EuGH — C-6/73
Aufgrund der Prozeßakten,nach Anhörung des Berichtes des Berichterstatters,nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Parteien,nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,aufgrund des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seines Artikels 86,aufgrund der Haushaltsordnung vom 30. Juli 1968, insbesondere ihres Artikels 17,aufgrund der Verordnung Nr. 17/62 des Rates und 99/63 der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,aufgrund des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaftenhat DER GERICHTSHOF unter Abweisung aller weitergehenden oder gegenteiligen Anträge für Recht erkannt und entschieden: 1.Die Anfechtungsklagen in den Rechtssachen 6 und 7/73 werden abgewiesen.2.Die gegen die Klägerinnen mit Entscheidung der Kommission vom 14. Dezember 1972 (ABl. L 299, S. 51 ff.) festgesetzte gesamtschuldnerisch zu entrichtende Geldbuße wird auf 100000 RE (62500000 Lire) herabgesetzt.3.Die Klägerinnen werden verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
CSC und Istituto tragen vor, Zoja habe im Frühjahr 1970 den laufenden Liefervertrag mit Istituto selbst einseitig aufgekündigt. Als CSC ihre Verkäufe von Aminobutanol in die EWG einstellte, habe sie die von Istituto zum Weiterverkauf an Zoja bestellten Mengen bis zu dem Zeitpunkt bereitgehalten, zu dem sie im April 1970 benachrichtigt worden sei, daß diese Mengen von Zoja nicht länger beansprucht würden. Die Klägerinnen bestreiten, daß die Einstellung der Belieferung von Zoja deren Ausschaltung vom Markt bewirke. Dies könnte nur zutreffen, wenn es keine Ausweichmöglichkeiten zur Herstellung von Etambutol gäbe. Sowohl der Vortrag der Klägerinnen als auch die Tatsache, daß CSC's frühere Abnehmer von Nitropropan oder Aminobutanol sämtlich ihre Produktion unter Benutzung anderer Zwischenprodukte weiterführten, zeige, daß solche Ausweichmöglichkeiten beständen. Wenn man die großen Vorräte an Aminobutanol berücksichtige, über die Zoja zum Zeitpunkt der Einstellung der Belieferung durch CSC verfügt habe, so sei es diesem Unternehmen durchaus möglich gewesen, die Verarbeitung von Aminobutanol während einer erheblichen Zeitdauer fortzusetzen, was ihr ausreichend Gelegenheit zur Änderung ihres Verfahrens zur Herstellung von Etambutol gegeben hätte. Entgegen der Auffassung der Kommission sei es keineswegs unerheblich, daß Zoja immer noch loses Etambutol für die Herstellung ihrer eigenen Arzneimittelspezialitäten auf Etambutolbasis erhalten könne. Die Begründung, die die Kommission für ihre Behauptung gebe, sei nicht stichhaltig, weil nirgends gesagt werde, ob und in welchem Ausmaß Zoja's Technologie, Fabrikationsanlagen und chemisches Know-how durch die Einstellung der Belieferung mit Aminobutanol betroffen seien. Soweit Patente berührt würden, sei zu beachten, daß pharmazeutische Produkte in Italien, wo Zoja ihre Arzneimittelspezialitäten auf Etambutolbasis herstelle, nicht patentfähig seien. Die Entscheidung gebe nicht den geringsten Hinweis auf den Grund, weshalb die Patente von Zoja in anderen Mitgliedstaaten wertlos werden könnten. Die Klägerinnen betonen, daß Zoja, ob sie nun Aminobutanol oder loses Etambutol von CSC oder Istituto kaufe, in ihrer Rohstoffversorgung gleichermaßen abhängig sei. Die Entscheidung gebe keine Auskunft darüber, warum es einen Mißbrauch darstellen sollte, das letztgenannte Zwischenprodukt statt des erstgenannten Rohstoffes anzubieten.Im Grunde laufe die Auffassung der Kommission darauf hinaus, daß CSC verpflichtet sei, Zoja als wettbewerbsfähiges Unternehmen, das Etambutol und Arzneimittelspezialitäten auf Etambutolbasis herstellt und verkauft, zu erhalten und zu gewährleisten, daß Zoja seine Herstellungsverfahren nicht zu ändern braucht.Die Kommission erwidert, daß Zoja's Entscheidung, die im Vertrag mit Istituto vorgesehenen Lieferungen von Aminobutanol zu stornieren, von Istituto gebilligt worden sei. Sie beruft sich auf die schriftliche Aufzeichnung des Telefongesprächs zwischen leitenden Angestellten beider Unternehmen. Deswegen könne Istituto's Behauptung, daß Zoja den laufenden Vertrag einseitig aufgekündigt habe, nicht zugestanden werden. Jedoch berühre die Frage, ob Zoja's Entscheidung von Istituto gebilligt wurde, nicht die Feststellung des Mißbrauchs, da zwischen dem behaupteten Vertragsbruch durch Zoja und der Einstellung der Belieferung durch CSC und Istituto keine Beziehung bestehe: Selbst wenn nämlich der behauptete Vertragsbruch nicht erfolgt wäre, hätte dies in keiner Weise das Vorgehen der CSC-Istituto-Gruppe verhindert. Die Kommission bezieht sich auf ihren Vortrag zur Widerlegung des Arguments, daß es alternative Versorgungsquellen für Aminobutanol oder Nitropropan auf dem Markt zur Auswahl gebe. Die Einstellung der Belieferung mit Aminobutanol habe bewirkt, daß Zoja ihr Herstellungsverfahren habe aufgeben und ein schlichter Abpacker und Verkäufer von Etambutol habe werden müssen. Tatsächlich sei Zoja die Ausführung einiger der bisherigen Arbeitsgänge unmöglich gemacht. Die Herstellung von Aminobutanol aus anderen Rohstoffen als Nitropropan oder die Herstellung von Etambutol aus anderen Zwischenprodukten als Aminobutanol oder Dextroaminobutanol würde eine umfangreiche und aufwendige Anpassung des Produktionssystems von Zoja bedingen.Die Kommission habe nur die Tatsache verurteilt, daß die Gruppe ohne stichhaltige Begründung die Lieferung von Rohstoffen zur Herstellung von Etambutol an einen der wichtigsten Weiterverarbeiter dieses Rohstoffs eingestellt und damit eine Situation geschaffen habe, durch die womöglich einer der wichtigsten Hersteller von Etambutol vom Markt ausgeschaltet werde, wodurch die Voraussetzungen für wirksamen Wettbewerb erheblich verschlechtert werden könnten. Unter den verschiedenen Gründen, die Überleben und Uberlebensfähigkeit von Zoja berühren könnten, sei nur dieser eine in der Entscheidung zu Lasten der CSC-Istituto-Gruppe verwertet worden. Deshalb sei die Behauptung der Klägerinnen eindeutig irrig, daß die von der Kommission gewählte Formulierung des Mißbrauchsvorwurfs die CSC-Istituto-Gruppe unter allen Umständen zur Gewährleistung des Überlebens von Zoja verpflichte.Tatsächlich habe die Einstellung der Belieferung dazu geführt, daß Zoja nach Erschöpfung ihrer Vorräte an Aminobutanol als Hersteller von Etambutol vom Markt verschwunden sei. Der Umstand, daß die Gesellschaft selbst bisher überlebt habe, ändere daran nichts.
Hinsichtlich des Marktes für Etambutol, den sie als einzig möglichen maßgeblichen Markt betrachten, tragen CSC und Istituto vor, daß Etambutol im Gegensatz zu den Feststellungen der Entscheidung keinen Markt für sich bilde. Dieses Medikament sei nicht das neueste Tuberkuloseheilmittel und habe auch nicht den größten Anteil am Markt für Tuberkuloseheilmittel. Tatsächlich sei Etambutol nur eines von mehreren solcher Heilmittel, die um denselben Markt in Wettbewerb ständen, nämlich um den Markt für Tuberkuloseheilmittel; sein Marktanteil nehme ab, und zwar sowohl als Medikament in reiner Form, als auch in Zusammensetzung mit anderen Erzeugnissen. Das führende Tuberkuloseheilmittel sei nicht Etambutol, sondern Rifampicin, was durch statistische Unterlagen des International Marketing Service belegt werde. Diese Statistiken zeigten auch, daß Etambutol mehr und mehr durch Rifampicin ersetzt werde, sowohl als Medikament in reiner Form als auch als Bestandteil zusammengesetzter Medikamente.Bei der Festlegung des maßgeblichen Marktes müsse die Substituierbarkeit beachtet werden; die Kommission müsse nachweisen, daß Etambutol als Tuberkuloseheilmittel nicht innerhalb vernünftiger Grenzen durch andere Medikamente ersetzt werden könne. Tatsächlich seien alle für die Behandlung der Tuberkulose angemessenen Medikamente in gewissem Grad substituierbar.Es müsse also der Markt für Tuberkuloseheilmittel insgesamt als der maßgebliche Markt angesehen werden. Zur Unterstützung dieser ihrer Ansicht beziehen sich die Klägerinnen auf folgende Fachliteratur:1.einen Aufsatz von Dr. Virchow, Chefarzt einer Tuberkuloseklinik in Davos;2.„Drugs of Choice 1972/1973“ von Dr. Modell, St. Louis, 1972;3.Physicians Desk Reference to Pharmaceutical Specialities and Biologicals 1972, 26. Auflage, und4.The Journal of the American Medical Association, April 17, 1972, „Evaluation of a new Antituberculosis Agent“.Die Kommission bestreitet die Richtigkeit dieser Beurteilung durch die Klägerinnen. Zunächst betont sie nochmals, daß in der Entscheidung der Etambutol-Markt nur erwähnt sei, um die Auswirkungen des mißbräuchlichen Verhaltens darzulegen. Generell sei es gewagt, von Substituierbarkeit im Zusammenhang mit modernen Medikamenten zu sprechen, deren Wirkungen und spezifische Kontraindikationen erforderten, daß der Arzt eine in jedem einzelnen Fall durch die besonderen klinischen Besonderheiten seines Patienten bedingte Auswahl treffe. Speziell im Fall von Etambutol zeige die verfügbare Literatur (einschließlich der von den Klägerinnen angezogenen), daß die Behandlung der Tuberkulose häufig eine Kombination von Medikamenten erfordere, die von den Besonderheiten der einzelnen Fälle abhinge. Da die meisten in der Literatur erwähnten gebräuchlichen Medikamentkombinationen Etambutol enthielten, glaubt die Kommission, daß sie es mit Recht als das am häufigsten verwendete Tuberkuloseheilmittel bezeichne. Das bedeute natürlich nicht, daß Etambutol mengenmäßig den größten Marktanteil habe, sondern daß es große Bedeutung als Bestandteil der Tuberkulosebehandlungsmethoden habe.Ebenso wie die Mengenanteil habe auch der Preisanteil, bezogen auf die Gesamtheit der Medikamente, nur beschränkten Aussagewert. Dies sei bei der Interpretation des von den Klägerinnen vorgelegten statistischen Materials zu beachten.Aus der vorstehenden Überlegung folge, daß die verschiedenen Medikamente zur Behandlung der Tuberkulose als Bestandteile der jeweiligen Behandlungsmethoden verwendet würden, die in den jeweiligen Fällen verordnet werden. Deshalb müsse man annehmen, daß diese Medikamente einander ergänzten und nicht untereinander austauschbar seien. Die Kommission betrachte also zu Recht den Markt für Etambutol als einen Markt für sich.Die Argumentation der Klägerinnen in Bezug auf Rifampicin sei in zweierlei Hinsicht unzulänglich. Erstens sei nirgendwo nachgewiesen, daß der Umsatzzuwachs bei diesem Medikament auf Kosten von Etambutol erfolge. Im Gegenteil zeige die untersuchte Literatur mehr als einmal, daß beide Medikamente häufig einander ergänzten. Zweitens ließen die von der CSC-Istituto-Gruppe vorgelegten Statistiken nur erkennen, daß die Umsatzausweitung bei Rifampicin größer sei als bei Etambutol. Darüber hinaus sei es wichtig zu wissen, daß Rifampicin auch für zahlreiche andere Zwecke als die Tuberkulosebehandlung verwendet werde. Dieser Umstand schränke die Bedeutung dieses Arguments zusätzlich ein.
Es wird vorgetragen, daß CSC im Jahre 1970 entschieden habe, die Lieferungen von Nitropropan und Aminobutanol in die EWG einzustellen und statt dessen Dextroaminobutanol (ein weiterverarbeitetes Zwischenprodukt) zu liefern, das Istituto zu losem Etambutol zum Verkauf innerhalb und außerhalb der EWG weiterverarbeiten konnte.Lieferte CSC, als sie diese Entscheidung fällte, Nitropropan oder Aminobutanol an Kunden außerhalb der EWG?Bejahendenfalls: Wurde die Entscheidung nur im Hinblick auf den Gemeinsamen Markt getroffen oder galt sie für ein größeres Gebiet? Gegebenenfalls für welches Gebiet?Welche (technischen, wirtschaftlichen oder geschäftspolitischen) Gründe führten zu dieser Entscheidung?CSC antwortet, daß sie Nitropropan und Aminobutanol seit vielen Jahren allen Kunden sowohl in den Vereinigten Staaten als auch überall in der Welt geliefert habe. Nitropropan werden in CSC's Hauptwerk für Nitroparaffine hergestellt, wo vier Grundstoffe, nämlich Nitropropan, Nitroproite, Nitromethan und Nitroäthan produziert werden, und zwar in einem allgemein festgelegten Mengenverhältnis. Die Nitropropanproduktion von CSC werde durch die Kapazität des bestehenden Werkes begrenzt.Die Erweiterung der Produktionskapazität hänge vollkommen von der Möglichkeit ab, für alle vier Grundstoffe, nicht nur für Nitropropan und dessen Derivate, Absatzmöglichkeiten zu finden. Da die vier Grundstoffe nicht gleichermaßen gefragt seien, habe CSC nicht die Absicht, ihre Produktionskapazität allein wegen einer Verknappung von Nitropropan zu erweitern.Es sei seit langem CSC's allgemeine Geschäftspolitik, ihre Erzeugnisse möglichst weitgehend selbst weiterzuverarbeiten, um immer mehr das Endprodukt zu verkaufen und dadurch in engeren Kontakt zum Endverbraucher zu kommen und soweit möglich die Gewinnspanne zu vergrößern. Deswegen habe sie sich entschlossen, ihre Verkäufe an einfachem Nitropropan einzuschränken, um mehr Rohstoff für den Verkauf von Nitropropanderivaten zur Verfügung zu haben. Auch habe sie ihre Verkäufe von Nitropropanderivaten zu pharmazeutischen Zwecken eingeschränkt, um nicht zu sehr von einem einzigen Markt abhängig zu werden. Schließlich habe sie damit begonnen, ihr Erzeugnis für die Herstellung von Tuberkuloseheilmitteln nochmals weiterzuverarbeiten und eher Dextroaminobutanol als Aminobutanol zu verkaufen.Istituto trägt vor, sie habe aufgrund ihrer eigenen Forschungsergebnisse beschlossen dazu überzugehen, Etambutol in Pulverform und eine eigene Arzneimittelspezialität auf der Basis von Etambutol, Mycobutol, herzustellen und zu verkaufen.
Sowohl in der Klageschrift von Istituto als auch in der angegriffenen Entscheidung heißt es, daß Istituto bestimmte Mengen Nitropropan auf dem italienischen Markt aufgekauft und mit einer Beschränkung hinsichtlich des Wiederverkaufs abgegeben habe.Welche Gründe hatte diese Auflage?Wenn der Grund darin bestand, daß die Ausfuhr von Nitropropan in dritte Länder verhindert werden sollte, welches Ziel wurde damit verfolgt?Ist die Feststellung der Kommission zutreffend, daß die den Käufern auferlegte Beschränkung in einem Verbot bestand, für pharmazeutische Zwecke weiterzuverkaufen?Istituto erklärt, daß das fragliche Verbot lediglich eine einmalige Maßnahme für eine bestimmte beschränkte Menge Nitropropan gewesen sei. Mit dem Verbot habe die Ausfuhr von Nitropropan in dritte Länder verhindert werden sollen. Als Istituto diese Maßnahme ergriff, sei sie gerade bemüht gewesen, in die Märkte einer Anzahl von Drittländern mit dem Verkauf von Etambutol in Pulverform einzudringen, und habe vermeiden wollen, daß diese Bemühungen durch Ausfuhren eines Erzeugnisses von geringerem Verarbeitungsgrad aus ihrem eigenen Vorrat gestört würden.Die Feststellung der Kommission, daß die den Käufern auferlegten Bedingungen ein Verbot des Weiterverkaufs für pharmazeutische Zwecke enthielten, sei falsch. Tatsächlich sei kein Verbot mit dem Ziel auferlegt worden, den Weiterverkauf für pharmazeutische Zwecke innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu verhindern.
Im Mai 1972 hat CSC angeboten, Zoja ausreichend Aminobutanol für deren Produktion von Etambutol für den Gemeinsamen Markt zu liefern. In ihrer Erwiderung sagt CSC, daß Zoja für ihren Umsatz am Weltmarkt loses Etambutol von Istituto bekommen könne.Heißt das, daß die beiden Klägerinnen, was den Weltmarkt anbelangt, eng zusammenarbeiten ?CSC antwortet, daß ihre Äußerung über die Verfügbarkeit von losem Etambutol nur die tatsächliche Lage wiedergebe und nicht besagen wolle, daß die Klägerinnen im Hinblick auf den Weltmarkt irgendwie zusammenarbeiten.Istituto erklärt, sie verkaufe Etambutol in Pulverform am Weltmarkt, und zwar ohne irgendeine Zusammenarbeit mit CSC.
Beliefert CSC die American Cyanamid Company mit Rohstoffen für die Herstellung von Etambutol und gegebenenfalls mit welchen?Wenn die Frage verneint wird: Wie und wo beschafft sich American Cyanamid den Rohstoff für Etambutol?CSC antwortet, sie versorge American Cyanamid innerhalb des Gemeinsamen Marktes mit keinerlei Rohstoffen für die Herstellung von Etambutol. Innerhalb der Vereinigten Staaten beliefere sie American Cyanamid mit relativ kleinen Mengen Aminobutanol und außerhalb der Vereinigten Staaten mit großen Mengen Dextroaminobutanol CSC betont, daß Art und Umfang ihrer Umsätze außerhalb des Gemeinsamen Marktes mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun hätten.
Stellt eine Verkaufsverweigerung in allen Fällen einen Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gegenüber den Unternehmen dar, die das Erzeugnis, dessen Lieferung eingestellt wurde, weiterverarbeiten?Falls nicht, unter welchen Bedingungen stellt eine solche Weigerung einen Mißbrauch dar?Die Kommission gibt hierzu eine allgemeine Übersicht über die einschlägige Gesetzgebung der Mitgliedstaaten und vertritt dann die Auffassung, daß nach Gemeinschaftsrecht die Verkaufsverweigerung seitens eines marktbeherrschenden Unternehmens vermuten lasse, daß die marktbeherrschende Stellung mißbraucht werde. Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß eine solche Weigerung unter bestimmten Umständen rechtmäßig sei. Nur die Prüfung jedes Einzelfalles könne die Feststellung ermöglichen, ob eine Verkaufsverweigerung seitens eines marktbeherrschenden Unternehmens gerechtfertigt sei. Die Unrechtmäßigkeit einer Verkaufsverweigerung sei aber jedenfalls besonders eindeutig, wenndas marktbeherrschende Unternehmen ein Monopol habe; die Verkaufsverweigerung sich gegen einen der wichtigsten Verarbeiter richte, der vorher beliefert wurde; die Verkaufsverweigerung die Aufrechterhaltung der Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt erheblich beeinträchtige und kein objektiver Grund für die Weigerung ersichtlich sei.
Es ist mehrmals gesagt worden, daß nur die Belieferung mit Nitropropan oder Aminobutanol Zoja ermögliche, Etambutol mit Hilfe ihrer eigenen Technologie und ihrer eigenen technischen Kenntnisse (Know-how) herzustellen Kann man genau sagen, worin diese technischen Vorteile bestehen?Erlauben diese Vorteile Zoja, Etambutol nach Verfahren herzustellen, die im großen und ganzen die Patente ihrer Wettbewerber nicht verletzen?Die Kommission erklärt, die beiden Feststellungen, daß1.nur die Belieferung mit Nitropropan oder Aminobutanol Zoja die Herstellung von Etambutol ermögliche und2.eine Änderung der Produktionsmethoden zur Folge hätte, daß Zoja die Vorteile ihrer eigenen Technologie und technischen Kenntnisse verliere,müßten getrennt betrachtet werden. Einzig die erste Feststellung sei für den vorliegenden Fall von Bedeutung. Sie beruhe auf der Tatsache, daß einerseits Etambutol heute im industriellen Maßstab wirtschaftlich nur aus dem einen oder anderen dieser Rohstoffe hergestellt werden und andererseits diese Rohstoffe nur von der CSC-Istituto-Gruppe bezogen werden könnten. Ohne Nitropropan oder Aminobutanol wäre es Zoja deshalb unmöglich, weiterhin Etambutol herzustellen.Mit der zweiten Feststellung habe die Kommission zeigen wollen, daß der Übergang von der Belieferung mit Nitropropan oder Aminobutanol zur Belieferung mit losem Etambutol entgegen der Darstellung der Klägerinnen die Ausschaltung von Zoja als Hersteller von Etambutol zur Folge gehabt hätte. Der Umstand, daß Zoja ohne Nitropropan oder Aminobutanol nicht in der Lage sei, ihre eigene Technologie zu verwenden, wäre nur dann von Bedeutung gewesen, wenn Etambutol aus anderen Rohstoffen als Nitropropan oder Aminobutanol hätte gewonnen werden können. Da es aber keine anderen Rohstoffe zur Herstellung von Etambutol gebe und deshalb die Einstellung der Belieferung mit Nitropropan und Aminobutanol Zoja in jedem Falle an der Herstellung von Etambutol hindere, könne der durch den Lieferstopp für Zoja verursachte Verlust ihrer Technologie nur als zusätzliches Argument verwendet werden.Die Kommission beschreibt dann Zoja's wichtigste Patente.Zum zweiten Teil der Frage b verweist die Kommission auf ihre Gegenerwiderung und hält für hinreichend nachgewiesen, daß die von anderen Gesellschaften (insbesondere American Cyanamid) gehaltenen Patente Zoja nicht daran hätten hindern können, den Umfang ihrer eigenen Ausfuhren innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu halten und zu erweitern.Zur Unterstützung für ihre Ansicht legt die Kommission ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 1973 vor, in dem die von American Cyanamid gegen Zoja gerichtete Verletzungsklage abgewiesen wird.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß sich die Firma Istituto Chemioterapico Italiano (im folgenden: Istituto), Mailand, nach Rückfrage bei der Commercial Solvents Corporation (im folgenden: CSC), einer Gesellschaft nach dem Recht des Staates Maryland mit Geschäftssitz in New York, für außerstande erklärte, Aminobutanol an die Firma Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja (im folgenden: Zoja) zu liefern, der sie in den Jahren 1966 bis 1970 große Mengen dieses Rohstoffs zur Herstellung von Etambutol geliefert hatte.
Nachdem Zoja bei der Kommission die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen die Artikel 85 und 86 des EWG-Vertrags beantragt hatte, leitete diese gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17/62 ein Verfahren wegen Verdachts der Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 des Vertrages gegen CSC und Istituto ein und teilte diesen gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 17/62 und Artikel 3 der Verordnung Nr. 99/63 die Beschwerdepunkte mit.
Mit Entscheidung vom 14. Dezember 1972 (ABl. 1972, L 299, S. 51 ff.) stellte die Kommission fest, daß die Einstellung der Belieferung der Gesellschaft Zoja mit Rohstoff zur Herstellung von Etambutol ab November 1970 einen Verstoß gegen Artikel 86 seitens der Gesellschaften CSC und Istituto darstelle.
Sie ordnete deshalb die Maßnahmen an, die sie zur Beendigung des Verstoßes für erforderlich erachtete, und setzte gegen die betroffenen Gesellschaften eine gesamtschuldnerisch zu entrichtende Geldbuße von 200000 RE fest.
Istituto und CSC haben gegen diese Entscheidung Klage erhoben, die am 17. Februar 1973 bei der Kanzlei eingingen. Nachdem die beiden Rechtssachen mit Beschluß vom 8. Mai 1973 für das Verfahren verbunden worden sind, erscheint es angebracht, ein einziges Urteil in der Verfahrenssprache der Rechtssache 7/73 zu fällen.
Unstreitig hat CSC im Jahre 1962 51 % des stimmberechtigten Stammkapitals der Firma Istituto erworben. CSC hält im Vorstand und im Verwaltungsrat von Istituto die Hälfte der Sitze. Der Vorsitzende des Verwaltungsrates, dessen Stimme bei Stimmengleichheit den Ausschlag gibt, ist ein Vertreter von CSC. Die Geschäftsführer (consiglieri delegati), denen die Führung der Geschäfte der Istituto obliegt, sind über das Jahr 1962 hinaus dieselben geblieben, müssen jedoch seither für über eine gewisse Grenze hinausgehende Investitionen die Zustimmung des Vorstands einholen.
CSC produziert und verkauft u. a. Erzeugnisse auf Nitroparaffin-Basis, darunter 1-Nitropropan („Nitropropan“) und ein Derivat hiervon, 2-Amino-1-Butanol („Aminobutanol“), ein Zwischenprodukt bei der Herstellung von Etambutol. Bis 1970 trat Istituto als Wiederverkäufer von Nitropropan und Aminobutanol auf, die in den Vereinigten Staaten von CSC hergestellt worden waren. Anfang 1970 beschloß CSC, diese Produkte nicht länger in den Gemeinsamen Markt zu liefern, und teilte Istituto mit, daß ihr nur noch diejenigen Mengen zur Verfügung ständen, für die sie bereits Wiederverkaufsverpflichtungen eingegangen sei. Seither hat CSC ihre Geschäftspolitik geändert und liefert Istituto nur noch Dextroaminobutanol zur Verarbeitung zu losem Etambutol zum Verkauf innerhalb und außerhalb des Gemeinsamen Marktes sowie für den eigenen Bedarf, da Istituto in der Zwischenzeit eigene Arzneimittelspezialitäten auf der Basis von Etambutol entwickelt hatte.
Es erscheint daher angebracht, nacheinander zu untersuchen,a)ob eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 vorliegt,b)welcher Markt für die Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung maßgeblich ist,c)ob eine marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt wurde,d)ob diese mißbräuchliche Ausnutzung dazu führen konnte, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, unde)ob die Klägerinnen tatsächlich als wirtschaftliche Einheit aufgetreten sind.Auf die Rügen wegen Verletzung der Verfahrensregeln und wegen unzureichender Begründung der Entscheidung soll in diesem Zusammenhang eingegangen werden.
Die Klägerinnen bestreiten die Feststellung der angefochtenen Entscheidung, daß die CSC-Istituto-Gruppe „auf dem Gemeinsamen Markt eine beherrschende Stellung für die Rohstoffe [habe], die für die Herstellung von [Etambutol] notwendig sind“, weil „diese Gruppe ein Weltmonopol für die Erzeugung und den Verkauf von Nitropropan und Aminobutanol [hat]“.
Zur Begründung stützen sie sich auf Unterlagen, die nach ihrer Auffassung nachweisen, daß Aminobutanol von mindestens einem anderen italienischen Unternehmen auf der Grundlage von Butanon hergestellt wird, daß ein drittes italienisches Unternehmen Etambutol aus anderen Rohstoffen herstellt, daß ein französisches Unternehmen Nitropropan selbst herstellt und daß ein weiteres Unternehmen Thiophenol auf den Markt gebracht hat, aus dem nach dessen Darstellung in Osteuropa Etambutol produziert wird.
Schließlich hat CSC das Gutachten eines Sachverständigen vorgelegt, wonach es mindestens ein praktikables Verfahren zur Herstellung von Nitropropan neben dem von CSC benutzten Verfahren und mindestens drei andere bekannte Verfahren zur Herstellung von Aminobutanol ohne Benutzung von Nitropropan gibt.
Während des Verfahrens vor der Kommission stützten sich die Klägerinnen bereits auf einige dieser Angaben und ersuchten die Kommission, vor Erlaß einer Entscheidung ein Sachverständigengutachten über das angebliche Monopol der CSC für die Herstellung der Rohstoffe zur Fabrikation von Etambutol einzuholen. Die Kommission gab diesem Ersuchen nicht statt, weil sie der Auffassung war, daß diese Behauptungen, selbst wenn ihre Richtigkeit nachgewiesen würde, den Kern der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht erschüttern könnten. Im gegenwärtigen Gerichtsverfahren haben die Klägerinnen wiederum die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem streitigen Punkt beantragt.
Die Kommission hat, ohne daß dies ernsthaft bestritten worden wäre, entgegnet, daß die Herstellung von Nitropropan durch das französische Unternehmen sich derzeit erst im Versuchsstadium befinde und daß die Forschungen dieses Unternehmens sich erst nach den Vorfällen, die den Klägerinnen vorgeworfen werden, entwickelt hätten. Das Vorbringen zu der Möglichkeit, Etambutol aus Thiophenol herzustellen, sei zu unbestimmt und unsicher, als daß man sich ernsthaft damit auseinandersetzen könnte. Die von CSC vorgelegte gutachtliche Äußerung erwähne nur die allgemein bekannten Verfahren, für die aber noch immer der Nachweis der Eignung für die industrielle Verwendung und der Erreichbarkeit marktgängiger Preise fehle. Die Produktion der beiden genannten italienischen Unternehmen sei bescheidenen Umfangs und für deren eigenen Bedarf bestimmt, so daß die benutzten Verfahren für die Erzielung umfangreicher und gewinnbringender Umsätze ungeeignet seien.
Die Kommission hat ein von Zoja stammendes Sachverständigengutachten vorgelegt, wonach eine umfangreiche industrielle Herstellung von Aminobutanol aus Butanon nur mit großen Kosten und Risiken möglich sei; die Klägerinnen bestreiten das, wobei sie sich auf zwei Gutachten stützen, nach denen weder übermäßige Kosten noch Schwierigkeiten auftreten würden.
Die Erörterung dieser Streitfrage hat keine große praktische Bedeutung, weil es sich hauptsächlich um experimentelle Verfahren handelt, die industriell noch nicht erprobt sind und nur bescheidene Produktionsergebnisse erbringen. Die Frage ist auch nicht, ob Zoja nach Anpassung ihrer Produktionsanlagen und -verfahren vielleicht die Herstellung von Etambutol mit anderen Rohstoffen hätte fortsetzen können, sondern ob CSC eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohstoffe zur Herstellung von Etambutol hatte. Nur das Vorhandensein eines dem Nitropropan oder Aminobutanol zur Herstellung von Etambutol leicht substituierbaren Rohstoffs auf dem Markt wäre geeignet, die Behauptung zu entkräften, daß CSC eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 besitze. Die Nennung denkbarer Alternativverfahren jedoch, oder zwar praktizierter Verfahren, die aber nur als Experiment oder im kleinen Maßstab funktionieren, vermag die Begründung der angegriffenen Entscheidung nicht zu widerlegen.
Unstreitig verwenden die großen Hersteller von Etambutol für den Weltmarkt, nämlich CSC selbst, Istituto, American Cyanamid und Zoja nur die von CSC produzierten Rohstoffe. Verglichen mit der Produktion und den Umsätzen dieser Unternehmen an Etambutol sind diejenigen der wenigen anderen Hersteller von geringer Bedeutung. Die Kommission durfte also zu Recht annehmen, „daß es unter den derzeitigen Wettbewerbsbedingungen nicht möglich ist, im industriellen Maßstab auf Verfahren zur Herstellung von Etambutol zurückzugreifen, bei denen andere Rohstoffe eingesetzt werden“.
Deshalb hat sie den Antrag auf Einholung eines Gutachtens mit Recht zurückgewiesen.
Aus denselben Gründen muß der im vorliegenden Verfahren gestellte Antrag zurückgewiesen werden, denn die Tatsache, daß CSC eine beherrschende Stellung für die Herstellung und den Verkauf des fraglichen Rohstoffs auf dem Weltmarkt hat, ist hinreichend nachgewiesen.
Aus der sechsten Begründungserwägung des Abschnitts II-C der angegriffenen Entscheidung entnehmen die Klägerinnen, daß nach Auffassung der Kommission für die Bestimmung der beherrschenden Stellung maßgebend der Markt für Etambutol ist. Ein solcher Markt existiere aber nicht, weil Etambutol nur dem umfassenderen Markt für Tuberkuloseheilmittel zuzurechnen sei, wo es sich in Wettbewerb mit anderen, weitgehend substituierbaren Medikamenten befinde. Wegen des Fehlens eines besonderen Marktes für Etambutol sei es unmöglich, einen besonderen Markt für Rohstoffe zur Herstellung dieses Produkts zu konstruieren.
Die Kommission erwidert, daß sie auf die beherrschende Stellung für die zur Herstellung von Etambutol erforderlichen Rohstoffe im Gemeinsamen Markt abgestellt habe.
Tatsächlich ist sowohl im Abschnitt II-B als auch in dem Teil des Abschnitts II-C der Entscheidung, der der Feststellung vorangeht, daß das Verhalten der Klägerinnen „mithin einen Mißbrauch beherrschender Stellung im Sinne des Artikels 86 dar[stelle]“ (II-C, Satz 4) nur vom Markt für Rohstoffe zur Herstellung von Etambutol die Rede. Mit dem Satz „Außerdem schränkt dieses Verhalten den Absatz des Rohstoffs sowie die Herstellung von Etambutol ein; es stellt daher einen Mißbrauch dar, wie er in dem genannten Artikel ausdrücklich verboten ist“ betrachtet die angegriffene Entscheidung den Markt für Etambutol lediglich mit dem Ziel, die Wirkungen des beschriebenen Verhaltens zu bestimmen. Eine solche Untersuchung erlaubt zwar, die Wirkungen der behaupteten Zuwiderhandlung besser zu beurteilen, sie ist aber ohne Bedeutung, wenn es um die Bestimmung des Marktes geht, der für die Feststellung einer beherrschenden Stellung in Betracht zu ziehen ist.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist es tatsächlich möglich, den Markt für Rohstoffe, die zur Herstellung eines Erzeugnisses erforderlich sind, und den Markt für das Produkt selbst zu unterscheiden. Ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für die Rohstoffe kann mithin wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf dem Markt haben, auf dem die aus dem Rohstoff gewonnenen Derivate verkauft werden, und diese Wirkungen müssen bei der Beurteilung der Wirkungen einer Zuwiderhandlung berücksichtigt werden, selbst wenn der Markt für die Derivate nicht in sich selbst abgeschlossen ist. Die Argumentation der Klägerinnen zu diesem Punkt und folglich ihr Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu sind deshalb als unerheblich zu verwerfen.
Die Klägerinnen tragen vor, daß sie für die Einstellung der Belieferung von Zoja mit Aminobutanol nicht verantwortlich gemacht werden könnten, weil sie darauf zurückzuführen sei, daß Zoja selbst im Frühjahr 1970 Istituto davon in Kenntnis gesetzt habe, daß sie den Kauf großer Mengen Aminobutanol storniere, der in dem damals gültigen Liefervertrag zwischen Istituto und Zoja vorgesehen war. Als Zoja Ende 1970 wieder mit der Bitte um Aminobutanol an Istituto herantrat, habe diese nach Rückfrage bei CSC antworten müssen, daß letztere in der Zwischenzeit ihre Geschäftspolitik geändert habe, und dieses Produkt nicht mehr zur Verfügung stehe. Die Änderung der Geschäftspolitik der CSC sei maßgeblich durch die legitime Erwägung beeinflußt gewesen, daß die Ausdehnung ihrer Produkte bis zur Herstellung von Endprodukten anstelle der Beschränkung auf Rohstoffe und Zwischenprodukte vorteilhaft sei. In Verfolgung dieser Geschäftspolitik habe sie beschlossen, ihr Produkt zu verbessern und Aminobutanol nur noch in Erfüllung von Verpflichtungen zu liefern, die ihre Wiederverkäufer bereits eingegangen waren.
Nach den Unterlagen und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung beschränkten sich die Lieferungen von Rohstoffen, was die EWG angeht, auf Istituto, die, wie in CSC's Klageschrift dargestellt, im Jahre 1968 mit der Entwicklung ihrer eigenen Arzneimittelspezialitäten auf der Grundlage von Etambutol begonnen, die zur Produktion erforderliche Genehmigung der italienischen Regierung im November 1969 erhalten und die Herstellung ihrer Spezialitäten im Jahre 1970 aufgenommen hatte. Als Zoja um erneute Lieferungen von Aminobutanol nachsuchte, erhielt sie abschlägigen Bescheid. CSC hatte beschlossen, die Lieferung von Nitropropan und Aminobutanol an Dritte zu beschränken, wenn nicht ganz einzustellen, in der Absicht, sich selbst den Zugang zum Markt für die Derivate zu erleichtern.
Jedoch kann ein Unternehmen, das eine marktbeherrschende Stellung hinsichtlich der Herstellung der Rohstoffe einnimmt und deswegen die Belieferung der Produzenten von Derivaten zu kontrollieren in der Lage ist, sich nicht bloß weil es beschlossen hat, diese Derivate (nunmehr im Wettbewerb zu seinen früheren Kunden) selbst herzustellen, so verhalten, daß es deren Wettbewerb beseitigt, was im vorliegenden Fall die Ausschaltung eines der wichtigsten Hersteller von Etambutol im Gemeinsamen Markt bedeutet hätte. Da ein solches Verhalten den in Artikel 3 Buchstabe f des Vertrages niedergelegten und in den Artikeln 85 und 86 näher ausgeführten Zielen zuwiderläuft, mißbraucht ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86, wenn es eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohstoffe hat und sich in der Absicht, sich den Rohstoff für die Herstellung seiner eigenen Derivate vorzubehalten, weigert, einen Kunden, der seinerseits Hersteller dieser Derivate ist, zu beliefern, auch auf die Gefahr hin, jeglichen Wettbewerb durch diesen Kunden auszuschalten. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Einstellung der Lieferungen im Frühjahr 1970 auf eine Stornierung der Käufe durch Zoja zurückging, weil nach dem eigenen Vortrag der Klägerinnen der Verkauf von Aminobutanol nach der Beendigung der im Liefervertrag vorgesehenen Mengen in jedem Fall eingestellt worden wäre.
Ebenso ist es unnötig zu prüfen — wie es die Klägerinnen verlangen —, ob Zoja in den Jahren 1970 und 1971 dringend Aminobutanol benötigte oder ob dieses Unternehmen noch große Mengen dieses Erzeugnisses zur Verfügung hatte, die es ihm erlaubt hätten, seine Produktion rechtzeitig umzustellen, denn diese Frage ist für die Beurteilung des Verhaltens der Klägerinnen unerheblich.
Schließlich trägt CSC vor, daß ihre Produktion von Nitropropan und Aminobutanol im Zusammenhang der Paraffinnitrierung betrachtet werden müsse, bei der Nitropropan nur eines von mehreren Derivaten sei, und daß in gleicher Weise Aminobutanol nur eines der Derivate des Nitropropan sei. Deshalb seien die Möglichkeiten zur Herstellung dieser beiden Produkte nicht unbegrenzt, sie hingen vielmehr teilweise von den Absatzmöglichkeiten für die anderen Derivate ab.
Die Klägerinnen bestreiten jedoch nicht ernsthaft die Feststellung in der angegriffenen Entscheidung, daß „die Produktionskapazität der CSC-Anlagen … die Annahme [rechtfertigt], daß CSC den Bedarf von Zoja decken könnte, zumal er nur einen sehr niedrigen Prozentsatz (annähernd 5 bis 6 %) der gesamten Nitropropan-Erzeugung durch die CSC-Gruppe darstellt“. Folglich war die Kommission zu Recht der Auffassung, den diesbezüglichen Vortrag der Klägerinnen nicht berücksichtigen zu können.
Diese Rügen sind also zurückzuweisen.
Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, im vorliegenden Fall werde vor allem der Weltmarkt beeinträchtigt, weil Zoja 90 % ihrer Produktion außerhalb des Gemeinsamen Marktes, insbesondere in den Entwicklungsländern, verkaufe, die einen wesentlich bedeutenderen Markt für Tuberkuloseheilmittel darstellten, als die Länder der Gemeinschaft, in denen die Tuberkulose weitgehend verschwunden sei. Außerdem seien Zoja's Absatzmöglichkeiten im Gemeinsamen Markt dadurch beschränkt, daß Zoja auf Patente anderer Unternehmen, insbesondere der American Cyanamid stoße, die sie daran hinderten, ihre Arzneimittelspezialitäten auf Etambutol-Basis zu verkaufen. Deswegen würde ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, selbst wenn er nachgewiesen wäre, nicht unter Artikel 86 fallen, der einen solchen Mißbrauch nur verbietet, soweit er „dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“.
Diese Formel soll den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts gegenüber den nationalen Gesetzen abgrenzen. Sie kann deshalb nicht dahin ausgelegt werden, daß sie den Anwendungsbereich des in Artikel 86 enthaltenen Verbots auf solche Tätigkeiten von Handel und Gewerbe beschränkt, die nur auf die Versorgung der Mitgliedstaaten gerichtet sind.
Die Verbote der Artikel 85 und 86 müssen nämlich im Lichte des Artikels 3 Buchstabe f des Vertrages — der die Errichtung eines Systems vorsieht, das den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützt — und des Artikels 2 des Vertrages ausgelegt und angewendet werden, der der Gemeinschaft die Aufgabe zuweist, „eine harmonische Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der [gesamten] Gemeinschaft… zu fördern“. Indem er die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Markt verbietet, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, zielt Artikel 86 daher sowohl auf Praktiken, durch die die Verbraucher unmittelbar geschädigt werden können, als auch auf Verhaltensweisen, die sie mittelbar dadurch benachteiligen, daß sie einen Zustand wirksamen Wettbewerbs im Sinne des Artikels 3 Buchstabe f des Vertrages beeinträchtigen.
Die Gemeinschaftsbehörden müssen deshalb alle Auswirkungen in Betracht ziehen, die das beanstandete Verhalten auf die Konkurrenzstruktur im Gemeinsamen Markt hat, ohne dabei zwischen der zum Vertrieb innerhalb des Gemeinsamen Markts und der zum Export bestimmten Produktion zu unterscheiden. Wenn ein Unternehmen mit beherrschender Stellung auf dem Gemeinsamen Markt diese Stellung in einer Weise auszunutzen sucht, daß ein dort vorhandener Wettbewerber ausgeschaltet wird, so ist es unerheblich, ob sich dieses Verhalten des Wettbewerbers auf seinen Export oder seinen Handel innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezieht, sofern feststeht, daß die Ausschaltung des Wettbewerbers Auswirkungen auf den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt haben wird.
Die gegenteilige Auffassung würde in der Praxis dazu führen, daß CSC und Istituto die Kontrolle der Produktion und der Absatzmärkte von Zoja in der Hand hätten. Schließlich würden Zoja's Selbstkostenpreise dadurch in solchem Maße beeinflußt, daß deren Etambutol möglicherweise nicht mehr verkäuflich wäre.
Überdies hat die mündliche Verhandlung ergeben, daß Zoja derzeit die betreffenden Erzeugnisse in mindestens zwei Mitgliedstaaten ausführen kann und auch tatsächlich ausführt. Diese Ausfuhren werden durch die Schwierigkeiten, die diesem Unternehmen bereitet werden, gefährdet, was dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Die Klägerinnen bestreiten unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere die Urteile in den Rechtssachen 48/69, 52/69 und 53/69 vom 14. Juli 1972 (Slg. 619 ff., 787 ff. und 845 ff.), daß CSC Istituto tatsächlich kontrolliere und beide eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Die beiden Gesellschaften hätten immer unabhängig voneinander gehandelt, so daß CSC nicht für das Verhalten von Istituto und Istituto nicht für das Verhalten der CSC verantwortlich gemacht werden könne. Selbst wenn CSC eine beherrschende Stellung auf dem Weltmarkt für die Rohstoffe zur Herstellung von Etambutol besäße, hätte sie doch nicht innerhalb der Gemeinschaft gehandelt, so daß das gerügte Verhalten nur von der Firma Istituto verursacht sein könne, die jedoch wiederum keine beherrschende Stellung auf dem betreffenden Markt habe.
In Abschnitt II-A der angefochtenen Entscheidung wird die Beteiligung der CSC am Kapital und an der Verwaltung der Istituto dargestellt; ferner wird darauf hingewiesen, daß in den jährlichen Geschäftsberichten der CSC Istituto als deren Tochtergesellschaft bezeichnet wird; aus dem von der CSC ihren Händlern auferlegten Verbot, Nitropropan und Aminobutanol zur Herstellung von Etambutol weiterzuverkaufen, wird geschlossen, daß CSC sich der Ausübung seiner Kontrolle über Istituto nicht enthält; schließlich wird ein Versuch von Istituto erwähnt, Zoja im Wege der Fusion zu übernehmen: es sei unwahrscheinlich, daß CSC hierbei nicht mitgewirkt habe. Daraus wird in der Entscheidung geschlossen, „daß CSC die Möglichkeit hat, [Istituto] zu kontrollieren, und daß sie diese Kontrollmöglichkeit zumindest hinsichtlich der Beziehungen zu Zoja tatsächlich ausübt“ und demnach „die Gesellschaften CSC und [Istituto] in ihren Beziehungen zu Zoja und im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 86 als ein und dasselbe Unternehmen oder ein und dieselbe wirtschaftliche Einheit zu behandeln“ sind.
Aus den angeführten Stellen ergibt sich, daß die Rüge, wonach die Kommission im Laufe des vorliegenden Verfahrens ihre Haltung gewechselt habe, indem sie in ihrer Entscheidung zunächst die Auffassung vertreten habe, daß die beiden Gesellschaften in jeder Hinsicht eine wirtschaftliche Einheit bildeten, und diese Auffassung später dahingehend eingeschränkt habe, daß sie jedenfalls in ihren Beziehungen zu Zoja als eine solche Einheit aufgetreten seien, unbegründet ist und deshalb zurückgewiesen werden muß.
Was den sachlichen Gehalt dieses Klagegrundes angeht, so enthält die angegriffene Entscheidung außer den im Abschnitt II-A aufgeführten noch weitere Gesichtspunkte, die geeignet sind, die Richtigkeit der Behauptung darzutun, daß CSC und Istituto hinsichtlich ihrer Beziehungen zu Zoja als wirtschaftliche Einheit zu behandeln sind. In dieser Hinsicht ist die in Abschnitt III-A mitgeteilte Übereinstimmung der Zeitpunkte, zu denen CSC beschloß, ihre Produktion auf spätere Vereinbarungsstufen auszudehmen, und der frühere Nitropropan- und Aminobutanol-Händler Istituto mit der Herstellung von Etambutol begann, höchst auffällig. Es fällt schwer, die Entscheidung von CSC, kein Nitropropan und Aminobutanol mehr zu verkaufen, und die hiervon gemachte Ausnahme zugunsten von Istituto, die für die Zwecke ihrer eigenen/Produkte von Etambutol und Arzneimittelspezialitäten auf der Basis dieses Produkts mit Dextroaminobutanol beliefert wurde, nicht miteinander in Verbindung zu bringen.
Auffällig ist auch der in Abschnitt III-A der Entscheidung mitgeteilte Umstand, daß Istituto auf dem Markt noch verfügbare Mengen Nitropropan erwarb, um sie an Lackhersteller zu verkaufen, denen sie den Wiederverkauf für pharmazeutischen Gebrauch außerhalb des Gemeinsamen Marktes verbot.
Hinsichtlich des Marktes für Nitropropan und dessen Derivate ist das Verhalten von CSC und Istituto demnach durch ein offensichtlich einheitliches Vorgehen gekennzeichnet, das unter Berücksichtigung der Kontrollmacht, die CSC über Istituto besitzt, die Schlußfolgerung der Entscheidung bestätigt, daß die beiden Gesellschaften im Hinblick auf ihre Beziehungen zu Zoja als ein und dieselbe wirtschaftliche Einheit zu behandeln und gemeinschaftlich für das ihnen vorgeworfene Verhalten verantwortlich sind. Bei dieser Sachlage muß auch die Argumentation der CSC zurückgewiesen werden, daß sie nicht innerhalb der Gemeinschaft tätig geworden und die Kommission deshalb nicht befugt sei, die Verordnung Nr. 17/62 auf sie anzuwenden.
In der angegriffenen Entscheidung wird CSC und Istituto unter Androhung eines Zwangsgelds aufgegeben, Zoja innerhalb von 30 Tagen 60000 kg Nitropropan oder 30000 kg Aminobutanol zu liefern und der Kommission innerhalb von zwei Monaten Vorschläge über die weitere Belieferung von Zoja zu unterbreiten; ferner wird gegen die beiden Unternehmen eine gesamtschuldnerisch zu entrichtende Geldbuße von 200000 RE, d. h. von 125000000 Lire festgesetzt.
Zum ersten bestreiten die Klägerinnen, daß die Bestimmung des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17/62, kraft deren die Kommission die beteiligten Unternehmen verpflichten kann, eine festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen, die Kommission auch berechtige, bestimmte genau umschriebene Lieferungen anzuordnen.
Zum zweiten rügen sie, daß die Kommission ihre Befugnisse, die dazu dienen sollten, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen zu schützen, mißbraucht und die Bestimmungen des Artikels 86 in einer über das Gebiet der Gemeinschaft hinausreichenden Weise angewendet habe, denn sie habe Lieferungen angeordnet, die in keinem Verhältnis zu Zoja's Bedarf für die Belieferung von deren Kunden innerhalb der Gemeinschaft ständen, sondern die Zoja's Tätigkeit auf dem Weltmarkt entsprächen.
Was die erste Rüge angeht, so kann die Kommission, wenn sie eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften des Artikels 86 feststellt, nach dem Wortlaut des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17 „die beteiligten Unternehmen … durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen“. Die Anwendung dieser Vorschrift muß der Natur der festgestellten Zuwiderhandlung angepaßt sein und kann deshalb sowohl die Anordnung zur Vornahme bestimmter Tätigkeiten oder Leistungen, die unrechtmäßig unterblieben sind, beinhalten als auch das Verbot, bestimmte Tätigkeiten, Praktiken oder Zustände, die dem Vertrag widersprechen, fortzuführen oder fortdauern zu lassen. Zu diesem Zweck kann die Kommission erforderlichenfalls den beteiligten Unternehmen aufgeben, ihr Vorschläge zu machen, wie der dem Vertrag entsprechende Zustand wiederhergestellt werden kann.
Da die Kommission im vorliegenden Fall eine mit Artikel 86 unvereinbare Verkaufsverweigerung festgestellt hatte, konnte sie sowohl die Lieferungen bestimmter Mengen Rohstoff zur Behebung der Belieferungsverweigerung als auch die Unterbreitung von Vorschlägen anordnen, die eine Wiederholung des beanstandeten Verhaltens verhindern sollten. Im Hinblick auf die Nutzwirkung ihrer Entscheidung war die Kommission berechtigt, Mindestanforderungen festzusetzen, um sicherzustellen, daß der Verstoß wiedergutgemacht und Zoja vor dessen Folgen geschützt würde. Wenn sich die Kommission bei der Feststellung des Bedarfs von Zoja von dem Umfang früherer Lieferungen leiten ließ, so hat sie dann das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten.
Die erste Rüge ist deshalb unbegründet.
Was die zweite Rüge angeht, so ist bereits oben festgestellt worden, daß aus der Wendung „soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“ nicht entnommen werden kann, daß für die Abgrenzung einer Zuwiderhandlung und ihrer Folgen nur diejenigen Wirkungen der vermuteten Zuwiderhandlung zu berücksichtigen seien, die sich auf den innergemeinschaftlichen Handel beziehen. Außerdem hätte eine entsprechend den Anregungen der Klägerinnen beschränkte Maßnahme zum Ergebnis gehabt, daß die CSC-Istituto-Gruppe Produktion und Absatzmöglichkeiten von Zoja hätte kontrollieren und Zoja in eine Lage bringen können, in der ihr Selbstkostenpreis so sehr beeinträchtigt gewesen wäre, daß das von ihr hergestellte Etambutol womöglich nicht mehr verkäuflich gewesen wäre. Unter diesen Umständen konnte die Kommission zu dem Ergebnis kommen, daß die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs die angefochtenen Maßnahmen erforderlich machte.
Obwohl die Kommission in der angefochtenen Entscheidung und auch im gegenwärtigen Verfahren dieser Rüge, wie sie von den Klägerinnen vorgebracht wird, ausgewichen ist, hat sie doch andererseits seit der Mitteilung der Beschwerdepunkte stets die Auffassung vertreten, daß es vor allem nötig sei, die Ausschaltung eines der wichtigsten Wettbewerber auf dem Gemeinsamen Markt, auf die das beanstandete Verhalten hinziele, durch angemessene Maßnahmen zu verhindern. Sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch während des schriftlichen Verfahrens sind die Maßnahmen mit der Notwendigkeit begründet worden zu verhindern, daß das Verhalten von CSC und Istituto die genannten Auswirkungen habe und Zoja als einen der wichtigsten Hersteller von Etambutol in der Gemeinschaft ausschalte. Diese Erwägung trifft den wesentlichen Punkt der Auseinandersetzung und kann deshalb nicht als unzureichend angesehen werden.
Diese Rüge kann deshalb ebenfalls nicht durchgreifen.
In der angefochtenen Entscheidung ist gegen die Gesellschaften CSC und Istituto eine Geldbuße von 200000 RE, d. h. 125000000 Lire, festgesetzt worden.Wenn auch die Schwere des Verstoßes eine erhebliche Geldbuße rechtfertigt, so muß doch berücksichtigt werden, daß die Dauer der Zuwiderhandlung, die in der Entscheidung mit mehr als zwei Jahren angesetzt wird, hätte kürzer sein können, wenn die Kommission schneller eingeschritten wäre, nachdem sie durch die Beschwerde der Zoja vom 8. April 1971, also sechs Monate nach der ersten Weigerung seitens der CSC-Istituto-Gruppe, auf den Sachverhalt aufmerksam gemacht worden war. Überdies konnten die nachteiligen Wirkungen des beanstandeten Verhaltens in Grenzen gehalten werden, weil die CSC-Istituto-Gruppe die in der Entscheidung angeordneten Lieferungen ausgeführt hat.
Insbesondere unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint es angemessen, die Geldbuße auf 100000 RE, d. h. 62500000 Lire, herabzusetzen.
Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Die Klägerinnen sind mit ihrem Vorbringen im wesentlichen unterlegen. Sie sind daher zu verurteilen, die Kosten des Verfahrens zu tragen.