BPatG, 14. Senat — 14 W (pat) 19/15

Mit Beschluss vom 30. April 2015 hat die Prüfungsstelle für Klasse C 02 F des Deutschen Patent- und Markenamtes die Patentanmeldung mit dem amtlichen Aktenzeichen 10 2009 003 162.6 und der Bezeichnung

"Vorrichtung zur Verbesserung der Qualität von Wasser"

zurückgewiesen.

Dem Beschluss liegen als Hauptantrag die Patentansprüche 1 bis 17 vom 15. Mai 2009, die Patentansprüche 1 bis 17 jeweils gemäß Hilfsantrag 1 und 2, die Patentansprüche 1 bis 16 nach Hilfsantrag 3 sowie die Patentansprüche 1 bis 15 gemäß Hilfsantrag 4 jeweils vom 15. April 2015 zugrunde. Der Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag lautet wie folgt:

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Bezüglich der weiteren Patentansprüche 2 bis 17 gemäß Hauptantrag und der Anspruchsfassungen gemäß der Hilfsanträge 1 bis 4 wird auf die Akten verwiesen.

Der Zurückweisungsbeschluss ist im Wesentlichen damit begründet, dass die Erfindung nicht die in den Anmeldungsunterlagen genannten Aufgaben erfülle bzw. nicht die darin genannten Vorteile aufweise. Somit sei die Erfindung in der Anmeldung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne.

Die Brauchbarkeit einer Erfindung sei zwar wörtlich nicht im Patentgesetz gefordert. Sie ergebe sich aber aus der Forderung nach einer ausführbaren Offenbarung sowie den Formvorschriften der Patentverordnung, so dass ihr Fehlen ein Mangel der Anmeldungsunterlagen sei. Denn es fehle an der Brauchbarkeit, wenn der nach der Lehre des Patents angestrebte technische Erfolg mit den offenbarten Mitteln nicht erreicht werde oder die angestrebten Wirkungen mit diesen Mitteln nicht erzielt werden könnten. Dies sei vorliegend der Fall. So liste zwar die Beschreibung eine Reihe von Vorteilen auf, die aber weder plausibel noch glaubhaft belegt seien. Der einzige Einfluss, den die anmeldungsgemäße Vorrichtung auf das Wasser ausüben könne, sei mechanischer Art, da die verwendeten gebrannten Keramikformen aus einem neutralen Material im Sinne eines chemisch inerten Materials bestünden. Folglich trete keine chemische oder biologische Wechselwirkung auf. Daher seien auch die vor dem Brennen eingebrachten zusätzlichen Materialien ohne vorteilhafte Wirkung, zumal die Anmelderin selbst bestätigte, dass die anmeldungsgemäße Wirkung nicht in einem Absondern oder Absorbieren von Wasserbestandteilen wie Ionen oder Verbindungen liege. Ebenso liege kein Filtrationseffekt vor.

Für die Patentfähigkeit der Hilfsanträge sei es nicht ausreichend, dass die Anmelderin die Hauptansprüche umformuliere oder durch zusätzliche Merkmale einschränke. Denn die Ansprüche dienten zur Bestimmung des Schutzbereichs des Patents und der Patentanmeldung, hinsichtlich der Informationswirkung der Anmeldungsunterlagen gegenüber der Öffentlichkeit komme ihnen aber keine hervorgehobene Bedeutung zu, vor allem für die Angaben der Aufgabe und der mit der Erfindung angestrebten Vorteile. Im Übrigen könne auch die Änderung der Zweckbestimmung die technische Brauchbarkeit und damit die Ausführbarkeit nicht begründen, da die nunmehr beanspruchte Verwirbelung in der Beschreibung zwar als Funktionsweise angesehen werde, mit der die genannten Vorteile erreicht werden könnten, sie aber unter Berücksichtigung der gesamten Anmeldungsunterlagen nicht das eigentliche Ziel sondern nur der Weg dorthin sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ihr Patentbegehren auf der Grundlage der Patentansprüche 1 bis 17 gemäß Hilfsantrag 1 vom 15. April 2015 weiterverfolgt.

Der Patentanspruch 1 lautet folgendermaßen:

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Die Anmelderin trägt zur Begründung der Beschwerde vor, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 brauchbar und patentfähig sei. Die Patentierungsvoraussetzung der Brauchbarkeit ergebe sich mittelbar aus dem Erfordernis des Vorliegens einer Erfindung auf einem technischen Gebiet nach § 1 (1) PatG und dem Erfordernis der Ausführbarkeit nach § 34 (4) PatG. Nach der Rechtsprechung gelte grundsätzlich, dass die Ausführbarkeit unter dem besonderen Aspekt der technischen Brauchbarkeit nur dann zu verneinen sei, wenn der mit der Anwendung der patentgemäßen Lehre befasste Durchschnittsfachmann das dieser Lehre zugrundeliegende Problem mit den vorgeschlagenen Mitteln unter Berücksichtigung seines Fachwissens nicht lösen könne.

Die im Zurückweisungsbeschluss angezweifelte Wirkung werde durch die Prüfberichte gemäß

D5 KIN GmbH Lebensmittelinstitut, Prüfbericht, 27. August 2015, 2 Seiten, und

D7 TÜV Rheinland LGA Products GmbH, Prüfbericht, Berichtsnr. 21236542-002, 22. Juli 2015, 6 Seiten,

nunmehr nachgewiesen. Weitere wissenschaftliche Belege für die angestrebten Wirkungen der Erfindung seien den Druckschriften

D8 Lis, D. et al., Science 2014, 344, S. 1138 bis 1142,

D10 Pollack, G. H., "The Fourth Phase of Water – Beyond Solid, Liquid, And Vapor", Ebner & Sons Publishers, Seattle 2013, S. 25 bis 41,

D11 Chen, C.-S., J. Biol. Phys. 2012, 38, S. 113 bis 120, und

D12 Huszár, I. N. et al., Entropy 2014, 16, S. 4322 bis 4337

zu entnehmen. Damit sei die Brauchbarkeit der beanspruchten Vorrichtung durch die vorgelegten Prüfberichte und Forschungsergebnisse hinreichend glaubhaft gemacht.

Der anmeldungsgemäße Gegenstand sei auch neu insbesondere gegenüber

D1 DE 94 04 586 U1 und

D4 US 5 984 519 A.

D1 offenbare lediglich einen Keramik-Dauerfilter ohne Aufprallbereich, der größere Partikel aus dem Wasser zurückhalte. Die Vorrichtung gemäß D4 weise zwischen den scheibenartigen Blöcken aus Keramik keine Zwischenräume auf, so dass keine Teilung eines Hohlraums im anmeldungsgemäßen Sinne erfolge. Auch zeige D4 keinen anmeldungsgemäßen Aufprallbereich und keine anmeldungsgemäße Durchflussöffnung der Keramikform.

Die erfinderische Tätigkeit sei ebenfalls gegeben. Zur Lösung der Aufgabe, eine Vorrichtung zur Verwirbelung von Wasser bereitzustellen, könne weder die D1 noch die D4 beitragen. D1 beschäftige sich mit der Verbesserung der Wasserqualität. Die dort gezeigte Lösung beruhe auf einer durch Düsen bewirkte Verwirbelung des zu verbessernden Wassers, wobei das verwirbelte Wasser an Aktivkohle und Edelsteinen vorbeiströme. Der in D1 zudem verwendete Keramik-Dauerfilter werde nicht näher beschrieben, so dass davon auszugehen sei, dass er lediglich eine Filterfunktion zur Verfügung stelle und insbesondere nicht mit der Erzeugung der Verwirbelungen des Wassers im Zusammenhang stehe. Vielmehr hätte der Fachmann die einzige Maßnahme zur Steigerung der Wasserqualität in Bezug auf den Keramik-Dauerfilter darin gesehen, die Filteröffnungen feiner auszuführen, um auch kleinere Partikel herausfiltern zu können. D4 betreffe eine Vorrichtung zur Erzeugung feiner Partikel und diene folglich einem völlig anderen Zweck, weshalb der Fachmann diese Druckschrift nicht berücksichtigt habe. Abgesehen davon könne D4 auch nicht zur Lösung beitragen, da die Vorrichtung der D4 zwei Eintrittsöffnungen für zwei Flüssigkeitsströme mit Partikeln besitze, die zum Zusammenstoßen gebracht und dadurch verfeinert würden. In der anmeldungsgemäßen Vorrichtung weise das Wasser bereits möglichst keine Partikel mehr auf. Zudem besitze die Vorrichtung der D4 keinen Hohlraum, der durch eine Keramik geteilt werde. Daher könne es nicht zu großflächigen Verwirbelungen auf der Keramikoberfläche kommen.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des DPMA vom 30. April 2015 aufzuheben und das Patent auf Basis der Ansprüche 1 bis 17 gemäß dem Hilfsantrag 1 vom 15. April 2015 und unter Berücksichtigung der geänderten Beschreibungsseiten 1, 3 vom 14. Dezember 2017 und der geänderten Beschreibungsseite 2 vom 19. Dezember 2017 sowie der ursprünglich eingereichten Beschreibungsseiten 4 bis 15 und Figuren 1 bis 3 zu erteilen.

Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der nachgeordneten Patentansprüche 2 bis 17 des Hilfsantrags 1 wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

1. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen Ergebnis.

2. Im geltenden Patentanspruch 1 ist nunmehr der Verwendungszweck auf das Verwirbeln von Wasser gerichtet. Dieser Verwendungszweck ist auf Seite 3 Zeilen 9 bis 11 und 20 bis 21 der ursprünglich eingereichten Unterlagen offenbart. Die Patentansprüche 2 bis 17 entsprechen den ursprünglich eingereichten Patentansprüchen 2 bis 17, so dass die geltende Anspruchsfassung zulässig ist.

3. Die Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser nach Patentanspruch 1 ist in den vorliegenden Unterlagen so deutlich und vollständig offenbart, dass der Fachmann sie ausführen kann.

Der Fachmann, ein Diplom-Ingenieur der Verfahrenstechnik mit Berufserfahrung in der Wasseraufbereitung, findet in den ursprünglich eingereichten Unterlagen detaillierte Angaben zum Aufbau des Behälters der anmeldungsgemäßen Vorrichtung, der den Hohlraum bildet, in dem die Keramikform eingesetzt wird (vgl. ursprünglich eingereichte Unterlagen S. 8 Z. 27 bis S. 9 Z. 9 und Fig. 1 i. V. m. S. 9 Z. 24 bis S. 10 Z. 5). Des Weiteren ist in diesen Unterlagen sowohl der strukturelle als auch der konstruktive Aufbau anmeldungsgemäßer Keramikformen und deren Anordnung in dem Behälter beschrieben (vgl. S. 6 Z. 16 bis S. 8 Z. 25 und Fig. 2 und 3). Damit hat der Fachmann ausreichend Informationen, dass er die beanspruchte Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser nacharbeiten kann.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Ausführbarkeit der in einem Patentanspruch umschriebenen technischen Lehre nicht mit der Erreichung derjenigen Vorteile gleichgesetzt werden darf, die dieser Lehre in der Beschreibung zugeschrieben werden. Kann ein solcher Vorteil – grundsätzlich oder unter den in der Praxis zu erwartenden Bedingungen – nicht erreicht werden, bedeutet dies jedenfalls nicht notwendigerweise, dass die technische Lehre der Erfindung nicht ausführbar offenbart ist. Dies ist sie vielmehr grundsätzlich bereits dann, wenn der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens in der Lage ist, den in den Sachansprüchen beschriebenen Gegenstand herzustellen (vgl. BGH GRUR 2015, 472 Rn. 36 – Stabilisierung der Wasserqualität). Übertragen auf die vorliegende Anmeldung bedeutet dies, dass zwar in dem Absatz, der sich auf Seite 4 Zeile 4 bis Seite 5 Zeile 2 der ursprünglich eingereichten Unterlagen findet, zahlreiche Vorteile der Erfindung hinsichtlich einer Verbesserung der Qualität von Wasser aufgeführt sind, die – wie die Prüfungsstelle zu Recht festgestellt hat – bisher größtenteils nicht nachgewiesen worden sind. Allerdings spielt dies für die Ausführbarkeit keine Rolle, da der Fachmann, wie oben dargelegt, durch die Informationen aus den Anmeldeunterlagen in der Lage ist, die anmeldungsgemäße Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser herzustellen und mit dieser Vorrichtung unzweifelhaft eine Verwirbelung von Wasser erreicht wird.

4.a) Mit der Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser nach Patentanspruch 1 wird auch eine Lehre zum konkreten Handeln gegeben, die zu einem feststellbaren Erfolg führt, so dass die beanspruchte Vorrichtung eine Erfindung mit einer technischen Lehre darstellt (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl., § 1 Rn. 30). Denn mit der anmeldungsgemäßen Vorrichtung wird erfolgreich eine Verwirbelung des Wassers erreicht. Dadurch wird gemäß den Anmeldungsunterlagen ein vermehrter Kontakt des Wassers mit der Keramikform aus gebrannten Ton erzielt (vgl. ursprünglich eingereichte Unterlagen S. 3 Z. 29 bis S. 4 Z. 2, S. 5 Z. 29 bis S. 6 Z. 6), was sich am Geschmack des Wassers feststellen lässt. Dies wird durch den Prüfbericht D5 belegt, nach dem das mit der anmeldungsgemäßen Vorrichtung behandelte Wasser sensorisch von Leitungswasser unterschieden werden kann (vgl. D5 S. 1 le. Tab. und S. 2 Kap. "Gesamturteil" Abs. 2). Damit führt der Anmeldegegenstand zu einem objektiv feststellbaren Erfolg und vermittelt dem Fachmann somit eine technische Lehre.

b) Zugleich enthält der angemeldete Gegenstand eine brauchbare Lehre zum technischen Handeln, wenn seine Lehre die der Anmeldung zugrunde liegende Aufgabe löst (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl., § 1 Rn. 32; Busse/ Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., § 34 Rn. 303). Die Anmeldung steht vor der Aufgabe, eine Vorrichtung zur Verwirbelung von Wasser bereitzustellen (vgl. geltenden Patentanspruch 1 i. V. m. S. 2 vom 19. Dezember 2017 Z. 19 bis 20). Diese Aufgabe wird durch die Vorrichtung nach Patentanspruch 1 zweifelsfrei gelöst (vgl. auch ursprüngliche Unterlagen u. a. Fig. 1 und Beschreibung dazu auf S. 11 ab Z. 6), so dass die Brauchbarkeit für die nunmehr vorliegende Anspruchsfassung gegeben ist.

5. Die Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser gemäß Patentanspruch 1 ist neu.

Der Patentanspruch 1 weist folgende Merkmale auf:

1 Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser, umfassend

1.1 einen Hohlraum mit

1.1.1 einer Einlassöffnung und

1.1.2 einer Auslassöffnung, wobei

1.2 die Vorrichtung weiterhin mindestens eine erste den Hohlraum zwischen der Einlassöffnung und der Auslassöffnung teilende Keramikform

1.2.1 aus gebranntem Ton umfasst,

1.2.2 die einen zur Einlassöffnung ausgerichteten Aufprallbereich und

1.2.3 eine Durchflussöffnung aufweist.

In keinem der entgegengehaltenen Dokumente werden Vorrichtungen zum Verwirbeln von Wasser mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 beschrieben.

In der Druckschrift D1 wird eine Vorrichtung zur Trinkwasseraufbereitung beschrieben, bei der das Wasser verwirbelt wird und einen Keramik-Dauerfilter und eine Schicht aus Edelsteinen durchströmt (vgl. D1 u. a. Schutzansprüche 1 und 2). Dieser Keramik-Dauerfilter ist in D1 nicht näher beschrieben, er dient aber lediglich zur Filtration. Daher entnimmt der Fachmann der D1 nicht unmittelbar und eindeutig einen Aufbau dieses Keramikfilters mit einem Aufprallbereich und einer Durchlassöffnung gemäß den Merkmalen 1.2.2 und 1.2.3.

Die Druckschrift D4 betrifft eine Vorrichtung zur Erzeugung feiner Partikel. Dazu werden zwei die Partikel enthaltenden Flüssigkeitsströme unter sehr hohem Druck zum Zusammenstoßen gebracht, wodurch die Partikel zu feineren Partikeln emulgiert, dispergiert oder reduziert werden (vgl. D4 u. a. Abstract). Da es für die Neuheitsprüfung nicht auf die Zweckangabe ankommt sondern darauf, ob die vorbeschriebene Vorrichtung sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 unabhängig von der Zweckangabe aufweist (vgl. Benkard/Melullis PatG, 11. Aufl. § 3 Rn. 200), muss daher die vorbeschriebene Vorrichtung hinsichtlich der Merkmale untersucht werden. Die aus der D4 bekannte Vorrichtung umfasst einen zylinderförmigen Behälter mit einer Einlass- und einer Auslassöffnung (vgl. D4 u. a. Patentanspruch 1 Sp. 4 Z. 63 bis 64). In diesem sind scheibenartige Blöcke aus Keramik angeordnet, die den Hohlraum zwischen der Einlass- und Auslassöffnung der Vorrichtung in zwei Teilhohlräume teilen (vgl. D4 Fig. 1 i. V. m. Sp. 4 Z. 13 bis 15, Sp. 6 Z. 8 bis 10, 35 bis 39 und 44 bis 46). Der in Strömungsrichtung in Fig. 2 als erstes angeordnete Keramikblock 10 weist die Durchflussöffnungen 10a und 10b auf. Allerdings ist für diesen in Strömungsrichtung als erster angeordneter Keramikblock kein Aufprallbereich gemäß Merkmal 1.2.2 offenbart. Anmeldungsgemäß ist unter einem Aufprallbereich ein Bereich der Keramikform zu verstehen, der so zur Einlassöffnung der Vorrichtung ausgerichtet ist, dass das einströmende Wasser auf diesen Aufprallbereich auftrifft, wodurch das Wasser verwirbelt wird (vgl. ursprünglich eingereichte Unterlagen S. 3 Z. 7 bis 11). Gemäß D4 wird die Vorrichtung mit extrem hohen Druck im Bereich von ca. 100 bis ca. 3000 bar beaufschlagt (vgl. D4 Sp. 1 Z. 6 bis 11, Sp. 4 Z. 27 bis 31 und Sp. 5 Z. 58 bis 60, wobei für die in D4 angegebene Druckeinheit gilt, dass 1 kgf/cm2 0,98 bar entspricht). Bei derartig hohen Druckverhältnissen wird das Wasser zwar auf den ersten Keramikblock auftreffen, aber nicht mehr davon unter Verwirbelung abprallen, so dass der Fachmann der Vorrichtung der D4 nicht unmittelbar und eindeutig einen Aufprallbereich gemäß Merkmal 1.2.2 entnimmt.

Auch die übrigen, dem Senat vorliegenden Druckschriften sind nicht neuheitsschädlich, da diese entweder allgemeinen Stand der Technik zur Wasserbehandlung bzw. Untersuchungsberichte zu Wasserproben betreffen oder Stand der Technik zur Trinkwasseraufbereitung angeben, bei dem das Wasser mit Mineralisierungskomponenten, Aktivkohle, Edelsteinen und/oder Mikroorganismen und im Unterschied zum Anmeldegegenstand nicht mit einer Keramikform aus gebrannten Ton in Kontakt gebracht wird.

6. Die Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser nach Patentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die der Anmeldung zugrunde liegende Aufgabe, eine Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser bereitzustellen, mit einer Vorrichtung nach Patentanspruch 1 zu lösen, wird durch die Lehre von keiner der im Prüfungs- und Beschwerdeverfahren diskutierten Druckschriften nahegelegt.

Als Ausgangspunkt zur Lösung der anmeldungsgemäßen Aufgabe bietet sich die D1 an, da sich auch diese Druckschrift mit der Verwirbelung von Wasser beschäftigt (vgl. D1 Patentansprüche 1 bis 3 und S. 1 Abs. 3). Allerdings erreicht diese Druckschrift die Verwirbelung des Wassers durch Luft/Wasser getriebene Wirbeldüsen (vgl. D1 Patentanspruch 1 und S. 2 1. vollst. Abs.). In einem anschließenden mehrstufigen Filtrationsprozess kommt dann auch ein Keramik-Dauerfilter zum Einsatz (vgl. D1 Patentanspruch 2 und S. 2 le. Abs.). Einen Hinweis auf einen Keramikkörper, der den Hohlraum der Vorrichtung teilt, und auf einen speziell angeordneten Aufprallbereich an diesem Keramikkörper gemäß Merkmal 1.2.2 sind der D1 aber nicht zu entnehmen.

Diese Merkmale werden auch nicht in Zusammenschau mit der D4 angeregt. Der Fachmann hat die D4 schon deshalb nicht in Betracht gezogen, da diese Druckschrift einen völlig anderen Technikbereich betrifft. Denn die D4 beschäftigt sich mit der Erzeugung von Feinpartikeln und erhält diese Feinpartikel durch Kollision zweier Grobpartikel-haltiger Flüssigkeitsstrahlen, die unter extrem hohen Druck aufeinander prallen und dabei in Turbulenz geraten, wobei die dafür geeignete Vorrichtung Blöcke aus abriebfesten Material wie z. B. Keramik aufweist (vgl. D4 Sp. 1 Abs. 1, Sp. 1/2 spaltenübergr. Abs., Sp. 4 2. vollst. Abs.). Zudem wird in dieser Druckschrift – wie in II.5. näher ausgeführt – kein anmeldungsgemäßer Aufprallbereich aufgezeigt, so dass die Lehre der D4, selbst wenn der Fachmann diese Druckschrift in Betracht gezogen hätte, keine Veranlassung gibt, einen Aufprallbereich gemäß Merkmal 1.2.2 bei der Lösung der anmeldungsgemäßen Aufgabe vorzusehen.

Auch der weitere Stand der Technik kann den Anmeldegegenstand nicht nahelegen. Dieser betrifft Überlegungen zur Wasserbelebung, ohne aber technische Details entsprechender Vorrichtungen anzugeben, oder beschäftigt sich mit den theoretischen Grundlagen der Hydrodynamik. Zudem sind viele Dokumente nachveröffentlicht und daher für die Prüfung der erfinderischen Tätigkeit nicht relevant.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ergibt sich damit nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.

7. Nachdem die Vorrichtung zum Verwirbeln von Wasser nach dem Patentanspruch 1 alle Kriterien der Patentfähigkeit erfüllt, ist Patentanspruch 1 gewährbar. Gleiches gilt für die besonderen Ausgestaltungen des Gegenstandes nach Patentanspruch 1 betreffenden Patentansprüche 2 bis 17, für die die vorstehenden Ausführungen zum Patentanspruch 1 gleichermaßen zutreffen.