eines solchen Marktes und der überragenden Machtfülle des Preisführers unterworfenen Unternehmens fänden, als Abstimmung qualifiziert würden. In dem Vorgang könne dann vielleicht, so sagt man uns, ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag durch den Preisführer gesehen werden, aber keine unter Artikel 85 fallende abgestimmte Verhaltensweise; denn dieser Artikel verlange eine wirkliche Abstimmung zwischen allen Herstellern, nicht bloß den Anschluß an eine Entscheidung eines von ihnen.Ich halte den Einwand des Professors von Simson nicht für begründet. Denn wenn zwischen dem Preisführer und den einzelnen übrigen Herstellern echte, den Anschluß des jeweiligen anderen Herstellers zum Ausdruck bringende Vereinbarungen abgeschlossen worden wären, könnte kein Zweifel daran bestehen, daß eine solche zweiseitige Vereinbarung auch dann, wenn sie allein stünde, die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 rechtfertigen würde, ohne daß noch nachgeprüft werden müßte, ob andere Vereinbarungen gleichen Inhalts abgeschlossen und ob zwischen den Partnern dieser einzelnen Vereinbarungen Beziehungen angeknüpft worden seien.Kann man nun aber für den Bereich der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen mehr verlangen als für den der Vereinbarungen ?Zweitens würde der gegenüber meiner These erhobene Einwand — der sich insoweit mit der allgemeinen Ausrichtung des klägerischen Vorbringens erklären läßt — nur im Falle eines oligopolistischen Marktes klassischen Typs gelten, das heißt dort, wo eine enge gegenseitige Abhängigkeit zwischen Herstellern homogener Erzeugnisse vorliegt. Wie wir gesehen haben, führt aber die Untersuchung des Farbstoffmarkts zu der Annahme, daß dieser Markt Besonderheiten aufweist, die in mehr als einem Punkte vom typischen Schema des Oligopols abweichen. Ist es nicht auffällig festzustellen, daß bei den Preiserhöhungen der Jahre 1965 und 1967 jedesmal ein anderer Preisführer auftritt, zuerst die BASF, dann Geigy? Kann man da nicht auf den Gedanken kommen, daß der Anstoß zu der Preisentscheidung in der Weise geregelt worden sei, daß einmal der eine und dann der andere Hersteller die Erhöhung auslösen sollte? Falls ein solches Vorgehen nachweisbar wäre, würde es ohne Zweifel als solches eine Abstimmung darstellen, jedoch haben die Ermittlungen nichts derartiges ergeben. Oder kann man die Erklärung für diese abwechselnde Preisführerschaft nicht vielmehr darin suchen, daß angesichts der Abriegelung der nationalen Märkte die Preisführung natürlicherweise bei einem der Unternehmen lag, die einen Großteil ihrer Produktion auf die benachbarten Märkte ausführen, was sowohl für die BASF als auch für Geigy zutrifft?Gewiß findet diese zweite Annahme ebensowenig wie die erste eine einwandfreie Stütze in den Akten. Im Hinblick auf den Gesamtzusammenhang des Falles halte ich sie jedoch für wahrscheinlicher.Wie dem auch sei, Sie brauchen sie sich nicht zu eigen zu machen, wenn ich Sie davon zu überzeugen vermochte, daß schon allein der Mechanismus der Erhöhungen von 1965 und 1967 das Vorliegen einer Abstimmung offenbart. Wenn Sie in diesem Punkte noch Zweifel hegen sollten, so ergeben sich aus den besonderen tatsächlichen Umständen, unter denen diese Erhöhungen durchgeführt worden sind, ebenfalls gewichtige Indizien. Diese Indizien sind am zahlreichsten und stimmen am weitesten miteinander überein bei der im Jahre 1967 vorgenommenen Erhöhung. Erinnern wir uns: Am 18. August 1967 findet in Basel am Sitz der Firma Sandoz eine Sitzung statt, an der Vertreter sämtlicher klagenden Firmen außer der ACNA teilnehmen. Man besitzt freilich kein Protokoll von dieser Sitzung, doch ist eines sicher: Der Vertreter der Firma Geigy kündigt deren Absicht an, den Preis der löslichen Anilinfarbstoffe vor Ende des Jahres zu erhöhen, und aus den Akten ergibt sich, daß diese Absicht sehr klar formuliert worden ist; es handelte sich um eine Erhöhung von 8 % ab 18. Oktober 1967.Die Vertreter von Bayer und Francolor kündigen an, daß ihre Firmen ebenfalls eine Erhöhung beabsichtigen.Gewiß beweist nichts zwingend, daß diesen Erklärungen eine Beratung gefolgt sei, in der gegenseitige Verpflichtungen eingegangen worden wären. Da damals das Problem der Farbstoffpreise und der Ertragslage der Unternehmen sämtliche Herstellerfirmen mit großer Sorge erfüllte, ist es jedoch wenig wahrscheinlich, daß es zu diesem Punkte nicht wenigstens eine Aussprache gegeben haben sollte.Sogleich nach der Sitzung von Basel beginnt für sämtliche Gesellschaften eine Zeit verstärkter Tätigkeit im Hinblick auf die Durchführung der beabsichtigten Preiserhöhung. Die Vertreter der Unternehmen auf der Sitzung von Basel geben ihren jeweiligen Unternehmensleitungen einen Lagebericht; zwei Sonderfälle werden während dieser Zeit geregelt: Für Frankreich, wo sie wegen der Preiskontrolle die Erhöhungen von 1964 und 1965 nicht vornehmen konnte, beschließt die Firma Francolor zum Ausgleich eine Anhebung um 4 % zusätzlich zu der allgemeinen Preiserhöhung von 8 %; in Italien widersetzt sich die Firma ACNA wegen der Rezession auf dem Inlandsmarkt der Erhöhung, erklärt sich aber dazu be reit, diese auf anderen Märkten durchzuführen, besonders auf dem belgischen und dem französischen Markt.So wird die Erhöhung, die nach dem ursprünglichen Plan auf allen Märkten der Gemeinschaft einheitlich 8 % betragen sollte, den Sonderfällen Frankreichs und Italiens angepaßt.Auch schließt sich die Firma BASF, die eine stärkere Anhebung gewünscht haben soll, offenbar letztlich doch dem Steigerungssatz von 8 % an.Auf jeden Fall kündigen am 19. September 1967 sämtliche einen Monat zuvor in Basel vertreten gewesen Unternehmen eine Erhöhung um 8 %, Francolor eine solche um 12 %, ab 16. Oktober 1967 an.Schließlich tritt diese Erhöhung in fast sämtlichen Fällen — Italien selbstverständlich ausgenommen — an dem Tage in Kraft, der in Basel angekündigt und am 19. September bestätigt worden war, das heißt am 16. Oktober.Kann eine so perfekte Angleichung im Ablauf der Maßnahmen mit einem bloßen gegenseitigen Informationsaustausch erklärt werden, den übrigens die betroffenen Firmen nicht bestreiten? Ich meinerseits glaube, daß die Preiserhöhung ohne eine echte Abstimmung nicht unter solchen Umständen durchzuführen gewesen wäre.In diesen Umständen sind somit Indizien zu finden, die nach meiner Ansicht geeignet sind, nicht nur das Vorliegen dieser Abstimmung zwischen Geigy und den einzelnen übrigen betroffenen Firmen zu beweisen, sondern darüber hinaus auch das einer Abstimmung dieser Firmen untereinander sowohl hinsichtlich der Entscheidung, die sie angesichts der vom Preisführer angekündigten Absicht zu treffen hatten, als auch hinsichtlich der Art und Weise, in der sie sich der Entscheidung des Preisführers anschlossen.Der Fall Italiens ist insoweit aufschlußreich. Da sich die Firma ACNA weigerte, sich der Abstimmung anzuschließen, wurde der italienische Markt von den Erhöhungen ausgenommen; die anderen Unternehmen zogen aus dieser Weigerung die Folgerungen; andererseits erklärte sich die ACNA damit einverstanden, ihre Preise auf dem französischen und dem belgischen Markt heraufzusetzen.Was die Erhöhung vom Jahre 1965 angeht — die wie gesagt darin bestanden hat, die vom Jahre 1964 auf Deutschland auszudehnen und den Preis der von der Erhöhung des Jahres 1964 nicht betroffenen Produkte, das heißt im wesentlichen der nicht löslichen Pigmente, um 10 % anzuheben — so weist die Art und Weise ihrer Durchführung eine starke Ähnlichkeit mit der der Erhöhung vom Jahre 1967 auf.Sie wird von der BASF lange Zeit im voraus am 14. Oktober 1964 angekündigt; die Firma Bayer äußert am 30. Oktober die gleiche Absicht, ebenso die Firma Cassella am 5. November. Beschlossen und durchgeführt wird die Erhöhung letztlich erst nach Ablauf einer Frist, die derjenigen vergleichbar ist, die im Jahre 1967 zwischen der Sitzung von Basel und der eigentlichen Durchführung der Erhöhung verflossen ist; denn für sämtliche Gesellschaften wird die Entscheidung erst am 28. Dezember getroffen und tritt am 1. Januar 1965 in Kraft. Während der Monate November und Dezember werden zwei Sonderfälle geregelt: Zunächst hat der Widerspruch der Firma ACNA zur Folge, daß der italienische Markt auch schon dieses Mal von den für die übrigen Märkte geplanten Preiserhöhungen ausgenommen wird; ferner verhindert, wie Sie wissen, der Preisstopp in Frankreich jegliche Erhöhung in diesem Lande. Schließlich liegt wie bei der Erhöhung vom Jahre 1967 eine perfekte zeitliche Angleichung vor, und es gibt auch nicht die geringste Ungleichheit oder Abweichung in der Art und Weise der Durchführung. Daher glaube ich aus Gründen, die den bereits oben entwickelten entsprechen, daß die Preiserhöhung vom Jahre 1965 auf der gleichen Abstimmung beruht wie die des Jahres 1967.
a)Das deutsche Gesetz vom Jahre 1957 enthält in § 98 Absatz 2 eine sehr klare Vorschrift über seinen Anwendungsbereich; es ist anwendbar „auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes …“ — d. h. im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland — „… auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlaßt werden“.Wenn auch diese Bestimmung anscheinend so auszulegen ist, daß sie nur für diejenigen Auswirkungen gilt, die den Wettbewerb auf dem deutschen Markt unmittelbar beeinträchtigen, ist dieser Grundsatz dennoch festzuhalten. b)In Frankreich unterscheiden die Ordonnance vom 30. Juni 1945 über die Preise und die vom 25. September 1962 über den lauteren Wettbewerb zwischen der durch eine Monopolsituation oder eine offensichtliche Zusammenballung der wirtschaftlichen Macht gekennzeichneten beherrschenden Stellung, die auf dem inländischen Markt gegeben sein muß, und dem Kartellverbot, das keine derartige Einschränkung enthält.Wiederholt hat die Commission technique des ententes (Technische Kartellkommission) bei ihrer vor jeder gerichtlichen Verfolgung obligatorischen Anhörung durch den Minister für Wirtschaft und Finanzen das Gesetz auf ausländische Unternehmen angewandt: Stellungnahme vom 26. Mai 1956, Kartell der Glühlampenhersteller; Stellungnahme vom 5. November 1960, französisch-belgisches Kartell für Verkehrswege-Baumaterialien, zu einer Marktaufteilungsvereinbarung; Stellungnahme vom 17. Dezember 1960, Kartell zwischen Importeuren nordländischer Hölzer; es handelte sich um einen gegenseitigen Ausschließlichkeitsvertrag zwischen der Fédération française d'importation, die vier Fünftel des inländischen Marktes kontrolliert, und der Union des exportateurs des bois du nord et d'Amérique, einem schwedischen Verband; Stellungnahme vom 20. März 1965, Kartell zwischen Steingutfliesenherstellern; es handelte sich um eine Vereinbarung, die sämtliche französischen und einen ausländischen Hersteller dieses Erzeugnisses betraf. Somit hängt die Anwendbarkeit des französischen Gesetzes davon ab, daß die dem Wettbewerb oder der Wirtschaftsfreiheit zuwiderlaufende Auswirkung auf dem französischen Markt eintritt. Übrigens vermeidet es die Commission technique des ententes sorgfältig, den Abschlußort der Vereinbarung zu erwähnen, womit gesagt ist, daß sie diesen nicht als ausschlaggebend ansieht. In diesem Zusammenhang muß auch noch die zweite Stellungnahme der Kommission vom 22. April 1966 zu dem Kartell in der Glühlampenindustrie erwähnt werden; dort wird das Verhalten der niederländischen Gesellschaft Philips auf dem französischen Markt als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung angesehen, obwohl dieses Verhalten zwangsläufig im wesentlichen in den Niederlanden beschlossen worden ist. c)Ob nun im Bereich der Kartelle oder des Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung, Vergleichbares findet sich in den Gesetzen anderer Mitgliedsländer. Das Merkmal der territorialen Auswirkung ist im belgischen Gesetz vom 27. Mai 1960 gegen den Mißbrauch wirtschaftlicher Macht verwendet, dessen Artikel 1 auf die Ausübung einer wirtschaftlichen Macht „im Hoheitsgebiet des Königreichs“ abstellt, einen Ausdruck, den Van Reepinghen und Waelbroeck wie folgt auslegen:„Zur Anknüpfung an die belgische Gesetzgebung dient die Ausübung des beherrschenden Einflusses in Belgien. Die Staatsangehörigkeit der Inhaber der wirtschaftlichen Macht, der Abschlußort des Kartells oder der Sitz von dessen zentralen Organen kommen in diesem Zusammenhang nicht in Betracht.“ Artikel 1 des niederländischen Gesetzes über den wirtschaftlichen Wettbewerb vom 16. Juli 1958 erscheint weniger klar. Dort heißt es: „Dieses Gesetz versteht unter wirtschaftlicher Machtstellung: ein tatsächliches oder rechtliches Verhältnis in der Wirtschaft, das einen überwiegenden Einfluß eines oder mehrerer Unternehmensinhaber auf einem Waren- oder Dienstleistungsmarkt in den Niederlanden mit sich bringt.“ Diese Vorschrift ist jedoch im Lichte der parlamentarischen Vorarbeiten im folgenden Sinn ausgelegt worden: „Um möglichen Mißverständnissen vorzubeugen, sei nochmals mit Nachdruck darauf hingewiesen, daß die Staatsangehörigkeit der Teilnehmer an einem in den Niederlanden tätigen Kartell oder der (des) Inhaber(s) einer Machtstellung auf dem niederländischen Markt in keinem Fall etwas zur Sache tut“ (Mulder und Mok, Kartellrecht, 1962, S. 71).
Ebenso haben andere Staaten außerhalb des Gemeinsamen Marktes den territorialen Anwendungsbereich ihrer Kartellgesetze abgesteckt.a)In Großbritannien zum Beispiel dehnen verschiedene zwischen 1948 und 1965 verabschiedete Gesetze ihren Geltungsbereich sehr weit aus; namentlich das Gesetz vom Jahre 1964 über die Wiederverkaufspreise, das für Vereinbarungen oder andere Verhaltensweisen, die darauf abzielen, einen Mindestpreis für den Weiterverkauf von Waren im Vereinigten Königreich festzusetzen, ohne Rücksicht darauf gilt, an welchem Ort die Hersteller ihrer Tätigkeit nachgehen, stellt unbestrittenermaßen auf das Merkmal der Auswirkung auf den britischen Markt ab. Desgleichen erfaßt das Gesetz vom Jahre 1948 über die Monopole und wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen in seinem Artikel 3 Warenlieferungen in das Vereinigte Königreich oder einen wesentlichen Teil seines Hoheitsgebiets, die aufgrund wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen erfolgen. Artikel 4 verwendet das gleiche Merkmal für die Verarbeitung. Das Gesetz vom Jahre 1956 gilt zwar für Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die im Vereinigten Königreich eine der Herstellung, der Verarbeitung oder dem Verkauf von Waren dienende Tätigkeit ausüben („carring on business“). Es stellt aber weder auf die Staatsangehörigkeit dieser Unternehmen noch auf ihren Sitz ab, sondern lediglich auf die Ausübung einer „Tätigkeit“ in Großbritannien, die hauptsächlich dann gegeben ist, wenn die kommerziellen Verträge im Vereinigten Königreich abgeschlossen werden.b)Im gleichen Sinne ist das schweizerische Bundesgesetz über die Kartelle vom 20. Dezember 1962 auf einen Marktaufteilungsvertrag angewandt worden, den ein zwischen französischen und schweizerischen Unternehmen zur Regelung des Zeitungsvertriebs in der Eidgenossenschaft geschlossener Ausschließlichkeitsvertrag begleitete. Das Bundesgericht hat entschieden, obwohl das Gesetz vom 20. Dezember 1962 keine ausdrückliche Vorschrift über seinen internationalen Geltungsbereich enthalte, finde es auf diejenigen im Ausland begangenen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung, die ihre Auswirkungen in der Schweiz erzeugen.Nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b dieses Gesetzes dürfen ausländische Firmen, deren Kartelle in der Schweiz nach Artikel 4 des Gesetzes verbotene Folgen haben, in der Schweiz vor Gericht gestellt werden, gleichgültig an welchem Orte diese Vereinbarungen abgeschlossen worden sind. Diese Bestimmung zielt darauf ab, Wettbewerbsbeschränkungen, von wo sie auch herkommen, zu ahnden, sobald sie innerhalb des schweizerischen Hoheitsgebiets eine unmittelbare Auswirkung auf den Wettbewerb haben. Das Bundesgericht geht also von einem Kompetenzmerkmal aus, das sich allein auf die wirtschaftlichen Auswirkungen im Ausland spielender Handlungen oder Verhaltensweisen im Hoheitsgebiet der Schweiz stützt. c)Selbstverständlich findet man im Anti-Trust-Recht der Vereinigten Staaten und mehr noch in der Rechtsprechung, deren Synthese im „Restatement of Foreign Relations Law“ enthalten ist, die klarsten und ausgefeiltesten Erkenntnisse über das Kriterium für die territoriale Anwendung der Wettbewerbsgesetze.Der Sherman Act vom Jahre 1890 ist unbestrittenermaßen auf die internationalen Kartelle anwendbar, ohne daß übrigens das für diese Anwendung maßgebende Merkmal vom Gesetzgeber bestimmt worden wäre. Unbestreitbar wendet der Clayton Act die Theorie von der „territorialen Auswirkung“ an, indem er diskriminierende Verhaltensweisen auf dem Gebiet der Preise für unerlaubt erklärt, „wenn die Erzeugnisse verkauft werden, um in den Vereinigten Staaten … oder jedem anderen der Hoheit der Vereinigten Staaten unterliegenden Territorium benutzt, verbraucht oder weiterverkauft zu werden“ (Artikel 2), eine Wendung, die man für die Ausschließlichkeitsverträge in Artikel 3 wiederfindet. Auf der anderen Seite nimmt der Webb-Pomerene-Act vom 10. April 1918 die im Hinblick auf den Export getroffenen Vereinbarungen vom Kartellverbot aus, jedoch unter der Voraussetzung, daß solche Vereinbarungen keine Handelshemmnisse im Innern der Vereinigten Staaten nach sich ziehen und nicht zu künstlichen Preiserhöhungen oder -Senkungen in den Vereinigten Staaten beitragen; dabei kommt es nicht auf den Abschlußort der Vereinbarungen, sondern allein auf den Ort ihrer Auswirkungen an. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Rechtsprechung. Das sowohl von den Klägerinnen als auch von der Beklagten ausgiebig kommentierte Urteil in der Rechtssache Alcoa (U.S. v. Aluminium Company of America, 148 f. 2 416, 1945) ist richtungweisend. In diesem Verfahren gegen eine von der Firma Alcoa kontrollierte kanadische Gesellschaft zögert der Richter Learned Hand nicht, die Anwendbarkeit des Sherman Act auf ein ausländisches Unternehmen wegen der Auswirkungen seines Verhaltens auf den Wettbewerb in den Vereinigten Staaten zu bejahen, und führt hierzu aus: „Es ist ein feststehender Grundsatz … daß jeder Staat selbst solchen Personen, die ihm nicht angehören, für außerhalb seiner Grenzen begangene Handlungen, die im Innern derselben Folgen nach sich ziehen, Verpflichtungen auferlegen kann…“ Das Urteil in der Sache U.S. v. Imperial Chemical Industries (145 f. suppl. 215 SD NY 1952) geht noch weiter. Der Fall betraf einen Vertrag zur Aufteilung des Weltmarkts zwischen der britischen Gesellschaft, der amerikanischen Firma Du Pont de Nemours und anderen Unternehmen. Die Entscheidung spricht ganz klar aus, daß eine Verbindung zur Aufteilung von Gebieten — selbst ausländischen —, die den amerikanischen Handel beeinträchtigt, den Sherman Act verletzt. Doch ist die Anwendung des amerikanischen Rechts auf fremde Unternehmen erst in den Strafverfahren gegen die „Swiss Watch Makers“ (U.S. v. Watch Makers of Switzerland and Information Center, Trade Cases / 70,600 SD NY 1962) bis zur äußersten Konsequenz vorgetrieben worden. Dieser Fall betraf Kartellabsprachen zwischen dem schweizerischen Verband der Uhrenfabrikanten und verschiedenen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen schweizerischer, amerikanischer und anderer Nationalität über die Herstellung, den Verkauf und den Export von Uhren oder Uhrenteilen. Der Richter hat sich nicht damit begnügt zu entscheiden, daß diese Vereinbarungen unter den Sherman Act fielen; er hat den schweizerischen Verband verpflichtet, gewisse in der Schweiz abgeschlossene und den Gesetzen dieses Staates unterliegende Verträge aufzulösen, jegliche Einschränkung der Exporte in die Vereinigten Staaten abzustellen, obwohl diese Einschänkungen der von den schweizerischen Behörden getroffenen Regelung entsprachen; er hat weiter angeordnet, daß bestimmte Klauseln der mit englischen, deutschen oder französischen Herstellern geschlossenen Verträge aufzuheben oder auf jeden Fall für die Vereinigten Staaten außer Kraft zu setzen seien. Das Urteil enthält sogar an den Verband der schweizerischen Uhrenhersteller unmittelbar gerichtete Anordnungen, wonach dieser seinen Mitgliedern unter Androhung von Sanktionen alle vom Richter verbotenen Tätigkeiten zu untersagen und gewisse Bestimmungen des Urteils in seine Statuten aufzunehmen hat. Es handelte sich hier nicht mehr bloß um die Anwendung des amerikanischen Rechts, sondern um Zwangsmaßnahmen, welche die Zwangsvollstreckung des Urteils außerhalb des amerikanischen Hoheitsgebiets gewährleisten sollten. Man versteht daher, daß das Urteil auf Vorstellungen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft hin nach Verhandlungen revidiert und daß eine weniger drakonische Lösung gewählt worden ist. Der Grundsatz wird aber im endgültigen Urteil erneut mit großer Entschiedenheit aufgestellt, das wiederum „ …die Zuständigkeit (des amerikanischen Richters) bejaht, die Tätigkeiten ausländischer Unternehmen und ihre Vereinbarungen mit ausländischen Drittparteien selbst dann nachzuprüfen, wenn der Tätigkeits- beziehungsweise Abschlußort außerhalb der Vereinigten Staaten liegt, sofern sie den Binnen- oder Außenhandel der Vereinigten Staaten beeinträchtigen“. Wenn auch diese Rechtsprechung nach dem Vortrag der Klägerinnen nicht mehr genau den gegenwärtigen Stand des amerikanischen Rechtes wiedergibt, so führen doch die Klägerinnen andererseits selbst den § 18 des „American Restatement of Foreign Relations Law“ an, wonach ein Staat befugt ist, die Rechtsfolgen eines Verhaltens, das sich außerhalb seines Hoheitsgebiets abspielt, aber in diesem Gebiet Auswirkungen erzeugt, durch Gesetz zu regeln, wenn im Recht der Staaten mit einem hinreichend entwickelten Rechtssystem allgemein anerkannt ist, daß dieses Verhalten und seine Auswirkungen Tatbestandsmerkmale einer strafbaren oder gesetzwidrigen Handlung erfüllen. Weiter wird vorausgesetzt, daß die im Staatsgebiet hervorgerufene Auswirkung erheblich ist und daß sie sich als das unmittelbare und voraussehbare Ergebnis des fraglichen Verhaltens darstellt. Wenn also auch nicht daran zu denken ist, daß in dem Urteil „Schweizerische Uhrenfabrikanten“ ein Ausdruck einer gefestigten Rechtsprechung gesehen werden kann, so glaube ich doch, daß die eben genannte Vorschrift einen nicht zu übersehenden Hinweis darauf gibt, daß das „Auswirkungsprinzip“ im Völkerrecht anerkannt wird.
Damit komme ich zum Gemeinschaftsrecht, von dem festzustellen sein wird, daß es, zumindest was den Vertrag von Rom anbelangt, eindeutig von diesem Grundsatz ausgeht.Artikel 85 Absatz 1 trifft, wie wir gesehen haben, für seinen territorialen Anwendungsbereich eine Unterscheidung:1.Mit dem Erfordernis, daß der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden muß, wollten die Verfasser des Vertrages im wesentlichen die Grenzlinie ziehen zwischen der Anwendung des nationalen, internen Rechtes der Staaten, dem die Kartelle mit auf ein einziges Land beschränkten Auswirkungen unterworfen sind, und der Einschaltung des Gemeinschaftsrechts dort, wo es um den Handel zwischen mindestens zwei dieser Länder geht.2.Artikel 85 stellt unbestreitbar allein auf das Merkmal der wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung auf dem Gemeinsamen Markt ab, ohne die Staatsangehörigkeit oder den Sitz der für die Zuwiderhandlungen gegen den Wettbewerb verantwortlichen Unternehmen in Betracht zu ziehen. Das gleiche gilt für Artikel 86 hinsichtlich der mißbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung. Man stößt beim Vertrag von Rom nicht auf die Auslegungsschwierigkeiten, die der Pariser „Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl“ bereitet, dessen Artikel 65 für die betroffenen Erzeugnisse Kartelle verbietet, „welche darauf abzielen würden, … den normalen Wettbewerb zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen“, der aber in Artikel 80 als Unternehmen im Sinne des Vertrages diejenigen definiert, „die innerhalb der in Artikel 79 Absatz 1 genannten Gebiete“ — das heißt in der Gemeinschaft — „eine Produktionstätigkeit auf dem Gebiete von Kohle und Stahl ausüben“ oder die innerhalb der gleichen Gebiete „gewerbsmäßig eine Vertriebstätigkeit ausüben“. Die überwiegende Meinung in der Lehre neigt zu einer restriktiven Auslegung dieser Bestimmungen in dem Sinne, daß Artikel 80 die Anwendung des Artikels 65 auf die Unternehmen beschränkt, die ihren Sitz oder wenigstens eine zweite Niederlassung im Gemeinsamen Markte haben.Ohne zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen, halte ich lediglich fest, daß sie auf jeden Fall für die kartellrechtlichen Vorschriften des Vertrages von Rom nicht vertretbar ist.Denn wie Sie bereits anläßlich einer Vorabentscheidungsvorlage des Tribunal de commerce Nizza entschieden haben, steht die Tatstache, daß ein Unternehmen, das an einer unter Artikel 85 dieses Vertrages fallenden Vereinbarung teilnimmt, in einem dritten Land ansässig ist, der Anwendung dieser Vorschrift dann nicht entgegen, wenn die Wirkungen der Vereinbarung sich auf das Gebiet des Gemeinsamen Marktes erstrekken (Urteil vom 25. November 1971 — Beguelin Import Co., Slg. 1971, 949).
Die Firma Imperial Chemical Industries wirft gerade diese Frage auf und stützt sich dabei auf das Gutachten von Professor Jennings. Seine Untersuchung führt uns bereits auf das Gebiet des Völkerrechts.Daß die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft kraft des Artikels 210 des Vertrages Rechtspersönlichkeit besitzt, kann nicht in Zweifel gezogen werden; die Völkerrechtspersönlichkeit der Gemeinschaft ergibt sich aus den Artikeln 113 und 114 des Vertrages, was die Aushandlung von Handelsabkommen betrifft, aus den Artikeln 228 und 238 für den Abschluß von internationalen Abkommen ganz allgemein und schließlich auch aus dem Bestehen diplomatischer Vertretungen bei der Gemeinschaft. Sie haben selbst entschieden, daß der Vertrag von Rom eine Gemeinschaft von unbegrenzter Zeit errichtet hat, die ausgestattet ist mit eigenen Organen, mit der Rechts- und Geschäftsfähigkeit, mit internationaler Handlungsfähigkeit und insbesondere mit echten, aus der Beschränkung der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten oder der Übertragung von Hoheitsrechten der Staaten auf die Gemeinschaft herrührenden Befugnissen (Urteil Costa gg. ENEL vom 15. Juli 1964, Slg. 1964, 1251).Gewiß macht all dies aus der Gemeinschaft noch keinen Staat. Doch gibt es auch andere Völkerrechtssubjekte, die sich von den Staaten hinsichtlich der Art und des Umfangs ihrer Kompetenzen in dem Maße unterscheiden, in dem diese Kompetenzen notwendigerweise auf die diesen Rechtssubjekten zugewiesenen Ziele und besonderen Aufgaben zugeschnitten sind.Für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft gilt nichts anderes. Ihre Rechtsund Geschäftsfähigkeit bestimmen sich nach den im Vertrag von Rom abgesteckten Zielen und Aufgaben.Somit besitzt sie nicht sämtliche staatlichen Kompetenzen, sondern alle die Zuständigkeiten kraft Zuweisung, deren sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedarf. In ihrem Zuständigkeitsbereich — zu dem das Gebiet der Kartelle gehört — besitzt die Gemeinschaft völlig die gleichen Befugnisse wie ein Staat, vorausgesetzt, daß es sich um Kartelle handelt, die den Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt beeinträchtigen.Doch dann kann sich die Gemeinschaft bei der Ausübung dieser Befugnisse nur nach dem Völkerrecht richten. Nun werfen ihr die Klägerinnen jedoch vor, Grundsätze unrichtig angewandt oder zumindest zu weit ausgedehnt zu haben, die im Völkerrecht anerkannt seien:unrichtig angewandt, weil nach Meinung der Firma Imperial Chemical Industries das Kriterium der territorialen Auswirkung auf die Ahndung wettbewerbswidriger Handlungen nicht anwendbar ist; zu weit ausgedehnt, weil sich die angefochtene Entscheidung nach Ansicht der drei Klägerinnen eine gefährlich extensive Auslegung des „Auswirkungsprinzips“ zu eigen macht.
Zunächst muß geprüft werden, ob die Kompetenz der Kommission durch ein Verhalten der ausländischen Hersteller innerhalb des Gemeinsamen Marktes hinreichend zu begründen gewesen wäre:Dies ist übrigens die erste Verteidigungslinie der Kommission, die unter Berufung allein auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten geltend macht, ein solches Verhalten liege darin, daß die Muttergesellschaften ihren in der Gemeinschaft niedergelassenen Tochtergesellschaften bindende Weisungen erteilt hätten, die Verkaufspreise gegenüber den Abnehmern heraufzusetzen, und so „das Verhalten“ dieser Tochtergesellschaften „beeinflußt“ hätten, die übrigens keinerlei selbständige Entscheidungsbefugnis besessen und trotz ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit lediglich Weisungen ausgeführt hätten. Diese Beweisführung überzeugt mich nicht völlig, wenngleich sie auf der Linie der angefochtenen Entscheidung liegt, die feststellt, daß „die Beweise für das Vorliegen von abgestimmten Verhaltensweisen … gegen über den verschiedenen Herstellern … und nicht gegenüber ihren Tochtergesellschaften oder Vertretern erbracht worden [sind]“ und daß „die … Anweisungen zur Erhöhung der Preise … zwingenden Charakter [hatten]“.Sie setzt nämlich voraus, daß die Tochtergesellschaften vollständig und ausschließlich von den Muttergesellschaften abhängig gewesen wären und daß sie sich deren Weisungen nicht hätten entziehen können. Streng genommen läuft diese These darauf hinaus, die Rechtspersönlichkeit der Tochtergesellschaften zur leeren Form zu erklären, eine Behauptung, die bewiesen werden müßte, von der Kommission aber nicht bewiesen wird. Darüber hinaus setzt sie sich allzu leicht über das Vorbringen der Firma Imperial Chemical Industries hinweg, diese Gesellschaft habe, was sie angehe, keinerlei juristisch greifbare Tätigkeit im Gebiet des Gemeinsamen Marktes ausgeübt, zumal die Verträge über Farbstofflieferungen nach britischem Recht im Vereinigten Königreich abgeschlossen worden seien — ein Vorbringen, in dem die Kommission lediglich einen „unverzeihlichen Rechtsformalismus“ sehen will.In meinen Augen ist die Stellung der Kommission auf diesem Gebiete nicht besonders stark.Ich mache mir also ihren Standpunkt nicht zu eigen, vor allem weil er mir von Bedenken, wenn nicht gar einer gewissen Zurückhaltung gegenüber der Annahme zu zeugen scheint, daß allein schon die den Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt unmittelbar beeinträchtigenden objektiven Auswirkungen des Verhaltens der Muttergesellschaften ausreichen, um die Kompetenz der Kommission Ihnen gegenüber zu begründen.Ich werde meinerseits nicht zögern, von dieser Annahme und infolgedessen von dem „Auswirkungsprinzip“ auszugehen, das die Kommission nur hilfsweise herangezogen hat.
Bei unserem Überblick über die einzelstaatliche Gesetzgebung haben wir festgestellt, daß das Hauptkriterium der Anwandbarkeit der Kartellgesetze tatsächlich die territoriale Auswirkung ist. Nach meiner Auffassung können wir jedoch dieses Kriterium nicht übernehmen, ohne seine Voraussetzungen und seine Grenzen im Hinblick auf das Völkerrecht näher zu umreißen.