BPatG, 29. Senat — 8 Ni 18/24 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland in englischer Verfahrenssprache erteilten europäischen Patents EP 3 032 975 (deutsches Aktenzeichen DE 60 2014 047 639.2) (Streitpatent), das am 14. August 2014 unter Inanspruchnahme der Priorität FI 20135829 vom 14. August 2013 angemeldet worden ist und das die Bezeichnung „APPARATUS AND METHOD FOR CONTROLLING ELECTRIC VAPORIZER“ („VORRICHTUNG UND VERFAHREN ZUR STEUERUNG EINES ELEKTRISCHEN ZERSTÄUBERS“) trägt. Der Hinweis auf die Erteilung des Streitpatents wurde am 29. Mai 2019 veröffentlicht. Die nach Abschluss des Einspruchsverfahrens geltende Fassung wurde als EP 3 032 975 B2 am 24. April 2024 veröffentlicht.

Das im Umfang der Ansprüche 1, 4, 5 und 6 angegriffene Streitpatent betrifft allgemein elektronische Verdampfer und insbesondere die Steuerung elektrischer Verdampfer (vgl. Abs. [0001] der Streitpatentschrift). Es umfasst den auf ein Steuergerät eines elektronischen Verdampfers gerichteten unabhängigen Vorrichtungsanspruch 1, die darauf unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 5, den auf einen elektronischen Verdampfer mit einem Steuergerät nach einem der Ansprüche 1 bis 5 gerichteten Vorrichtungsanspruch 6, den unabhängigen Verfahrensanspruch 7 und die darauf unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Unteransprüche 8 und 9.

Der geltende Anspruch 1 lautet mit einer hinzugefügten Gliederung:

1. A controller (200) of an electronic vaporizer (100),

1.1 where the electronic vaporizer (100) comprises a heating unit (104),

1.2 where the heating unit (104) comprises

1.2.1 a heating element (106)

1.2.2 and liquid to be heated,

characterized in that

1.3 the controller (200) is configured to:

1.3.1 store (302) a table comprising resistance values

and a default power value for each resistance value;

1.4 and when the heating unit (104) of the electronic vaporizer

has been changed to a new heating unit (104),

the controller (200) is configured to

1.4.1 measure (306) the resistance of the new heating unit (104)

of the electronic vaporizer (100);

1.4.2 determine (308) a default power value for the measured resistance

on the basis of the stored table for the new heating unit (104);

1.4.3 and control (310) a power source (206) to feed the new heating unit

(104) with the determined default power,

1.4.4 wherein the determined default power value

fed to the new heating unit (104) is further adjustable by a user

to be below a given maximum power

and above a given minimum power

from the stored table for the measured resistance value.

Die Klägerin stützt ihre Klage auf den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit mit Blick auf fehlende Neuheit und fehlende erfinderische Tätigkeit.

Die Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin stützt sich auf den Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit mit Blick auf fehlende Neuheit und fehlende erfinderische Tätigkeit sowie den Nichtigkeitsgrund der unzureichenden Offenbarung.

Zur Stützung ihres Vorbringens hat die Klägerin die folgenden Dokumente genannt:

ES1 EP 3 032 975 B2 (SPS);

ES1a maschinelle Übersetzung der SPS seitens des EPA in die deutsche Sprache;

ES2 Wikipedia, Elektrische Zigarette vom 25. Juli 2024, 16:24 Uhr, zuletzt bearbeitet am 13. Juli 2024, 12:03 Uhr;

ES3, D1 EP 2 399 636 A1;

ES3, D2 US 2011/0226236 A1;

ES3, D3 US 2012/0174914 A1;

ES3, D4 US 6,040,560 A;

ES3, D5 US 2013/0104916 A1;

ES3, D6 EP 2 110 033 A1;

ES3, D7 US 2010/0024816 A1;

ES3, D8 KR 20-0464889 Y1;

ES3, D8d Humanübersetzung der D8 in die deutsche Sprache;

ES3, D8e Maschinenübersetzung der D8 in die englische Sprache;

ES3, D9 WO 2013/098398 A2;

ES3, D10 WO 2013/060781 A1;

ES4 EPA Opposition Decision vom 3. August 2021;

ES5 Schriftsatz der Rechtsanwaltskanzlei r…, D…, an das Landgericht M… vom 19. März 2024 (Verletzungsklageschrift);

ES6 Protokoll des Landgerichts M… vom 6. Februar 2025;

ES7 Schriftsatz der Rechtsanwaltskanzlei r…, D…, an das Landgericht M… vom 28. Oktober 2024.

Zur Stützung ihres Vorbringens legt die Nebenintervenientin folgende Unterlagen vor:

ES N1 Schriftsatz der Rechtsanwaltskanzlei r… , D… , an das Landgericht D… vom 17. September 2024 (Verletzungsklageschrift);

ES D11 CN 203087525 U;

ES D11a Maschinenübersetzung der D11 in die englische Sprache;

ES D11b Humanübersetzung der D11 in die deutsche Sprache;

ES D12 US 2006/0047368 A1.

Weiter legen die Klägerin und die Nebenintervenientin folgende Unterlagen vor:

D13a iTaste VV 3.0 User Manual – 2013-05-28;

D13b Link zu einem Youtube-Video:

https://www.youtube.com/watch?v=hn2iPpwXhIg vom 11. Juni 2013;

D13c The Innokin iTaste VV – Besprechung in einem Benutzerforum vom 28.08.2013.

Sie sind der Auffassung, der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 sei nicht neu gegenüber der Entgegenhaltung D11 und beruhe auch nicht auf erfinderischer Tätigkeit gegenüber einer Kombination der D11 mit der D8 bzw. der D6, der D1 oder dem allgemeinen Fachwissen. Er sei weiter nicht neu gegenüber der Entgegenhaltung D8, beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit gegenüber der D8 in Verbindung mit der D3 sowie auch mit der D6 oder dem allgemeinen Fachwissen und sei auch nicht neu gegenüber einer offenkundigen Vorbenutzung gemäß dem Anlagenkonvolut D13a bis D13c. Er beruhe weiterhin nicht auf erfinderischer Tätigkeit gegenüber der Entgegenhaltung D1, die alle Merkmale 1 bis 1.4.3 offenbare, in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen bzw. jeder der Entgegenhaltungen D8, D3, D6, D11 und D12.

Der Gegenstand des Patents sei schließlich nicht ausführbar offenbart, weil der Anspruch 1 verlange, die neue Heizeinheit mit einer aus einer gespeicherten Tabelle bestimmten Standardleistung zu versorgen, im Patent jedoch nur die Versorgung mit einer aus einer Tabelle bestimmten Standardspannung gelehrt werde.

Die jeweiligen Gegenstände des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 und 2 seien nicht ursprünglich offenbart bzw. unklar und weiterhin nicht neu und nicht erfinderisch gegenüber der Entgegenhaltung D11.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin stellen den Antrag,

das europäische Patent EP 3 032 975 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang seiner Ansprüche 1, 4, 5 und 6 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

das europäische Patent EP 3 032 975 unter Klageabweisung im Übrigen mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig zu erklären, dass seine Patentansprüche 1, 4, 5 und 6 die Fassung eines der Hilfsanträge 1 und 2 jeweils vom 26. September 2025 – in dieser Reihenfolge – erhalten.

Sie tritt der Argumentation der Klägerin und Nebenintervenientin in allen wesentlichen Punkten entgegen und erachtet den Gegenstand des Patents für ausführbar offenbart und patentfähig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Klage, mit der der Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IntPatÜbkG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ, Art. 52, 54 und 56 EPÜ und der Nichtigkeitsgrund der unzureichenden Offenbarung (mangelnde Ausführbarkeit) nach Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IntPatÜbkG, Art. 138 Abs. 1 lit. b) EPÜ i. V. m. Art. 83 EPÜ geltend gemacht werden, ist zulässig.

Die Klage ist indes nicht begründet, weshalb die Klage abzuweisen war.

1. Gegenstand des angegriffenen Teils des Streitpatents ist gemäß dem Absatz [0001] der Beschreibung und den Ansprüchen 1 und 6 der Streitpatentschrift ein Steuergerät eines elektronischen Verdampfers sowie ein elektronischer Verdampfer. Ein solcher Verdampfer umfasst gemäß dem Absatz [0003] neben dem Steuergerät eine Heizeinheit mit einem Heizelement und zu erhitzender Flüssigkeit sowie eine Energiequelle für das Heizelement und ein Element zum Steuern des Verdampfungsprozesses.

Im Absatz [0004] ist erläutert, dass (neben der Auswahl der zu verdampfenden Flüssigkeit) unterschiedliche Heizelementtypen und die dem Heizelement zugeführte Leistung einen starken Einfluss auf das Gebrauchserlebnis haben. In den Absätzen [0005] bis [0011] werden verschiedene bekannte Lösungen zum Regeln der Temperatur des Heizelements eines Verdampfers bzw. der dem Heizelement zugeführten Leistung besprochen.

Im Anspruch 1 ist als Erfindung im Wesentlichen angegeben, dass das Steuergerät dazu konfiguriert ist, nach einem Austausch der Heizeinheit eines Verdampfers den Widerstand der neuen Heizeinheit zu messen und diese mit einer Standardleistung zu versorgen, die gemäß dem gemessenen Widerstand einer Tabelle entnommen wird. Die Standardleistung kann vom Benutzer innerhalb von Grenzen verstellt werden, die sich ebenfalls aus der Tabelle ergeben.

2. Der für den Gegenstand des Anspruchs 1 maßgebliche Fachmann ist ein Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik mit Abschluss als Dipl.-Ing. oder Master (UNI/TU) und mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung elektronischer Verdampfer.

3. Die Merkmale des Anspruchs 1 bedürfen hinsichtlich ihres Verständnisses durch diesen Fachmann der Erläuterung.

a) Gegenstand des Anspruchs 1 ist gemäß den Merkmalen 1 und 1.1 ein Steuergerät (200) eines eine Heizeinheit (104) umfassenden elektronischen Verdampfers (100). Gemäß den Merkmalen 1.2, 1.2.1 und 1.2.2 umfasst die Heizeinheit (104) ein Heizelement (106) und die zu erhitzende Flüssigkeit.

Der Verdampfer (100) wird in der Beschreibung des Streitpatents sowohl als elek-tronischer Verdampfer „electronic vaporizer“ bezeichnet (Absätze [0001, 0012, 0013, 0018, 0028]), wie auch als elektrischer Verdampfer „electric vaporizer“ (Absätze [0001, 0014, 0016, 0017, 0019, 0021, 0023]). Gemeint ist daher nach dem Verständnis des Fachmanns ein Verdampfer mit einem elektrisch beheizten Heizelement (106), der deshalb als „elektronischer“ Verdampfer bezeichnet wird, weil seine Steuerung durch das Steuergerät (200) elektronisch erfolgt.

b) Das Steuergerät (200) ist laut Merkmalen 1.3 und 1.3.1 konfiguriert, eine Tabelle zu speichern (302), die Widerstandswerte und einen Standardleistungswert für jeden Widerstandswert umfasst.

Das Steuergerät muss demnach dazu eingerichtet sein, eine Tabelle zu speichern, die mehrere Widerstandswerte umfasst und für jeden der mehreren Widerstandswerte einen Standardleistungswert, der diesem Widerstandswert zugeordnet ist.

Da der Fachmann das Steuergerät als elektronisches Steuergerät versteht, muss der Inhalt der Tabelle in elektronischer Form abgespeichert sein. Der Begriff „Tabelle“ verlangt dabei nach dem Verständnis des Fachmanns, dass die Widerstandswerte und die Standardleistungswerte in einer Form abgespeichert sind, aus der sich für das Steuergerät ergibt, welcher Standardleistungswert welchem Widerstandswert zugeordnet ist.

Der „Standardleistungswert“ ist in der Verfahrenssprache Englisch als „default power value“ bezeichnet. Der englische Begriff „power“ wird im Streitpatent synonym sowohl für „power“ (Leistung, Produkt aus Strom und Spannung) als auch für „voltage“ (Spannung) benutzt:

In Absatz [0018] Spalte 5 Zeilen 8, 9 ist mit „select a power between 5 to 15 watts“ die Leistung, das Produkt aus Strom und Spannung, gemeint. In Absatz [0025] Zeilen 7, 8 und ebenso in Absatz [0029] ist mit „configure the power controller 208 to output a given voltage” angegeben, dass der Leistungssteller eine Spannung ausgibt. Laut Absatz [0031] wird mit dem „power up button“ (der Leistungserhöhungstaste) die „voltage“ (Spannung) erhöht. Laut Absatz [0026] werden aus dem „memory“ (Speicher) der laut Absatz [0020] „default power values“ (Standardleistungswerte) enthält, „default voltage values“ (Standardspannungswerte) gelesen.

Im Absatz [0032], der Teil der Beschreibung erfindungsgemäßer, also vom Anspruch 1 umfasster Ausführungsbeispiele von Absatz [0015] bis [0035] ist, ist weiterhin ausdrücklich angegeben, dass die im „memory“ (Speicher) gespeicherte Tabelle „table“ laut Absatz [0032] „voltage or power values“ (Spannungs- oder Leistungswerte) enthalten kann.

Daher sind vom Merkmal 1.3.1 auch Tabellen umfasst, die als anspruchsgemäße Standardleistungswerte Spannungswerte enthalten, nämlich „default voltage values“.

c) Gemäß dem Merkmal 1.4 ist das Steuergerät (200) konfiguriert, die in den Merkmalen 1.4.1 bis 1.4.3 angegebenen Schritte durchzuführen, wenn die Heizeinheit (104) des elektronischen Verdampfers gegen eine neue Heizeinheit (104) gewechselt wurde.

Als erster Schritt ist im Merkmal 1.4.1 angegeben, den Widerstand der neuen Heizeinheit (104) des elektronischen Verdampfers (100) zu messen. Das bedeutet nach dem Verständnis des Fachmanns, den Widerstand des Heizelements (106) der neuen Heizeinheit (104) zu messen. Dies ergibt sich daraus, dass bereits in der Beschreibungseinleitung erläutert ist, dass es unterschiedliche Heizelementtypen mit unterschiedlichen elektrischen Widerständen gibt (Absatz [0004], näher erläutert in Absatz [0018]), und dass die dem Heizelement zugeführte Leistung einen starken Einfluss auf das Gebrauchserlebnis hat.

Darüber hinaus ist das Heizelement (106) der einzige insoweit im Anspruch 1, siehe Merkmale 1.2 bis 1.2.2, eingeführte Bestandteil der Heizeinheit (104), der über elektrische Kontakte (110, siehe Figur 1 und Absatz [0017]) verfügt, die eine Messung des elektrischen Widerstands erlauben. Zwar schließen die Merkmale 1.2 bis 1.2.2 das Vorhandensein weiterer Bestandteile der Heizeinheit mit messbaren elektrischen Widerständen nicht aus. Die Formulierung des Merkmals 1.4.1, dass der Widerstand („the resistance“) der Heizeinheit (104) gemessen werden soll, nicht dagegen ein Widerstand (nicht: „a resistance“) der Heizeinheit (104), verweist jedoch auf den Widerstand des in Merkmal 1.2.1 eingeführten Heizelements (106) der Heizeinheit (104).

Die Messung irgendeines anderen Widerstands als des Widerstands des Heizelements (106) wird auch dadurch ausgeschlossen, dass das Streitpatent sich im Absatz [0011] ausdrücklich von der Entgegenhaltung D1 abgrenzt, die laut Absatz [0011] der Streitpatentschrift lehrt, den elektrischen Widerstand nicht des Heizelements („heating element“) sondern eines oder mehrerer anderer Widerstände („resistors“) zu messen, um daran den Heizeinheittyp („liquid cartridge ID“) zu erkennen, siehe insbesondere den Satz im Übergang von Spalte 3 auf Spalte 4.

Als weiterer Schritt ist im Merkmal 1.4.2 angegeben, einen Standardleistungswert für den gemessenen Widerstand auf der Grundlage der gespeicherten Tabelle für die neue Heizeinheit (104) zu bestimmen.

Daraus folgt auch, da es sich bei dem gemessenen Widerstand gemäß Merkmal 1.4.1 um den Widerstand des Heizelements (106) handelt, dass es sich bei den laut Merkmal 1.3.1 in der Tabelle gespeicherten Widerstandswerten um Widerstandswerte des Heizelements (106) handeln muss.

Als dritter Schritt ist im Merkmal 1.4.3 angegeben, eine Stromquelle (206) zu steuern (310), um die neue Heizeinheit (104) mit der bestimmten Standardleistung zu versorgen.

Nach dem Anspruch 2 ist das Steuergerät ferner („further“) konfiguriert, die Eingabe eines Benutzers zu erkennen und den Widerstand der Heizeinheit (104) nach der Erkennung zu messen (306). Dabei kann dahinstehen,

- ob sich daraus nach dem Verständnis des Fachmanns ergibt, dass die im Merkmal 1.4.1 verlangte Messung des Widerstands der neuen Heizeinheit nicht automatisch nach einem Wechsel der Heizeinheit durchgeführt werden muss, sondern es ausreicht, wenn diese Messung des Merkmals 1.4.1 aufgrund einer Eingabe eines Benutzers erfolgt,

- oder ob im Anspruch 2 lediglich eine weitere Möglichkeit angegeben ist, eine Widerstandsmessung auszulösen, zusätzlich zu der Messung des Merkmals 1.4.1, die demnach aber automatisch nach einem Wechsel der Heizeinheit durchgeführt werden müsste.

Entscheidungsrelevant ist lediglich, dass das Steuergerät gemäß dem Merkmal 1.4.3 dazu konfiguriert sein muss, die Stromquelle (206) zu steuern (310), um die neue Heizeinheit (104) mit der gemäß dem Merkmal 1.4.2 bestimmten Standardleistung zu versorgen.

Merkmal 1.4.3 ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn nach einer aufgrund einer Eingabe eines Benutzers durchgeführten Widerstandsmessung und Standardleistungswertbestimmung der bestimmte Standardleistungswert (oder Standardspannungswert) dem Benutzer zwar angezeigt wird, aber keine Auswirkung auf diejenige Leistung (oder Spannung) hat, mit der die Heizeinheit versorgt wird.

Dass der Standardleistungswert gemäß Merkmal 1.4.2 auf der Grundlage der gespeicherten Tabelle des Merkmals 1.3.1 bestimmt werden muss, schließt Steuergeräte aus, die dazu konfiguriert sind, den Standardleistungswert auf einem anderen Weg zu bestimmen, wie z.B. durch Berechnung aus dem gemessenen Widerstand der neuen Heizeinheit.

d) Gemäß dem Merkmal 1.4.4 ist vorgesehen, dass der bestimmte Standardleistungswert, der der neuen Heizeinheit (104) zugeführt wird, ferner von einem Benutzer so eingestellt werden kann, dass er unter einer gegebenen maximalen Leistung und über einer gegebenen minimalen Leistung aus der gespeicherten Tabelle für den gemessenen Widerstandswert liegt.

Die gegebene minimale Leistung und die gegebene maximale Leistung, d.h. die untere und obere Grenze des Bereichs, der dem Benutzer zum Einstellen bzw. Verstellen des vom Steuergerät bestimmten Standardleistungswerts zur Verfügung steht, muss sich demnach aus der gespeicherten Tabelle des Merkmals 1.3.1 ergeben.

Dabei kann dahinstehen, ob sich aus der Formulierung des Merkmals 1.4.4 „aus der gespeicherten Tabelle“ („from the stored table“) für den Fachmann ergibt,

- dass die gegebene maximale Leistung und die gegebene minimale Leistung unmittelbar als jeweils einem Widerstandswert zugeordnete Werte in der Tabelle gespeichert sein müssen, wie es beim Ausführungsbeispiel gemäß Absatz [0031] der Fall ist,

- oder dass die gegebene maximale Leistung und die gegebene minimale Leistung auf beliebige Weise „aus der gespeicherten Tabelle“ ermittelt werden können, da diese gemäß dem Merkmal 1.3.1 lediglich Widerstandswerte und einen Standardleistungswert für jeden Widerstandswert zwingend umfassen muss.

Entscheidungsrelevant ist lediglich, dass aufgrund der Formulierung „aus der gespeicherten Tabelle für den gemessenen Widerstandswert“ die gegebene maximale Leistung und die gegebene minimale Leistung überhaupt eine Abhängigkeit von dem gemessenen Widerstandswert besitzen. Merkmal 1.4.4 ist daher jedenfalls dann nicht gegeben, wenn dem Benutzer zum Einstellen bzw. Verstellen des Standardleistungswerts ein fester Bereich zur Verfügung steht, dessen untere und obere Grenze fest vorgegeben und unabhängig vom Widerstand der Heizeinheit ist.

4. Das Patent offenbart die Erfindung so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

Der Vortrag der Nebenintervenientin, der Gegenstand des Patents sei deshalb nicht ausführbar offenbart, weil der Anspruch 1 verlange, die neue Heizeinheit mit einer aus einer gespeicherten Tabelle bestimmten Standardleistung zu versorgen (Merkmale 1.3.1, 1.4.2, 1.4.3), im Patent jedoch nur die Versorgung mit einer aus einer Tabelle bestimmten Standardspannung gelehrt werde, greift nicht.

Denn der Anspruch 1 umfasst, wie oben im Abschnitt 3. b) zum Merkmal 1.3.1 ausgelegt, auch Tabellen, die als anspruchsgemäße Standardleistungswerte Spannungswerte enthalten, nämlich „default voltage values“, und damit auch die Versorgung der Heizeinheit mit einer aus der Tabelle bestimmten Standardspannung als Standardleistung gemäß dem Merkmal 1.4.3.

5. Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 ist neu gegenüber sämtlichen im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen. Er ergibt sich darüber hinaus auch nicht in naheliegender Weise aus einer dieser Entgegenhaltungen in Verbindung mit fachmännischen Überlegungen.

a) Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 ist neu gegenüber der Entgegenhaltung D11, die zumindest das Merkmal 1.4.3 nicht offenbart, und er ergibt sich für den Fachmann auch nicht in naheliegender Weise aus der D11.

Die D11, siehe die deutsche Übersetzung D11b, lehrt eine elektronische Zigarette mit einer Hauptsteuer-MCU-Schaltung auf einer Hauptsteuerplatine (34) (siehe u.a. Absätze [0035] bis [0041]) und somit ein Steuergerät (Hauptsteuer-MCU-Schaltung) eines elektronischen Verdampfers (elektronische Zigarette) entsprechend dem Merkmal 1.

Die elektronische Zigarette umfasst mit der Verdampferbaugruppe (43), der damit verbundenen Dampfpatronengruppe (42) und dem ebenfalls mit der Verdampferbaugruppe verbundenen Verdampferkopf (44) (siehe u.a. Absätze [0014] und [0015]) eine Heizeinheit entsprechend dem Merkmal 1.1, die ihrerseits ein Heizelement (Verdampferkopf 44) und zu erhitzende Flüssigkeit (Dampfpatronenbaugruppe 42) umfasst, entsprechend den Merkmalen 1.2, 1.2.1 und 1.2.2.

Die Verdampferbaugruppe (43) ist über einen Adapter mit der Batteriebaugruppe (45) verbunden, die außer der Batterie auch die Steuerung umfasst. Dabei sind vier verschieden Adaptermodelle vorgesehen, die erlauben sollen, alle auf dem Markt erhältlichen Einwegverdampfer bzw. Verdampferbaugruppen mit der Batteriebaugruppe zu verbinden (siehe u.a. Absätze [0116] und [0117]).

Die auf dem Markt erhältlichen Einwegverdampfer bzw. Verdampferbaugruppen können Verdampferköpfe mit unterschiedlichen Widerstandswerten aufweisen (siehe u.a. Absätze [0011], [0092]). Dementsprechend ist eine Spannungseinstelltaste (29) vorgesehen (siehe u.a. Absätze [0031], [0037], [0094]), mit einer Spannungserhöhungs-Eingabetaste SW1 und einer Spannungssenkungs-Eingabetaste SW2 (siehe u.a. Absätze [0041], [0192] und [0193]), die die Anpassung der Ausgangsspannung für den Verdampferkopf ermöglichen.

Durch gleichzeitiges Drücken der Spannungserhöhungs-Eingabetaste SW1 und der Spannungssenkungs-Eingabetaste SW2 kann der Nutzer eine Messung des Widerstands der Heizwendel RL der Verdampferbaugruppe durch die MCU-Schaltung auslösen (siehe Absatz [0194] in Verbindung mit Absatz [0191] Zeilen 5 bis 7 und Absatz [0146]). Das Messergebnis wird gemäß Absatz [0194] mit einer in einer internen Datenbank gespeicherten Referenz verglichen und so der für die Heizwendel RL relevante Spannungsreferenzwert bestimmt. Der Spannungsreferenzwert, in Absatz [0098] auch als empfohlene optimale Arbeitsspannung bezeichnet, wird dem Nutzer mittels einer Segmentanzeige angezeigt (Absatz [0194]).

Der Spannungsreferenzwert entspricht dem streitpatentgemäßen Standardleistungswert. Die in der internen Datenbank gespeicherte Referenz, der gemäß der Lehre der D11 für jeden gemessenen Widerstandswert ein Spannungsreferenzwert (d.h. ein streitpatentgemäßer Standardleistungswert) entnommen werden kann, ist eine gespeicherte Tabelle, die Widerstandswerte und einen Standardleistungswert für jeden Widerstandswert umfasst, entsprechend dem Merkmal 1.3.1.

Die Messung des Widerstands der Heizwendel RL und die Bestimmung des Spannungsreferenzwerts für den gemessenen Widerstand auf Grundlage der in der internen Datenbank gespeicherten Referenz durch die dem streitpatentgemäßen Steuergerät entsprechende Hauptsteuer-MCU-Schaltung entspricht den Merkmalen 1.3, 1.4.1 und 1.4.2.

Es kann dahinstehen, ob die in D11 gelehrte Messung des Widerstands der Heizwendel und Bestimmung des zugehörigen Spannungsreferenzwerts, die nicht automatisch nach einem Wechsel des Einwegverdampfers bzw. der Verdampferbaugruppe erfolgt, sondern nur, wenn sie vom Nutzer durch gleichzeitiges Drücken der Tasten SW1 und SW2 ausgelöst wird, dem Merkmal 1.4 entspricht.

Denn jedenfalls das Merkmal 1.4.3 ist durch D11 nicht offenbart, weil der auf Grundlage der vom Nutzer ausgelösten Heizwendel-Widerstandsmessung bestimmte Spannungsreferenzwert, die empfohlene optimale Arbeitsspannung, entgegen dem Merkmal 1.4.3 nicht dazu verwendet wird, die Heizwendel mit dieser Spannung zu versorgen, sondern lediglich dem Nutzer angezeigt wird (siehe Absatz [0098] und Absatz [0194] Seite 23 Zeilen 3 bis 5).

Die Festlegung der Ausgangsspannung, mit der die Heizwendel tatsächlich versorgt wird, erfolgt nach der Lehre der D11 ausschließlich durch den Nutzer mittels der Spannungseinstelltaste 29, genauer gesagt durch Drücken der Spannungserhöhungs-Eingabetaste SW1 und der Spannungssenkungs-Eingabetaste SW2 (siehe Absätze [0094], [0129], [0134] und [0191] bis [0193]). Dazu wird auch in der D11 mehrmals ausdrücklich als Vorteil der gelehrten elektronischen Zigarette hervorgehoben, dass der Nutzer bzw. Kunde durch Anpassung der Ausgangsspannung über die Spannungseinstelltaste Rauchmenge und Geschmack individuell wählen kann, um ein ideales Rauchergebnis zu erzielen (siehe Absatz [0012] Zeilen 20, 21, Absätze [0094], [0099] und die Zusammenfassung auf Seiten 1 und 32).

Die von der Klägerin und Nebenintervenientin zum Nachweis der ihrer Auffassung nach gegebenen Offenbarung des Merkmals 1.4.3 in D11 genannten Textstellen, Absätze [0092], [0094], [0095], [0099] und [0194], führen zu nichts Anderem:

- Der genannte Absatz [0092], der Teil der Aufzählung von Vorteilen der in D11 gelehrten elektronischen Zigarette gegenüber dem bekannten Stand der Technik in den Absätzen [0091] bis [0099] ist, bezieht sich mit der Aussage

„die Verdampferbaugruppe kann mit Verdampferköpfen unterschiedlicher Widerstandswerte ausgestattet werden (…), was zu unterschiedlichen Ausgangsspannungen führt und dem Nutzer verschiedene Raucherlebnisse ermöglicht“

erkennbar auf den in Absatz [0011] genannten Nachteile des Standes der Technik:

„Auf dem Markt haben aktuell viele Verdampfer von elektronischen Zigaretten einen konstanten Widerstand, wodurch die Nutzer den Widerstandswert der Heizwendel nicht kennen und während der Nutzung keinerlei Hinweise erhalten, was dazu führt, dass sie das Ausgangsergebnis nicht nachvollziehen können, und da die Batterien herkömmlicher elektronischer Zigaretten eine konstante Ausgangsspannung liefern, die nicht angepasst werden kann bleibt die Menge des erzeugten Rauchs ebenfalls konstant, wodurch die Nutzer weder die Rauchmenge noch das Raucherlebnis individuell anpassen können.“

Der Fachmann versteht daher die Worte „was zu unterschiedlichen Ausgangsspannungen führt“ in Absatz [0092] nicht entgegen der Lehre der D11 dahingehend, dass die Ausgangsspannung automatisch durch die elektrische Zigarette eingestellt wird, sondern dahingehend, dass die Erfindung der D11 das leistet, was der Stand der Technik gemäß Absatz [0011] nicht vermag, nämlich, dass der Nutzer Rauchmenge und Raucherlebnis individuell anpassen kann, weil Verdampferköpfe mit unterschiedlichen Widerstandswerten möglich sind, die Ausgangsspannung angepasst werden kann – vom Nutzer über die Spannungseinstelltaste, wie in Absatz [0094] ausgeführt – und der Nutzer dazu während der Nutzung Hinweise erhalten kann – indem, wie in Absatz [0194] erläutert, auf gleichzeitiges Drücken der Tasten SW1 und SW2 hin der für die jeweilige Heizwendel relevante Spannungsreferenzwert, in Abs. [0098] empfohlene optimale Arbeitsspannung“ genannt, angezeigt wird.

- Der weiterhin genannte Absatz [0094] lehrt ausdrücklich, dass die Anpassung der Ausgangsspannung „über die Spannungseinstelltaste“, d.h. durch den Nutzer erfolgt.

- Absatz [0095] enthält zwar ebenfalls das Wort „Ausgangsspannung“, handelt jedoch nicht von dem mittels Heizwendel-Widerstandsmessung bestimmten Spannungsreferenzwert, der empfohlenen optimalen Arbeitsspannung, sondern lehrt lediglich, dass die Arbeitstaste 24 zum Einschalten der elektronischen Zigarette dreimal betätigt werden muss, um ein unbeabsichtigtes Einschalten zu verhindern.

- Absatz [0099] erwähnt zwar die Möglichkeit der Erkennung des Widerstandswerts der Heizwendel, aber nicht, was mit dem erkannten Widerstandswert erfolgen soll. Zur Bestimmung derjenigen Spannung, mit der die Heizwendel versorgt wird, lehrt Absatz [0099] jedoch entgegen dem Merkmal 1.4.3, dass dem Kunden, d.h. dem Nutzer, eine einstellbare Spannungsausgabe geboten wird, um ein ideales Rauchergebnis zu erzielen.

- Absatz [0194] lehrt zwar, insoweit hinausgehend über Absatz [0099], auf Grundlage des erkannten Widerstandswerts der Heizwendel einen Spannungsreferenzwert zu bestimmen, dieser wird jedoch entgegen dem Merkmal 1.4.3 lediglich angezeigt (Seite 23 Zeilen 3 bis 5).

Lediglich die Festlegung des Arbeitsspannungsbereichs, d.h. des Bereichs, innerhalb dessen der Nutzer die Ausgangsspannung wählen kann, erfolgt nach der Lehre der D11 ausdrücklich automatisch durch den Schaltungsteil der elektronischen Zigarette und basierend auf dem Widerstand verschiedener Verdampfer, d.h. basierend auf dem gemessenen Widerstand der jeweiligen Heizwendel, ähnlich den Angaben des Merkmals 1.4.4, siehe D11 Absatz [0012] Zeilen 23 bis 25, Absatz [0098] und die Zusammenfassung Seite 32 Zeilen 17 bis 19. Damit wird, wie in den genannten Textstellen angegeben, das Produkt, d.h. die elektronische Zigarette sicher geschützt.

Deshalb kann auch der Vortrag von Klägerin und Nebenintervenientin nicht greifen, der Fachmann lese in D11 mit, bzw. gelange in naheliegender Weise aufgrund fachmännischer Überlegungen zu dem Schluss, dass bei der elektronischen Zigarette der D11 die gelehrte Verstellung der Ausgangsspannung durch den Nutzer nur eine Zusatzfunktion sein könne, dass jedoch unabhängig davon die Bestimmung des Spannungsreferenzwerts und die Versorgung der Heizwendel mit der so bestimmten Spannung automatisch erfolgen müsse, d.h. entsprechend dem Merkmal 1.4.3, um nach einem Wechsel der Verdampferbaugruppe ein Durchbrennen der Heizwendel zu vermeiden.

Denn der erforderliche Schutz des Produkts erfolgt nach der Lehre der D11 bereits dadurch, siehe insbesondere Absatz [0098], dass der Arbeitsspannungsbereich festgelegt wird, und zwar automatisch, wodurch auch nach einem Wechsel der Verdampferbaugruppe automatisch nur ein geeigneter Arbeitsspannungsbereich bereitgestellt wird. Dadurch ist das Produkt sicher geschützt.

Auch der weitere Vortrag, es sei für den Fachmann naheliegend, die gemäß Absatz [0194] ermittelte empfohlene optimale Arbeitsspannung nicht nur anzuzeigen, sondern auch an die Heizwendel auszugeben, entsprechend dem Merkmal 1.4.3, um dem Nutzer einen zusätzlichen Komfort zu bieten, nämlich ihm die Arbeit abzunehmen, die lediglich angezeigte empfohlene optimale Arbeitsspannung selbst durch Drücken der SW1- oder SW2-Taste einstellen zu müssen, vermochte den Senat nicht zu überzeugen.

Denn der Fachmann würde berücksichtigen, dass dieser Vorteil sich immer nur dann einstellen könnte, wenn eine von der vorherigen Verdampferbaugruppe unterschiedliche Verdampferbaugruppe eingesetzt wird. Menschen entwickeln jedoch nach der Lebenserfahrung einen Lieblingsgeschmack. Für den Nutzer wäre es daher kein Komfortgewinn, sondern eine Zumutung, bei jedem Austausch der geleerten Verdampferbaugruppe durch eine volle Verdampferbaugruppe gleichen Typs die Ausgangsspannung, die ihm erprobterweise das ideale Geschmackserlebnis bietet, wieder neu einstellen zu müssen, weil die elektronische Zigarette die Ausgangsspannung nach jedem Wechsel in unerwünschter Weise automatisch auf denjenigen Wert verstellt, der sich aus ihrer internen Datenbank ergibt.

b) Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 ist neu gegenüber der Entgegenhaltung D8 und er ergibt sich für den Fachmann daraus auch nicht in naheliegender Weise.

Die D8, siehe die deutsche Übersetzung D8d, lehrt eine tragbare Zerstäubungsvorrichtung, die laut D8 im Allgemeinen als elektronische Zigarette verwendet wird.

Gemäß Absatz [0003] besteht bei langem Inhalieren durch den Benutzer die Gefahr einer Überhitzung des Heizelements mit der Folge einer Beschädigung des Heizelements oder eines Verbrennens des flüssigen Ausgangsmaterials im Zerstäuber.

Erfindungsgemäß, siehe Absätze [0004], [0006] und den Anspruch 1, wird einer Überhitzung des Heizelements vorgebeugt, indem während jedes Inhalationsvorgangs, dessen Dauer vom Benutzer durch Drücken eines Erkennungselements (z.B. eines Tastschalters, Absatz [0039]) bestimmt werden kann, ein Heizbetriebszeitraum und ein Heizstoppzeitraum mindestens einmal abwechseln.

Während des Heizbetriebszeitraums wird ein erster Spannungspegel V1 von einer Zerstäubungssteuereinheit an das Heizelement ausgegeben, während des Heizstoppzeitraums ein zweiter Spannungspegel V2, der niedriger als der erste Spannungspegel V1 ist (Absatz [0006]). Der zweite Spannungspegel kann beispielsweise gemäß Absatz [0008] als 0 Volt definiert sein.

Die Zerstäubungssteuereinheit ACU mit der Steuereinheit 100 der tragbaren Zerstäubungsvorrichtung bzw. elektronischen Zigarette 200 (Absätze [0022], [0024]) entspricht einem Steuergerät eines elektronischen Verdampfers und damit dem Merkmal 1.

Die elektronische Zigarette 200 umfasst eine Heizeinheit (Zerstäuber 50) mit einem Heizelement (Heizelement 30) und zu erhitzender Flüssigkeit (flüssiges Ausgangsmaterial TL in der Patrone 21), siehe Absatz [0029] und Figur 2. Das entspricht den Merkmalen 1.1, 1.2, 1.2.1 und 1.2.2.

Die Steuereinheit 100 kann gemäß Absatz [0049] dazu konfiguriert sein, eine Tabelle zu speichern, die Widerstandswerte und einen ersten Spannungspegel V1 für jeden Widerstandswert umfasst, siehe Absätze [0050] und [0052]. Der erste Spannungspegel V1 kann als ein Standardleistungswert im Sinne des Streitpatents angesehen werden. Das entspricht den Merkmalen 1.3 und 1.3.1.

Die Steuereinheit 100 kann weiter gemäß Absätzen [0048] bis [0051] dazu konfiguriert sein, den Widerstand des Heizelements (30) der Heizeinheit (Zerstäuber 50) zu messen und den ersten Spannungspegel V1 für den gemessenen Widerstand auf Grundlage der Tabelle zu bestimmen. Das entspricht den Merkmalen 1.4.1 und 1.4.2.

In Absatz [0048] ist beschrieben, dass der Spannungspegel V1 jeweils angepasst wird, wenn der gemessene Widerstandswert kleiner oder größer als ein Widerstands-Bezugswert ist. Da Ziel der D8 ist, eine Überhitzung des Heizelements zu vermeiden (Absatz [0004]), liest der Fachmann mit, dass die beschriebene Widerstandmessung und Spannungspegelanpassung automatisch erfolgen muss, also auch dann erfolgt, wenn die Heizeinheit gegen eine neue Heizeinheit gewechselt wurde, entsprechend dem Merkmal 1.4.

Gemäß Absatz [0051] wird nach der Bestimmung des (dem Standardleistungswert des Streitpatent entsprechenden) ersten Spannungspegels V1 ein entsprechendes Spannungssignal auch ausgegeben. Dabei ist die Steuereinheit 100 der elektronischen Zigarette allerdings dazu konfiguriert, die Heizeinheit abwechselnd mit dem ersten Spannungspegel V1 und einen zweiten Spannungspegel V2, der als 0 Volt definiert sein kann, zu versorgen. Es kann dahinstehen, ob diese lediglich intermittierende Versorgung der Heizeinheit mit dem ersten Spannungspegel V1 dem Merkmal 1.4.3 entspricht.

Denn jedenfalls das Merkmal 1.4.4 ist durch die D8 nicht offenbart. Gemäß der D8 ist nicht vorgesehen, dass der erste Spannungspegel V1 durch den Benutzer eingestellt bzw. verstellt werden kann. Vielmehr ist vorgesehen, siehe insbesondere Absätze [0009], [0013] und [0047], dass der Benutzer zur Anpassung an seine persönlichen Vorlieben die Dauer des Heizbetriebszeitraums und des Heizstoppzeitraums einstellen kann.

Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass mit der Einstellung der Dauer des Heizbetriebszeitraums, und des damit abwechselnden Heizstoppzeitraums, die gemäß Absatz [0008] 0,1 bis 20 Sekunden bzw. 0,05 bis 5 Sekunden betragen können, das zeitliche Mittel der Leistung, mit der das Heizelement versorgt wird, eingestellt werden könne. Auch wenn jedoch somit der Benutzer mit dem Einstellen der Dauern von Heizbetriebszeitraum und Heizstoppzeitraum im Ergebnis etwas Ähnliches erreichen kann wie streitpatentgemäß mit der Lehre des Merkmals 1.4.4, entspricht dies trotzdem nicht dem Merkmal 1.4.4, weil dieses verlangt, dass der Benutzer denjenigen Wert verstellen kann, der gemäß den Merkmalen 1.4.1und 1.4.2 auf Grundlage des gemessenen Widerstands des Heizelement aus der gespeicherten Tabelle ermittelt wurde – dies ist jedoch gemäß der Lehre der D8 der erste Spannungspegel V1, der nicht vom Benutzer verstellt werden kann.

Darüber hinaus entspricht das Einstellen der Dauern von Heizbetriebszeitraum und Heizstoppzeitraum auch deshalb nicht dem Merkmal 1.4.4, weil dieses weiterhin verlangt, dass der dem Benutzer zum Einstellen zur Verfügung stehende Bereich durch einen maximalen und minimalen Wert begrenzt sein muss, die sich aus der gespeicherten Tabelle für den gemessenen Widerstandswert ergeben. Dies ist in D8 für die Dauern von Heizbetriebszeitraum und Heizstoppzeitraum nicht vorgesehen. Denn soweit die D8 lehrt, dass bei einigen Ausführungsformen die Dauer des Heizbetriebszeitraums und des Heizstoppzeitraums 0,1 bis 20 Sekunden bzw. 0,05 bis 5 Sekunden betragen könne, siehe Absätze [0008], [0046] und Ansprüche 1, 17 und 19, handelt es sich dabei um feste Minimal- und Maximalwerte, die nicht in einem Zusammenhang mit der gespeicherten Tabelle für die gemessenen Heizelement-Widerstandswerte und die diesen zugeordneten ersten Spannungspegeln V1 stehen.

D8 kann auch nicht nahelegen, eine Einstellbarkeit des ersten Spannungspegels V1 durch den Benutzer vorzusehen. Denn die erfindungsgemäße Lehre der D8 ist gerade, siehe insbesondere Absätze [0013] und [0047], den ersten Spannungspegel V1 vorzugeben, und zwar höher als für einen Dauerbetrieb optimal wäre, damit der Benutzer die Aerosolmenge und den Geschmack durch Einstellen der Dauer des Heizbetriebszeitraums und des Heizstoppzeitraums nach seinen eigenen Vorlieben wählen kann.

c) Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 wird auch durch die Dokumente D13a, D13b und D13c, mit denen die anspruchsgemäßen Eigenschaften eines vorbekannten Geräts „Innokin iTaste“ belegt werden sollen, weder vorweggenommen noch nahegelegt.

Zunächst einmal beziehen sich die Dokumente D13a, D13b und D13c entgegen der Behauptung der Klägerin und der Nebenintervenientin nicht „allesamt auf ein und dasselbe Gerät“. Vielmehr betreffen das User Manual D13a und das Youtube Video D13b ein „Innokin iTaste VV V3.0“ aus dem Jahr 2013, bei dem die austauschbare Dampfpatrone („cartridge“) mittels eines Gewindes befestigt wird, siehe D13b, Minuten 1:40 bis 2:00. Der ältere Forumsbeitrag D13c beschreibt dagegen ein anderes „Innokin iTaste“-Modell aus dem Jahr 2012, bei dem die austauschbare Dampfpatrone („cartridge“, „head“) mittels eines starken Magneten („strong magnet“) befestigt wird, siehe Anlage D13c, dritte Seite, letzter Absatz.

Darauf kommt es indes nicht an, da D13a, D13b und D13c sowohl einzeln wie auch in Zusammenschau die Merkmale 1.4.3 und 1.4.4 nicht offenbaren und auch nicht nahelegen können.

aa) D13c beschreibt im vorletzten ganzen Absatz auf der vierten Seite eine Erkennungs- und Empfehlungsfunktion („detection and recommendation function“) des besprochenen Geräts, bei der auf gleichzeitiges Drücken der plus- und minus-Tasten hin zuerst der Widerstand („the ohms“) des Zerstäubers („atomiser“) und dann ein empfohlener Arbeitsspannungsbereich („recommended working voltage range“) angezeigt wird. Bei dem empfohlenen Arbeitsspannungsbereich handelt es sich gemäß dem zweiten ganzen Absatz auf der zweiten Seite um zwei Spannungswerte, die eine untere und obere Grenze des für den jeweiligen Zerstäuberwiderstand empfohlenen Arbeitsspannungsbereichs angeben, z.B. „3.5 to 4.35 V“ für einen Zerstäuberwiderstand von „3.2 Ohm“.

Damit wird – abgesehen davon, dass Merkmale 1.3.1 und 1.4.2 bereits deshalb nicht offenbart sind, da nicht angegeben ist, dass der empfohlene Arbeitsspannungsbereich mittels einer Tabelle ermittelt wird – entgegen dem Merkmal 1.4.2 kein streitpatentgemäßer Standardleistungswert ermittelt, weder in Form einer Arbeitsleistung noch einer Arbeitsspannung, sondern lediglich eine untere und obere Grenze eines Bereichs angegeben, innerhalb dessen die Arbeitsspannung („working voltage“) empfohlenermaßen vom Benutzer eingestellt werden sollte.

Da von dem Gerät entgegen Merkmal 1.4.2 keine Arbeitsspannung bestimmt wird, kann auch entgegen Merkmal 1.4.3 der Zerstäuber nicht mit einer vom Gerät bestimmten Arbeitsspannung (einem Standardleistungswert im Sinne des Streitpatents) versorgt werden. Die Arbeitsspannung muss vielmehr, wie im letzten ganzen Absatz auf der vierten Seite beschrieben, vom Benutzer eingestellt werden, indem er die Arbeitsspannung durch Drücken der plus- oder minus-Taste erhöht bzw. verringert.

Weiterhin kann, weil von dem Gerät entgegen Merkmal 1.4.2 keine Arbeitsspannung bestimmt wird, auch entgegen Merkmal 1.4.4 nicht eine vom Gerät bestimmten Arbeitsspannung (ein Standardleistungswert im Sinne des Streitpatents) von einem Benutzer verstellt werden. Verstellt bzw. eingestellt werden kann immer nur die zuletzt vom Benutzer selbst eingestellte Arbeitsspannung, nämlich durch Drücken der plus- oder minus-Taste.

Darüber hinaus entsprechen auch die obere und untere Grenze des auf gleichzeitiges Drücken der plus- und minus-Tasten hin angezeigten empfohlenen Arbeitsspannungsbereichs („recommended working voltage range“) nicht der gegebenen maximalen und minimalen Leistung des Merkmals 1.4.4, weil sie – abgesehen davon, dass nicht angegeben ist, dass sie aus einer Tabelle ermittelt werden – ausdrücklich nur angezeigt werden, also nicht dazu verwendet werden, den Bereich, innerhalb dessen der Benutzer die Arbeitsspannung verstellen kann, zu begrenzen.

bb) Das User Manual D13a zu dem im Youtube-Video D13b besprochenen Gerät „Innokin iTaste VV V3.0“ bietet dem Benutzer die Möglichkeit, wählbar entweder die Arbeitsspannung „Voltage“ in einem Bereich von 3,3 – 5,0 Volt oder die Arbeitsleistung „Wattage“ in einem Bereich von 6,0 – 11,0 Watt einzustellen, siehe die „Specifications“ und „Main Features“ oben auf der ersten Seite sowie „Variable Voltage Mode“ und „Variable Wattage Mode“ oben auf der dritten Seite. Das Einstellen der Arbeitsspannung bzw. Arbeitsleistung erfolgt durch Drücken der „+“- bzw. „–“-Taste. Die Bereiche sind entgegen dem Merkmal 1.4.4 fest vorgegeben.

Durch gleichzeitiges Drücken der „+“- und „–“-Taste für zwei Sekunden erfolgt, wie auf der dritten Seite unter der Überschrift „Resistance Meter, Battery Voltage Meter & Puff Counter“ angegeben, die Anzeige folgender Werte:

- gemessener Widerstand („resistance“) des Zerstäubers („atomizing device“)

- gemessene Batteriespannung („battery voltage“)

- Anzahl der getätigten Züge („puff count“) und

- zuletzt eingestellte Arbeitsspannung bzw. -leistung („last set voltage or wattage).

Wenn kein Zerstäuber eingesetzt ist, wird anstelle des ersten Werts, des in diesem Fall nicht messbaren Widerstands („resistance“) des Zerstäubers („atomizing device“) „NON“ angezeigt.

Die Messung des Widerstands des Zerstäubers entspricht zwar dem Merkmal 1.4.1, jedoch wird entgegen dem Merkmal 1.4.2 kein Standardleistungswert bestimmt, weder in Form einer Arbeitsleistung noch einer Arbeitsspannung. Von Seiten des Geräts ist hierzu nichts vorgesehen, es wird auch keine Empfehlung angezeigt. In der Bedienungsanleitung ist lediglich der Hinweis enthalten, bei niedrigem Widerstand eine niedrigere Arbeitsspannung/Arbeitsleistung einzustellen, bei hohem Widerstand dagegen eine höhere Arbeitsspannung/Arbeitsleistung, siehe den letzten Satz im Absatz „Notes“ auf der dritten Seite.

Dementsprechend ist auch nicht Merkmal 1.3.1 offenbart (das Abspeichern einer Tabelle für Widerstandswerte und Standardleistungswerte), nicht Merkmal 1.4.3 (das Versorgen der Heizeinheit mit der – nicht – bestimmten Standardleistung) und nicht Merkmal 1.4.4 (das Einstellen des – nicht – bestimmten Standardleistungswerts innerhalb von Grenzen, die sich aus der – nicht – gespeicherten Tabelle ergeben).

cc) Das Youtube-Video D13b, in dem das Gerät „Innokin iTaste VV V3.0“ besprochen wird, bestätigt in den Minuten 3:20 bis 5:00 die Angaben der Bedienungsanleitung D13a zur wählbaren Einstellung entweder der Arbeitsspannung oder der Arbeitsleistung durch Drücken der plus/up- bzw. minus/down-Taste in einem Verstellbereich von U = 3,3 – 5,0 Volt Arbeitsspannung bzw. P = 6,0 – 11,0 Watt Arbeitsleistung. Der Verstellbereich ist fest vorgegeben, er hängt nicht vom Widerstand des Zerstäubers („atomiser … ohms reading“) ab, wie in Minuten 3:20 bis 5:00 ohne aufgeschraubten Zerstäuber vorgeführt.

In den Minuten 2:40 bis 3:20 wird die Messung und Anzeige des Zerstäuberwiderstands vorgeführt. Nach gleichzeitigem Drücken der plus- und minus-Tasten wird, wenn kein Zerstäuber aufgeschraubt ist, „NON“ angezeigt (Minute 2:46 und 2:52).

Nach Aufschrauben eines Zerstäubers und nochmaligem gleichzeitigem Drücken der plus- und minus-Tasten wird der Widerstand des Zerstäubers („atomiser … ohms reading“) als „A2.7“, also 2,7 Ohm angezeigt (Minute 3:01).

Die darauffolgende Spannungsanzeige „U4.1“, also 4,1 Volt (Minute 3:05) wird vom Reviewer als angebliche vorgeschlagene Arbeitsspannung („suggested voltage reading“) bezeichnet. Dem aufmerksamen Zuschauer fällt hier bereits auf, dass dies nicht sein kann, da die Spannungsanzeige „U4.1“, also 4,1 Volt, auch bereits zuvor bei nicht aufgeschraubtem Zerstäuber auf die Anzeige „NON“ folgte (Minute 2:47 und 2:53), also in einem Zustand, in dem mangels vorhandenen Zerstäubers kein Zerstäuberwiderstand gemessen werden konnte und deshalb auch keine Arbeitsspannung für den – nicht – gemessenen Zerstäuberwiderstand angezeigt werden konnte. Auch in den zu dem Video gehörenden Kommentaren wird etliche Male darauf hingewiesen, dass es sich bei dem zweiten, nach dem gemessenen Zerstäuberwiderstand (Anzeige: „A2.7“) bzw. nicht gemessenen Zerstäuberwiderstand (Anzeige: „NON“) angezeigten Spannungswert „U4.1“ nicht um eine vorgeschlagene Arbeitsspannung („suggested voltage reading“) handelt, sondern um die gemessene Batteriespannung, siehe unten:

Selbst wenn man jedoch einen unaufmerksamen und nicht lesenden Zuschauer als maßgeblich für den Offenbarungsgehalt des Videos D13b ansähe, also einen Zuschauer, der dem Video die Information entnähme, dass beim Gerät „Innokin iTaste VV V3.0“ nach gleichzeitigem Drücken der plus- und minus-Tasten auf die Anzeige des Zerstäuberwiderstands („atomiser … ohms reading“) die Anzeige einer vorgeschlagenen Arbeitsspannung („suggested voltage reading“) folge, wären durch das Video D13b trotzdem die Merkmale 1.4.3 und 1.4.4 nicht offenbart.

Denn selbst wenn man in diesem Fall weiterhin in der angeblich aufgrund der Messung des Zerstäuberwiderstands bestimmten vorgeschlagenen Arbeitsspannung einen Standardleistungswert im Sinne des Streitpatents sähe, entspräche dies – abgesehen davon, dass Merkmale 1.3.1 und 1.4.2 bereits deshalb nicht offenbart sind, da nicht angegeben ist, dass die angebliche vorgeschlagene Arbeitsspannung mittels einer Tabelle ermittelt wird – nicht dem Merkmal 1.4.3, weil die angebliche vorgeschlagene Arbeitsspannung („suggested voltage reading“) lediglich angezeigt wird, jedoch die Heizeinheit des Zerstäubers nicht mit dieser angeblichen vorgeschlagenen Arbeitsspannung versorgt wird.

Diejenige Arbeitsspannung bzw. -leistung, mit der die Heizeinheit des Zerstäubers tatsächlich versorgt wird, muss vielmehr unabhängig von der angeblichen vorgeschlagenen Arbeitsspannung vom Benutzer durch Drücken der plus/up- bzw. minus/down-Taste eingestellt werden, wie in Minuten 3:20 bis 5:00 vorgeführt.

Der Reviewer selbst betont nach der Anzeige der angeblichen vorgeschlagenen Arbeitsspannung („suggested voltage reading“) „U4.1“ (Minute 3:05), dass er sich danach nicht richte, sondern nach seinem eigenen Geschmack („but I don‘t personally suggest it, I go my taste“, Minuten 3:12 bis 3:15).

Auch das Merkmal 1.4.4 wäre nicht gegeben. Denn – abgesehen davon, dass mit den plus/up- bzw. minus/down-Tasten nicht die angebliche vorgeschlagene Arbeitsspannung („suggested voltage reading“) verstellt werden kann, sondern stets nur der zuletzt vom Benutzer selbst durch Drücken der plus/up- bzw. minus/down-Taste eingestellte Wert – ist auch entgegen dem Merkmal 1.4.4 die obere und untere Grenze des Verstellbereichs, innerhalb dessen die Arbeitsspannung bzw. -leistung verstellt werden kann, nicht von dem gemessenen Widerstand des Zerstäubers (“atomiser … ohms reading“) abhängig. Es ist vielmehr ein fester Verstellbereich von U = 3,3 – 5,0 Volt Arbeitsspannung bzw. P = 6,0 – 11,0 Watt Arbeitsleistung vorgegeben, der nicht vom Widerstand des Zerstäubers abhängt, wie in Minuten 3:20 bis 5:00 ohne aufgeschraubten Zerstäuber vorgeführt.

dd) Auch eine beliebige Zusammenschau der von Klägerin und Nebenintervenientin unzutreffend als Veröffentlichungen zu ein und demselben Gerät bezeichneten D13a, D13b und D13c würde daher nicht in naheliegender Weise zu den in keiner davon offenbarten oder auch nur angeregten Merkmalen 1.4.3 und 1.4.4 führen.

6. Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 ergibt sich nicht in naheliegender Weise aus einer Zusammenschau des Standes der Technik im Verfahren.

a) Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 ergibt sich nicht in naheliegender Weise ausgehend von der Entgegenhaltung D11, die Merkmal 1.4.3 nicht offenbart und nicht nahelegt.

aa) Ausgehend von der D11 besteht kein Anlass, die Entgegenhaltung D8 hinzuzuziehen, um eine Lösung für den Schutz der elektronischen Zigarette der D11 gegen Überhitzung zu finden. Denn die elektronische Zigarette der D11 kann, wie im Abschnitt 5.a) ausgeführt, nicht nur dem Benutzer auf Grundlage einer Heizwendel-Widerstandsmessung eine empfohlene optimale Arbeitsspannung anzeigen. Sie schützt darüber hinaus sich selbst dadurch, dass sie dem Benutzer für dessen individuelle Einstellung der Arbeitsspannung nach seinem Geschmack automatisch einen an den jeweiligen Verdampferwiderstand angepassten geeigneten Arbeitsspannungsbereich bereitstellt, also das Einstellen einer Arbeitsspannung, die zu einer Überhitzung führen könnte, gar nicht zulässt.

Abgesehen vom fehlenden Anlass, die D8 hinzuzuziehen, kann auch eine Zusammenschau der D11 und der D8 nicht nahelegen, die von der elektronischen Zigarette der D11 ermittelte und angezeigte optimale Arbeitsspannung weiterhin automatisch auszugeben, d.h. die Heizwendel automatisch mit dieser Spannung zu versorgen.

Denn zwar wird, wie bereits ausgeführt, siehe Abschnitt 5. b), bei der elektronischen Zigarette der D8 ein erster Spannungspegel V1 auf Grundlage des Widerstands des Heizelements bestimmt und auch die Heizeinheit damit versorgt. Beim ersten Spannungspegel V1 handelt es sich jedoch um einen Spannungspegel, der zu hoch ist, um einen sicheren Betrieb der Heizeinheit zu ermöglichen, weshalb die Versorgung der Heizeinheit mit diesem Spannungspegel periodisch unterbrochen werden muss, um einer Überhitzung des Heizelements vorzubeugen.

Es handelt sich daher bei dem ersten Spannungspegel V1 der D8 nicht um einen der empfohlenen optimalen Arbeitsspannung der D11 entsprechenden oder dieser vergleichbaren Wert, sondern um einen Spannungspegel, der anders als die empfohlene optimale Arbeitsspannung der D11 nicht innerhalb des betriebssicheren, vor Überhitzung schützenden automatisch bereitgestellten Arbeitsspannungsbereichs der D11 liegt, sondern außerhalb, nämlich oberhalb dieses Bereichs.

Daher ergibt sich aus dem in D8 gelehrten Umgang mit dem ersten Spannungspegel V1 – nämlich zur Vermeidung einer Überhitzung die Heizeinheit nur periodisch unterbrochen damit zu versorgen – nichts für den Umgang mit der angezeigten empfohlenen optimalen Arbeitsspannung der D11.

bb) Die Kombination der D11 mit der Entgegenhaltung D6 wurde von der Nebenintervenientin nur im Hinblick darauf genannt, dass die D6 in Absatz [0046] und Anspruch 3 die Verwendung einer Tabelle („look-up table“) entsprechend dem Merkmal 1.3.1 lehre. Dies kann nichts dazu beitragen, zum Merkmal 1.4.3 zu gelangen.

b) Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 ergibt sich nicht in naheliegender Weise ausgehend von der Entgegenhaltung D1, die die Merkmale 1.3.1 bis 1.4.4 nicht offenbart und nicht nahelegt.

aa) Die D1 betrifft, siehe Absatz [0001], einen elektronischen Verdampfer („aerosol generator“) als Rauchsystem bzw. Rauchutensil („smoking system“, „smoking utensil“), bei dem der Behälter für die zu erhitzende Flüssigkeit („liquid storage portion“) ein samt Heizelement („heating element“) auswechselbarer Einwegbehälter ist (Absatz [0012], vergl. Absatz [0142]).

Ein Nachteil solcher Rauchutensilien ist gemäß Absatz [0003], dass bisher nicht festgestellt werden konnte, ob die jeweilige zu erhitzende Flüssigkeit für den Betrieb mit diesem Rauchutensil geeignet ist, bzw. wieviel Energie dieser zu erhitzenden Flüssigkeit zum Verdampfen zugeführt werden muss, da unterschiedliche Flüssigkeiten aufgrund verschiedenhoher Siedepunkte verschieden viel Verdampfungswärme benötigen, siehe die Erläuterungen in den Absätzen [0058], [0133] und [0135].

Die Lösung der D1 besteht darin, den Behälter für die zu erhitzende Flüssigkeit („liquid storage portion“) mit einem Erkennungsmerkmal zu versehen, das erlaubt, den Flüssigkeitsbehälter von anderen zu unterscheiden (Absatz [0005]). Das Erkennungsmerkmal kann eine zusätzliche elektrische Komponente sein, beispielsweise ein Widerstand, ein Kondensator, eine Induktivität, eine Diode, ein Transistor oder ein Speicherchip (Absatz [0017]). Ist die als Erkennungsmerkmal dienende elektrische Komponente ein Widerstand, so kann zur Identifizierung des Flüssigkeitsbehältertyps dessen Widerstand gemessen werden (Absatz [0038]), weiter können aus einer Tabelle die Betriebsparameter für das Heizelement entnommen werden (Absatz [0040]) und das Heizelement entsprechend mit Leistung versorgt werden.

Im Fall des ab Absatz [0084] beschriebenen Ausführungsbeispiels weist der elektronische Verdampfer („aerosol generating system 100“) ein Steuergerät („controller or processor 309“) auf, siehe u.a. Absatz [0090]. Der elektronische Verdampfer umfasst einen Flüssigkeitsbehälter („liquid storage portion 113“), d.h. in den Worten des Streitpatents eine Heizeinheit, die ihrerseits ein Heizelement („heating coil 119“) und zu erhitzende Flüssigkeit („liquid 115“) umfasst, siehe Absatz [0084] und Figuren 1 bis 4. Das entspricht den Merkmalen 1 bis 1.2.2.

Bei diesem Ausführungsbeispiel ist die der Identifizierung des Flüssigkeitsbehältertyps dienende elektrische Komponente als zwei in Reihe geschaltete Widerstände (504, 505) ausgeführt (Absatz [0115], Figur 7).

Die Steuerung („controller or processor 309“) ist konfiguriert, eine Tabelle („look up table“) zu speichern, die Widerstandswerte und Angaben über die dem Heizelement (119) zuzuführende Leistung („energy profile“) für jeden Widerstandswert umfasst (Absätze [0132], [0133]). Die zuzuführende Leistung („energy profile“) kann dem Widerstandswert in Form einer optimalen Spannung und eines optimalen Stroms für das Heizelement zugeordnet sein („optimal voltage and current required by the heating coil“, Absatz [0135]) und entspricht insofern dem streitpatentgemäßen Standardleistungswert.

Die Tabelle („look up table“) der D1 entspricht jedoch trotzdem nicht den Merkmalen 1.3 und 1.3.1, weil als Widerstandswerte zum Auffinden des jeweiligen Standardleistungswerts nicht Widerstandswerte des Heizelements („heating element“, heating coil“ 119) gespeichert sind, sondern Widerstandswerte anderer, zur Identifizierung des Flüssigkeitsbehältertyps dienender Widerstände („resistors 504, 505“, Absätze [0125] bis [0129]).

Wenn die Heizeinheit („liquid storage portion 113“) gewechselt wurde (Absätze [0100] und [0121] bis [0123]), ist die Steuerung (309) konfiguriert,

- den Widerstand der zur Identifizierung des Flüssigkeitsbehälter- bzw. Heizeinheittyps dienenden Widerstände (504, 505) der neuen Heizeinheit (113) zu messen (Absätze [0125] bis [0127], die Widerstandsmessung erfolgt laut Absatz [0126] durch Messen des Stroms („electrical current“) bei gegebener Spannung („given potential difference“)),

- für den gemessenen Widerstand auf Grundlage der gespeicherten Tabelle den Heizeinheittyp zu bestimmen (Absätze [0125] bis [0131]), und einen Standardleistungswert („energy profile“, „optimal voltage and current required by the heating coil“) für diesen Heizeinheittyp zu bestimmen (Absätze [0132], [0133] und [0135]),

- und das Heizelement („heating element“, „heating coil“ 119) mit dem bestimmten Standardleistungswert („energy profile“, „optimal voltage and current required by the heating coil“) zu versorgen (Absätze [0135] und [0136]).

Diese Schritte entsprechen deshalb nicht den Merkmalen 1.4.1, 1.4.2 und 1.4.3, weil sie nicht auf Grundlage einer Messung des Widerstands des Heizelements (119), sondern einer Messung des Widerstands anderer, zur Identifizierung des Flüssigkeitsbehältertyps dienender Widerstände („resistors 504, 505“) erfolgen. Dies ist im Übrigen auch im Streitpatent ausgeführt, das sich im Absatz [0011] ausdrücklich von dieser Lehre der D1 abgrenzt, siehe insbesondere den Satz im Übergang von Spalte 3 auf Spalte 4 der Streitpatentschrift.

Eine Messung des Widerstands des Heizelements ergibt sich auch nicht in naheliegender Weise aus der D1, weil es in D1 darum geht, die dem Heizelement zugeführte Leistung an den unterschiedlichen Verdampfungswärmebedarf verschiedener, in dem jeweils eingesetzten Einweg-Flüssigkeitsbehälter enthaltener Flüssigkeiten anzupassen. Eine Messung des Heizelement-Widerstands des jeweiligen Einweg-Flüssigkeitsbehälters wäre dazu offensichtlich ungeeignet, da bei Befüllung ansonsten identischer Einweg-Flüssigkeitsbehälter mit unterschiedlichen Flüssigkeiten diese Flüssigkeiten nicht durch eine Messung des (immer gleichen) Heizelement-Widerstands erkannt bzw. unterschieden werden können.

Eine Einstellmöglichkeit für die dem Heizelement zugeführte Leistung entsprechend Merkmal 1.4.4 ist in D1 nicht offenbart. Eine solche Einstellmöglichkeit vorzusehen, ergibt sich auch nicht in naheliegender Weise, da bereits aufgrund der gelehrten Erkennung des Einweg-Flüssigkeitsbehältertyps das Heizelement mit der für die jeweilige Flüssigkeit optimalen Leistung („optimal voltage and current required by the heating coil“, Absatz [0135]) versorgt wird.

In dem von der Klägerin zum Merkmal 1.4.4 genannten Absatz [0074] der D1 geht es darum, dass die Dauer eines Zuges voreingestellt („pre-set“) werden kann, damit der Benutzer das Verdampfen für einen Zug durch einmaliges Drücken eines Knopfes starten kann (den Schalter also nicht für die Dauer des Zuges gedrückt halten muss). Die Dauer des Zuges hat jedoch mit der Höhe der während dieser Dauer dem Heizelement zugeführten Leistung, um deren Verstellung es im Merkmal 1.4.4 geht, nichts zu tun.

In dem von der Klägerin weiter zum Merkmal 1.4.4 genannten Absatz [0129] der D1 wird gelehrt, dass zur Unterscheidung mehrerer verschiedener Flüssigkeitsbehältertypen anhand ihres jeweiligen Widerstands auch mehrere Widerstandswerte („resistance values“) in der Tabelle („look-up table“) gespeichert sein müssen, nämlich je einer pro Flüssigkeitsbehältertyp.

Daraus ergibt sich bereits keine Anregung, entgegen der Lehre des Absatzes [0129] mehrere Widerstandswerte pro Flüssigkeitsbehältertyp in der Tabelle zu speichern, und noch weniger eine Anregung, andere Werte wie z.B. eine untere und obere Grenze für eine – in D1 nicht vorgesehene – Verstellung der dem Heizelement zugeführten Leistung durch den Benutzer in der Tabelle zu speichern.

Selbst wenn aber ein Fachmann – ohne Anregung durch die D1 – eine Verstellmöglichkeit der dem Heizelement zugeführten Leistung durch den Benutzer vorsähe, und dafür – ebenfalls ohne Anregung durch die D1 – einen Verstellbereich mit von den in der Tabelle gespeicherten, der Erkennung des Flüssigkeitsbehältertyps dienenden Widerstandswerten abhängigen Grenzen, so entspräche das Ergebnis trotzdem nicht dem Merkmal 1.4.4. Denn das Merkmal 1.4.4 fordert, dass Leistungswerte verstellbar sind, die gemäß den Merkmalen 1.4.1 und 1.4.2 in Verbindung mit Merkmal 1.3.1 aufgrund einer Messung des Widerstands des Heizelements des Flüssigkeitsbehälters bestimmt wurden, was in D1 wie ausgeführt nicht geschieht.

bb) Auch eine Zusammenschau der D1 und der D11 kann den Gegenstand des Anspruchs 1 nicht nahelegen. Dabei kann dahinstehen, ob und woraus sich jeweils ein Anlass ergäbe, ausgehend von der einen Entgegenhaltung die andere hinzuzuziehen.

Denn die in D1 gelehrte Erkennung des jeweils eingesetzten Einweg-Flüssigkeitsbehältertyps samt zugehörigem Heizelement und eingefüllter Flüssigkeit durch das Steuergerät des elektronischen Verdampfers ermöglicht zwar die Bereitstellung einer der jeweiligen Flüssigkeit angepassten Verdampfungswärme durch Versorgung des Heizelements mit einer entsprechenden Leistung. Diese Erkennung setzt jedoch aus fachmännischer Sicht voraus, dass das Steuergerät des elektronischen Verdampfers die infrage kommenden Einweg-Flüssigkeitsbehältertypen kennt. Der elektronische Verdampfer und der Einwegflüssigkeitsbehälter müssen daher Komponenten eines sogenannten proprietären, geschlossenen Systems sein.

Die D11 dagegen verfolgt völlig konträr dazu das Ziel, siehe die Zusammenfassung und Absatz [0117], einen elektronischen Verdampfer (in D11 „elektronische Zigarette“ genannt) bereitzustellen, der mit Hilfe von vier Adaptern mit allen Flüssigkeitsbehältern (in D11 „Verdampferbaugruppe“ bzw. „Dampfpatronenbaugruppe“ genannt) auf dem Markt kompatibel ist – d.h. mit unbekannten Flüssigkeitsbehältern, die eine unbekannte Flüssigkeit mit unbekanntem Verdampfungswärmebedarf enthalten.

Unter dieser Voraussetzung bleibt keine andere Möglichkeit, als es dem Benutzer zu überlassen, durch Ausprobieren herauszufinden, mit welcher dem Heizelement zugeführten Leistung bzw. Spannung sich mit der jeweiligen Flüssigkeit das gewünschte Raucherlebnis erzielen lässt, und dazu, wie in D11 gelehrt, eine Spannungseinstelltaste 29, genauer gesagt eine Spannungserhöhungs-Eingabetaste SW1 und eine Spannungssenkungs-Eingabetaste SW2, bereitzustellen, siehe Absätze [0094], [0129], [0134] und [0191] bis [0193].

Lediglich ein Schutz der elektronischen Zigarette selbst, insbesondere gegen Überhitzung, ist möglich, indem automatisch der Arbeitsspannungsbereich, d.h. der Bereich, innerhalb dessen der Nutzer die Spannung wählen kann, aufgrund einer Messung des Widerstands des Heizelements der jeweiligen Dampfpatronenbaugruppe begrenzt wird, siehe in D11 die Zusammenfassung sowie Absatz [0012], Zeilen 23 bis 25, und Absatz [0098].

Für einen von der elektronischen Zigarette der D1 ausgehenden Fachmann, dem die D11 vorliegt, ergibt sich daher, anders als von der Nebenintervenientin zum Merkmal 1.4.4 vorgetragen, nicht in naheliegender Weise, die in D11 gelehrte automatische Begrenzung eines Arbeitsspannungseinstellbereichs zu übernehmen. Diese stellt sich dem von D1 ausgehenden Fachmann als eine lediglich unter den Voraussetzungen der D11 – nämlich der Verwendung unbekannter Flüssigkeitsbehälter mit unbekanntem Flüssigkeitsinhalt – sinnvolle Notlösung dar. Für diese Notlösung der D11 gibt es aber im Fall der D1 – wo die Verwendung bekannter Flüssigkeitsbehältertypen mit bekanntem Flüssigkeitsinhalt vorgesehen ist, und somit durch die Erkennung des Flüssigkeitsbehältertyps auch die optimale Leistung für das Heizelement bekannt ist – keine sinnvolle Anwendung.

Umgekehrt ergibt sich für einen von der D11 ausgehenden Fachmann, gerade wenn ihm die D1 vorliegt, nicht in naheliegender Weise, den im Fall der D11 gemäß Absatz [0194] nach gleichzeitigem Drücken der Tasten SW1 und SW2 auf Grundlage einer Messung des Heizelement-Widerstands ermittelten und angezeigten Spannungsreferenzwert (in Absatz [0098] auch als empfohlene optimale Arbeitsspannung bezeichnet) auch automatisch an das Heizelement auszugeben. Denn spätestens nach der Lektüre der D1 ist dem Fachmann klar, dass der in D11 allein auf Grundlage des Heizelement-Widerstands – ohne Kenntnis der in der Dampfpatronenbaugruppe enthaltenen Flüssigkeit – ermittelte Spannungsreferenzwert nur ein grober Anhaltswert sein kann, da unterschiedliche Flüssigkeiten eine unterschiedlich hohe Leistung zum Verdampfen benötigen, z.B. abhängig davon, ob sie Nikotin enthalten oder nicht, siehe in D1 die Absätze [0058], [0133] und [0135]. Der gemäß D11 angezeigte Spannungsreferenzwert kann daher allenfalls als Startwert für das trotzdem erforderliche Ermitteln der dem Heizelement zuzuführenden Leistung durch den Benutzer mittels Ausprobieren betrachtet werden. Das Heizelement der D11 dagegen automatisch mit diesem Spannungsrefenzwert zu versorgen, stellt sich gerade in Kenntnis der D1 als nicht sinnvoll dar.

Die Kombination der D11 mit der D1 ausgehend von D11 wurde im Übrigen von der Klägerin auch nur im Hinblick darauf genannt, dass die D1 ausdrücklich die Verwendung einer Tabelle („look-up table“) lehre. Dies kann nichts dazu beitragen, ausgehend von D11 zum Merkmal 1.4.3 zu gelangen.

cc) Auch eine Zusammenschau der D1 und der D8 kann den Gegenstand des Anspruchs 1 nicht nahelegen.

Die Kombination der D1 mit der D8 wurde von der Klägerin unter der – unzutreffenden – Voraussetzung angeführt, dass erstens die D1 alle Merkmale des Anspruchs 1 außer Merkmal 1.4.4 offenbare, was, wie im Abschnitt 6. b) aa) bereits ausgeführt, nicht der Fall ist, da auch die Merkmale 1.3.1 bis 1.4.3 durch die D1 weder offenbart noch nahegelegt sind, und dass zweitens die D8 neuheitsschädlich sei, also auch das Merkmal 1.4.4 offenbare, was jedoch wie im Abschnitt 5. b) bereits ausgeführt ebenfalls nicht der Fall ist. Auch eine beliebige Zusammenschau der D1 und D8 kann daher nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1 führen.

dd) Auch eine Zusammenschau der D1 und der D3 kann den Gegenstand des Anspruchs 1 nicht nahelegen.

Die D3 lehrt einen weiteren elektronischen Verdampfer („electronic vapor inhaling device“, Titel, Absatz [0005]) als Ersatz für konventionelle Zigaretten etc. (Absätze [0007], [0008]) und befasst sich u.a. damit, wie die dem Heizelement („atomizer“) zugeführte Spannung („voltage“) bzw. Leistung („power“) so eingestellt werden kann, dass die zu verdampfende Flüssigkeit richtig verdampft werden kann (Absatz [0008]). Die zuzuführende Leistung („proper wattage“) hängt dabei, wie in Absatz [0039] erläutert, von der Art der zu verdampfenden Flüssigkeit ab.

D3 berücksichtigt verschiedene Bauarten elektronischer Verdampfer, u.a. solche mit einem nachfüllbaren Flüssigkeitsbehälter („refillable tank“, Absatz [0033]), aber auch solche mit einem austauschbaren Einweg-Flüssigkeitsbehälter („disposable cartridge 140“), der auch ein Heizelement („atomizer 132“) umfasst (Absatz [0034]).

Als eine mögliche Ausführungsform wird in Absatz [0039] ab der vierten Zeile vorgeschlagen, unterschiedliche Flüssigkeiten anhand einer Messung des Widerstands des Heizelements („atomizer 132“) des jeweiligen Einweg-Flüssigkeitsbehälters zu erkennen und zu unterscheiden und daraufhin die dem Heizelement zugeführte Leistung automatisch optimal einzustellen („automatically adjust the wattage supplied to the atomizer 132 to provide the optimal wattage“). Das entspricht den Merkmalen 1.3, 1.4, 1.4.1 und 1.4.3.

Eine zusätzliche Leistungseinstellmöglichkeit für den Benutzer entsprechend dem Merkmal 1.4.4 ist jedoch in diesem Zusammenhang nicht offenbart und auch nicht nahegelegt, da die gelehrte Erkennung des Flüssigkeitstyps anhand des Heizelementwiderstands, wie in Absatz [0039] der D3 erläutert, bereits eine automatische Einstellung der optimalen Leistung für das Heizelement ermöglicht.

Die am Ende des Absatzes [0039] erwähnte Möglichkeit der manuellen Einstellung der dem Heizelement zugeführten Leistung durch den Benutzer ist nicht zusätzlich zur automatischen Einstellung vorgesehen, sondern ausdrücklich alternativ („in an alternative embodiment“), also nicht in Kombination mit der automatischen Einstellung der Leistung.

Auch eine Zusammenschau der D1 und D3 führt daher jedenfalls nicht in naheliegender Weise zu dem Gegenstand des Anspruchs 1 einschließlich des in beiden Entgegenhaltungen nicht offenbarten und auch nicht nahegelegten Merkmals 1.4.4.

ee) Auch eine Zusammenschau der D1 und der D6 kann den Gegenstand des Anspruchs 1 nicht nahelegen.

Die D6 betrifft ein elektrisch beheiztes Aerosolerzeugungssystem zum Ersatz traditioneller Zigaretten (Absätze [0001], [0002]), das zum Erhitzen von Tabak eingerichtet sein kann (Absätze [0011] ff), aber auch zum Erhitzen und Verdampfen einer Flüssigkeit („liquid“) mittels eines Verdampfers mit einem Heizelement („heating element“, Absätze [0017] bis [0019] und [0023]).

Anders als in den Entgegenhaltungen D1, D3, D8, D11 und D13a-c wird gemäß der Lehre der D6 dem Heizelement nicht eine bestimmte (vom Benutzer eingestellte oder vom Gerät ermittelte) Spannung bzw. Leistung, d.h. keine Standardleistung im Sinne des Streitpatents zugeführt. Vielmehr wird die zugeführte Leistung so geregelt, das sich am Heizelement eine vorbestimmte Temperatur einstellt. Für diese Regelung muss im Betrieb laufend die Temperatur des Heizelements ermittelt werden (Absatz [0005]).

Dazu wird unter Ausnutzung der Abhängigkeit des spezifischen Widerstands / der Resistivität („resistivity“) des Heizelementmaterials von der Temperatur (siehe Figur 2) im Betrieb laufend der Widerstand des Heizelements gemessen, aus dem Widerstand anhand der bekannten Abmessungen des Heizelements der spezifische Widerstand errechnet, aus dem spezifischen Widerstand mit Hilfe einer Tabelle die dazugehörige Temperatur ermittelt (siehe Absätze [0040] bis [0046] und Figur 2) und jeweils die dem Heizelement zugeführte Leistung entsprechend angepasst (Absatz [0049]).

Da es aufgrund dieser laufenden Regelung der zugeführten Leistung in Abhängigkeit der ermittelten Temperatur keinen Standardleistungswert im Sinne des Streitpatents gibt, entspricht die Lehre der D6 nicht den Merkmalen 1.3, 1.3.1 und 1.4.2 bis 1.4.4 des Anspruchs 1. Auch eine Zusammenschau mit der D1, deren Lehre nicht den Merkmalen 1.3.1 bis 1.4.4 entspricht, kann daher nicht in naheliegender Weise zu einem Gegenstand mit den Merkmalen 1.4.2 bis 1.4.4 führen.

ff) Auch eine Zusammenschau der D1 und der D12 kann den Gegenstand des Anspruchs 1 nicht nahelegen.

D12 lehrt eine programmierbare Vorrichtung zum Verdampfen von Flüssigkeiten für Versuchs- und Prüfanwendungen („laboratory testing“, „investigational use“, Absätze [0003] und [0011]) um u.a. Versuche mit Aerosolen in Form von Medikamenten, Kraftstoffen für Verbrennungsmotoren, Pestiziden usw. durchführen zu können (Absätze [0032], [0037], [0043]).

Die Vorrichtung umfasst, siehe Figur 1 und Absätze [0006] bis [0009], einen Verdampfer in Form einer von einem Heizer („heater 27“) beheizten Röhre („tube 23“), der von einer Pumpe „P“ die zu verdampfende Flüssigkeit zugeführt wird.

Da es im Fall der D12 anders als in D1 keinen samt Flüssigkeitsvorrat und Heizelement austauschbaren Einweg-Flüssigkeitsbehälter gibt, und sich aus D12 daher nichts zur Lehre der D1 ergibt, Einweg-Flüssigkeitsbehältertypen anhand von Erkennungsmerkmalen zu identifizieren, ergibt sich bereits kein Anlass für einen Fachmann, ausgehend von D1 die D12 hinzuzuziehen.

Darüber hinaus betrifft der von der Nebenintervenientin zitierte Absatz [0042] nicht die Bestimmung eines Standardleistungswerts aufgrund einer Widerstandsmessung nach einem Wechsel eines Flüssigkeitsbehälters samt Heizelement. Er beschreibt vielmehr die in D12 als „resistance control“ bezeichnete Regelung der Temperatur des Heizers unter Ausnutzung der Abhängigkeit des spezifischen Widerstands / der Resistivität des Heizermaterials von der Temperatur. Dazu wird im Betrieb laufend der Widerstand des Heizers gemessen und die dem Heizer zugeführte Leistung so angepasst, dass die gewünschte Temperatur aufrechterhalten werden kann, siehe Absatz [0042] und Absätze [0059] bis [0067].

Diese Regelung entspricht der in D6 beschriebenen Temperaturregelung. Sie entspricht jedoch, da es dabei keinen Standardleistungswert im Sinne des Streitpatents gibt, nicht den Merkmalen 1.3, 1.3.1 und 1.4.2 bis 1.4.4 des Anspruchs 1 und, da kein Wechsel eines (im Streitpatent als Heizeinheit bezeichneten) Flüssigkeitsbehälters samt Flüssigkeit und Heizelement vorgesehen ist, auch nicht den Merkmalen 1.4 und 1.4.1.

Der von der Nebenintervenientin zitierte Absatz [0068] beschreibt, dass Grenzwerte u.a. für einen Überhitzungsschutz (in D12 aufgrund der Abhängigkeit des Heizer-Widerstands von der Temperatur als Überwiderstandsschutz „Over Resistance Protection (ORP)“ bezeichnet) und einen Überdruckschutz („Over Pressure Protection (ORP)“) vorgesehen sein können.

Die folgenden Absätze [0069] bis [0078] beschreiben eine computerbasierte Methode zum Erstellen von Profilen zum Ansteuern des Dampferzeugers in Form eines Software-Programms, das den Benutzer durch eine Vielzahl möglicher Eingaben von Steuerparametern führt.

Beides hat nichts mit der im Merkmal 1.4.4 verlangten Verstellmöglichkeit eines Standardleistungswerts innerhalb eines Verstellbereichs mit von einem gemessenen Heizer-Widerstand abhängigen Grenzen zu tun.

Selbst wenn also ein von D1 ausgehender Fachmann die D12 hinzuzöge, gelangte er durch die Zusammenschau nicht in naheliegender Weise zu einem Gegenstand mit den Merkmalen 1.3, 1.3.1 und 1.4.2 bis 1.4.4 des Anspruchs 1.

c) Auch eine beliebige Zusammenschau der Entgegenhaltungen D8, D3 und D6 kann nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1 führen, weil keine dieser Entgegenhaltungen das Merkmal 1.4.4 offenbart oder nahelegen kann.

7. Die ebenfalls angegriffenen, auf den Anspruch 1 rückbezogenen Unteransprüche 4 und 5 sowie der auf einen elektronischen Verdampfer mit einem Steuergerät nach einem der Ansprüche 1 bis 5 gerichtete Vorrichtungsanspruch 6 werden vom Anspruch 1 getragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 1 PatG i. V. m. §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 101 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.