BGH, 12. Zivilsenat — XII ZR 81/12

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 , 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). An sich wären die Zulassung der Revision und die Durchführung des Revisionsverfahrens geboten, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deshalb die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 159, 135, 139 ff = NJW 2004, 2222 mwN). Der Durchführung des Revisionsverfahrens bedarf es jedoch zur Behebung dieses Verfahrensfehlers nicht; vielmehr kann das Revisionsgericht in Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 544 Abs. 7 ZPO in dem der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschluss unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverweisen. Von dieser Möglichkeit macht der Senat hier Gebrauch.

Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem es seiner Entscheidung Tatsachen zugrunde gelegt hat, die dem - nachträglich berichtigten - Tatbestand des Berufungsurteils widersprechen.

Die Begründung des Urteils beruht hinsichtlich der Kündigung vom 27. Januar 2012 auf der Feststellung, dass die Beklagte, nicht ihre Untermieterin als Adressatin der einstweiligen Verfügung, den Zutritt zu den Mieträumen verweigerte. Mit dem insoweit im Hinblick auf die einstweilige Verfügung berichtigten Tatbestand ist einem wesentlichen Schwerpunkt der Urteilsbegründung somit die Grundlage entzogen. Für den von ihm angenommenen Räumungs- und Herausgabeanspruch des Klägers hat das Berufungsgericht maßgeblich auf die Kündigung vom 27. Januar 2012 abgestellt, zumal ihm die beiden vorausgegangenen Kündigungen für eine Vertragsbeendigung nicht ausgereicht haben. Die einstweilige Verfügung war nur gegen die Untermieterin gerichtet. Die Beklagte trifft demnach auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres ein Verschulden an der Verweigerung des Zutritts zu den Mieträumen. Auch der vom Berufungsgericht angeführte Verdacht künftiger Vertragsuntreue verliert aufgrund des von ihm berichtigten Tatbestands eine wesentliche Stütze.

Da die dem Berufungsgericht unterlaufene Verletzung des rechtlichen Gehörs entscheidungserheblich war, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.