BPatG, 7. Senat — 7 Ni 8/24 (EP)

Die Klägerin begehrt die teilweise Nichtigerklärung des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 2 403 777 (Streitpatent). Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des in deutscher Verfahrenssprache erteilten Streitpatents, das am 25. Februar 2010 als internationale Anmeldung (mit der Nummer PCT/EP2010/001162) angemeldet worden ist und die Priorität der polnischen Schrift mit der Nummer PL 38738909 vom 2. März 2009 in Anspruch nimmt. Die Erteilung wurde am 20. April 2016 veröffentlicht. Das Streitpatent trägt die Bezeichnung „TUCHPACKET“ und wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 50 2010 011 494.7 geführt.

Das Streitpatent umfasst in der erteilten Fassung 11 Patentansprüche, von denen nur der Patentansprüche 1 bis 5 und 9 bis 11 angegriffen werden. Patentanspruch 1 bezieht sich auf ein Tuchpaket mit aufeinanderliegenden Tüchern. Die weiteren angegriffenen Patentansprüche sind unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogen.

Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache – entsprechend der veröffentlichten Schrift B1 - wie folgt:

Wegen des Wortlauts der angegriffenen Unteransprüche wird auf die Streitpatentschrift Bezug genommen.

Die Beklagte verteidigt das Streitpatent mit einem neuen Hauptantrag, eingereicht mit Schriftsatz vom 2. Mai 2024. Die verteidigte Fassung der angegriffenen Patentansprüche umfasst die neuen Patentansprüche 1 bis 4. Der neue Patentanspruch 1 enthält unter Einbeziehung der Merkmale des Unteranspruchs 10 weitere Konkretisierungen. Entsprechend dem neuen Hauptantrag lautet Patentanspruch 1 wie folgt:

Die Patentansprüche 2 bis 4 entsprechen den erteilten Unteransprüchen 2 bis 4 und sind auf den neuen Patentanspruch 1 rückbezogen.

Die Klägerin macht mit ihrer Nichtigkeitsklage die Nichtigkeitsgründe der unzulässigen Erweiterung und der fehlenden Patentfähigkeit geltend (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) und c), Art. 54, 56 EPÜ). Mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2025 macht sie zudem den Nichtigkeitsgrund der fehlenden Ausführbarkeit geltend (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. b), Art. 83 EPÜ). Zudem ist sie der Auffassung, die Fassung des Streitpatents gemäß Hauptantrag enthalte eine Erweiterung des Schutzbereichs im Sinne eines Aliuds.

Die Klägerin bezieht sich zur Stützung ihres Vorbringens u.a. auf folgende von ihr eingereichte Druckschriften und Dokumente:

D1 EP 0 858 958 A2

D2 EP 2 179 953 A1

D3 EP 1 188 404 A2

D4 EP 1 195 333 B1

D5 US 2,772,021 A

D6 EP 0 555 577 B1

D7 CA 470 433 A

D8 CN 200998216 Y mit Übersetzung D8t

D9 WO 2007/147 402 A2

D10 WO 03/057 609 A1

D11 EP 1 136 412 A1

D12 WO 2005/034 701 A1

D13 CN 2870704 Y mit Übersetzung D13t

D14 GB 1 199 956 A

GPR3 Internationale Patentanmeldung WO 2010/099 894 A1

GPR4 Prioritätsbeleg P-387389

GPR4c polnisches Patent PL 224 696 B1

GPR8 PCT-Antrag, RO101, Az. PCT/EP2010/001162

Sie ist der Auffassung, dass die Priorität der GPR nicht wirksam in Anspruch genommen worden sei. Zum einen bestehe keine Anmelderidentität, zum anderen sei der Erfindungsgegenstand nicht identisch.

Zudem sei von einer unzulässigen Erweiterung auszugehen. Der Fachmann könne den Begriff „180°-Umschlag" gemäß Merkmal M3.2 in Kombination mit den weiteren Merkmalen des Anspruches 1 des Streitpatents nicht in seiner Allgemeinheit als technische Lehre entnehmen, die sich aus Sicht des Fachmanns als mögliche Ausgestaltung der Erfindung entnehmen lasse. Vielmehr sei für den angesprochenen Fachmann aus der GPR 3 nicht erkennbar gewesen, dass dieser Begriff und das Merkmal 3.2, wonach der weitere Tuchabschnitt eine Breite zwischen etwas 10 % und 100 % der Paketbreite aufweise, vom Schutz umfasst sein solle. Daher stelle der Gegenstand des Anspruches 1 ein Aliud gegenüber der Offenbarung der GPR 3 dar. Ferner liege eine unzulässige Erweiterung darin, dass die technische Lehre eine konstante Höhe über eine Paketbreite als ein wesentliches Merkmal verlange.

Auch die Gegenstände der Ansprüche 5 und 6 seien unzulässig erweitert. Diese würden nun einen "endseitigen" Tuchabschnitt benennen, im ursprünglich eingereichten Satz der Ansprüche sei ausschließlich von "randseitigen" Tuchabschnitten die Rede gewesen. Der Begriff "endseitig" umfasse aber auch Ausführungsformen, die nicht einen Tuchabschnitt am Rand, sondern z.B. mittig angeordnet hätten.

Schließlich sei der Gegenstand des Anspruchs 10 unzulässig erweitert. Im Prüfungsverfahren sei die Begrifflichkeit "der Tücher im Paket" hinzugefügt worden. Damit löse sich der Erfindungsgegenstand von dem ursprünglich offenbarten Erfindungsgegenstand, da sich nunmehr Ausführungsformen nicht nur konkret auf ein einzelnes Tuch, sondern sich auf unterschiedliche Tücher im Paket bezögen. Es liege eine nicht offenbarte Verallgemeinerung vor. Dies gelte für den neuen Hauptantrag ebenfalls.

Da das Streitpatent die Priorität nicht wirksam in Anspruch nehme, stelle die technische Lehre der D2 Stand der Technik dar. Diese offenbare den Gegenstand von Patentanspruch 1. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 sei ferner nicht neu gegenüber dem jeweiligen Inhalt der D3, D4, D5, D6, D7, D8, D9, D12 und D13. Entsprechendes gelte für die Unteransprüche.

Darüber hinaus beruhe der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Im Hinblick auf den Offenbarungsgehalt der D11 sei der Gegenstand des Anspruches 1 nahegelegt und damit nicht erfinderisch. Dies gelte auch für die Unteransprüche 2, 3, 4 und 11 im Hinblick auf den Offenbarungsgehalt der D11, in Bezug auf den Unteranspruch 5 im Hinblick auf die D3.

Die technische Lehre des mit dem neuen Hauptantrag verteidigten Patentanspruchs 1 sei nicht ausführbar. Die Klägerin ist der Auffassung, der Fachmann stoße angesichts jeweils zwischen etwa 10 % bis 100% liegender Breiten der Zickzack-Faltung wie auch des um 180 ° umgeschlagenen Tuchabschnitts (d.h. Merkmale 2.1 und 3.2) auf nicht ausführbare Bereichskombinationen.

Die neue Formulierung des Patentanspruchs 1 sei unklar gefasst. So sei der Begriff „etwa“ in Bezug auf die Paketbreite unklar, weil der Fachmann keinen Hinweis erhalte, um wieviel Prozent sich die Untergrenze von 10 % ändern könne.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent EP 2 403 777 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der Patentansprüche 1 – 5 und 9 – 11 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in der Fassung des Hauptantrags, eingereicht mit Schriftsatz vom 2. Mai 2024, richtet.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und hält das Streitpatent in der verteidigten Fassung des Hauptantrags für patentfähig.

Mit näheren Ausführungen trägt sie vor, dass die Priorität wirksam in Anspruch genommen worden sei. Hierauf komme es jedoch nicht an.

Von einer Unklarheit könne nicht ausgegangen werden. Der Begriff „180°–Umschlag“ sei wörtlich in der Patentschrift und Offenlegungsschrift enthalten.

Eine unzulässige Erweiterung liege nicht vor, da das Merkmal „180°-Umschlag“ bei allen Ausführungsformen ursprünglich offenbart gewesen sei. Zudem enthielten die ursprünglichen Unterlagen auch Ausführungsformen, bei denen die Pakethöhe über die Paketbreite nicht konstant sei. Dies werde z. B. auf Seite 15, 3. Absatz der WO 2010/099 894 A1 (GPR 3) beschrieben. In Bezug auf Unteranspruch 5 ergebe sich nichts anderes. Ferner liege keine unzulässige Erweiterung in dem hinzugefügten Satzteil „der Tücher im Paket“, weil sich Unteranspruch 11 der Offenlegungsschrift nicht auf ein einzelnes Tuch, sondern auf ein Tuchpaket beziehe. Nichts anderes gelte für den ursprungsoffenbarten Patentanspruch 1.

Im Übrigen sei der Gegenstand des neuen Hauptantrags neu und erfinderisch.

Der Senat hat den Parteien mit Schreiben vom 29. Oktober 2025 einen qualifizierten gerichtlichen Hinweis erteilt und weitere Hinweise in der mündlichen Verhandlung gegeben.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf deren Schriftsätze mit sämtlichen Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2026 verwiesen.

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Das Streitpatent ist, soweit angegriffen, aufgrund der zulässigen Beschränkung ohne Sachprüfung für nichtig zu erklären. Darüber hinaus ist die Klage unbegründet, denn das Streitpatent erweist sich in der Fassung des Hauptantrags als rechtsbeständig. Die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit, der unzureichenden Offenbarung, der unzulässigen Erweiterung und der Erweiterung des Schutzbereichs (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) bis d), Art. 54, 56, 83 EPÜ) liegen nicht vor.

1. Das Streitpatent betrifft ein Tuchpaket mit aufeinanderliegenden Tüchern, wobei gemäß dem Oberbegriff des Anspruchs 1 die Tücher einander mit Tuchabschnitten überlappen, wobei jedes Tuch wenigstens eine Zickzack-Faltung aufweist, deren Breite im Bereich zwischen etwa 10% und 100% der Paketbreite liegt und durch drei entsprechend winklig aneinander anschließende Tuchabschnitte gebildet ist, und wenigstens einen weiteren Tuchabschnitt [aufweist], der an die Zickzack-Faltung anschließt. Ein Tuchpaket gemäß Oberbegriff von Anspruch 1 sei durch EP 0 858 958 A2 (= D1 dieses Nichtigkeitsverfahrens) offenbart (vgl. Absätze [0001] und [0004]).

Die bekannten Tuchpakete hätten zahlreiche Mängel, wie zum Beispiel ungleichmäßige Packung der gefalteten Tücher, was zu einer schlechteren Nutzung der Verpackungsräume führt. Zu den wesentlichsten Mängeln gehöre ein ungleichmäßiges Herausziehen der Tücher aus der Verpackung. Es komme vor, dass beim Herausziehen des jeweils oberen Tuches das nachfolgende Tuch nicht mitgenommen werde, sondern in der Verpackung verbleibe. Dann sei es nur mit Mühe möglich, dieses Tuch durch die Verpackungsöffnung herauszuziehen (vgl. Absatz [0002]).

Das Herausziehen der Tücher aus der Verpackung hänge von verschiedenen Kriterien ab, wie von der Lage der Tücher in der Verpackung sowie vor allem von der Überlappungslänge der gefalteten Tücher sowie auch von deren Platzierung innerhalb des Tuchpaketes. Handle es sich bei den Tüchern um Feuchttücher, so hänge das saubere Mitnehmen aufeinander liegender Tücher auch von der chemischen Zusammensetzung der Lösung ab, mit der die Tücher getränkt seien. Sei die Überlappungslänge nicht auf die entsprechend verwendete Lösung abgestimmt, dann gebe es Probleme damit, das jeweils nachfolgende Tuch zuverlässig durch das vorhergehende Tuch aus der Verpackungsöffnung herauszuziehen. Das Tuch werde entweder nicht ganz herausgenommen oder das nachfolgende Tuch bleibe vollständig innerhalb der Verpackung (vgl. Absatz [0003]).

Nach Angabe des Absatzes [0005] liegt dem Streitpatent daher die Aufgabe zugrunde, das gattungsgemäße Tuchpaket so auszubilden, dass die Tücher unabhängig von ihrer Lage innerhalb des Tuchpaketes zuverlässig der Verpackung entnommen werden können, wobei die Faltung der Tücher einfach und verwendungssicher sein solle.

Die Streitpatentschrift erläutert die Lösung gemäß den kennzeichnenden Merkmalen des erteilten Anspruchs 1 dahingehend, dass beim erfindungsgemäßen Tuchpaket das jeweils obere Tuch, auf der Basis eines weiteren um 180° umgeschlagenen Tuchabschnitts, aufgrund der Überlappung das jeweils nächste Tuch mitnimmt und es durch die Verpackungsöffnung teilweise nach außen führe. Die Paketbreite sowie die Größe der Überlappung aufeinander liegender Tücher werde u.a. durch die Breitenregulierung der Zickzack-Faltung so eingestellt, dass das jeweils nachfolgende Tuch beim Herausziehen des jeweils oberen Tuches zuverlässig mitgenommen werde. Außerdem könne durch die Zickzack-Faltung die gewünschte Paketbreite bei optimaler Breite des jeweiligen Tuches auf den jeweiligen Anwendungsfall optimal eingestellt werden (vgl. Absatz [0007]).

2. Der unabhängige Anspruch 1 der geltenden Fassung des Streitpatents, wie es beschränkt verteidigt wird (Hauptantrag), lautet in der von den Parteien verwendeten Gliederung wie nachstehend wiedergegeben. Die Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind hervorgehoben.

M1 Tuchpaket mit aufeinander liegenden Tüchern (102, 109), M1.1 wobei die Tücher mit Tuchabschnitten einander überlappen M 2 wobei jedes Tuch (102, 109) wenigstens eine Zickzack-Faltung (104, 105, 107; 110,112,114) aufweist, M 2.1 deren Breite im Bereich zwischen etwa 10% und 100% der Paketbreite (101) liegt und M 2.2 [lies: deren Breite] durch drei entsprechend winklig aneinander anschließende Tuchabschnitte gebildet ist, M 2.3 und wenigstens einen weiteren Tuchabschnitt (108, 115), der an die Zickzack-Faltung anschließt, [lies: aufweist, ] dadurch gekennzeichnet, M 3 dass der weitere Tuchabschnitt (108, 115) M 3.1 randseitig vorgesehen ist, M 3.2 eine Breite zwischen etwa 10% und 100% der Paketbreite (101) aufweist und M 3.3 durch einen 180°-Umschlag des Tuches am Rand des Tuchpaketes gebildet ist, M 3.3.1 wobei jedes Tuch (102, 109) aus den drei Tuchabschnitten (104, 105, 107; 110, 112, 114) und dem weiteren Tuchabschnitt (108, 115) besteht, M 3.4 und dass der weitere Tuchabschnitt (108, 115) den ersten Tuchabschnitt (110) des jeweils nachfolgenden Tuches im Randbereich des Tuchpaketes derart untergreift, M 3.4.1 dass der erste Tuchabschnitt (110) des nachfolgenden Tuches zwischen dem weiteren Tuchabschnitt (108, 115) und dem durch den 180°-Umschlag mit ihm unmittelbar verbundenen Tuchabschnitt (107, 114) des vorhergehenden Tuches liegt, M 4 und die Zickzack-Faltungen der jeweils nachfolgenden Tücher und die weiteren Tuchabschnitte der jeweils vorangehenden Tücher im Paket in unterschiedlichen Tuchbereichen liegen.

3. Für den maßgeblichen Durchschnittsfachmann kann ausgegangen werden von einem Master der Studienrichtung Papiertechnik mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Herstellung von Tücherstapeln sowohl aus trockenen wie auch aus feuchten Tüchern bzw. Vliesen. Dabei ist anzunehmen, dass die geordnete Entnehmbarkeit der Tücher ein zentraler Aspekt bei der Entwicklung von Falt- und Stapelschemata ist.

4. Die patentgemäße Lehre des Anspruchs 1 ist aus Sicht eines solchen Fachmanns wie folgt zu erläutern:

4.1 Eine Zickzack-Faltung gemäß Merkmal M 2 versteht das Streitpatent als eine Faltung dreier Tuchabschnitte in Form eines einfachen Z. Dies ergibt sich nicht nur aus der „Breiten-Definition“ gemäß Merkmal M 2.2 (zu dieser nachfolgend) und dem hinzugefügten M 3.3.1, sondern auch unter Berücksichtigung der Figuren. In den Figuren 26 ff. werden Faltstrukturen, wie sie im nachfolgenden Ausschnitt aus Figur 26 beispielhaft hervorgehoben sind, als „doppelte Zickzack-Faltungen“ bezeichnet:

Soweit die Beschreibung einzelner Figuren erläutert, dass zwei Tuchabschnitte die Zickzack-Faltung bildeten (z.B. Absatz [0037] zu Fig. 3: „Die beiden Tuchabschnitte 126, 128 bilden die Zickzack-Faltung.“), ist dies unschädlich. Denn aus dem weiteren Kontext und den Figuren ergibt sich für den Fachmann ohne weiteres, dass dem Zickzack stets der notwendige dritte Abschnitt zuzurechnen ist, in Bezug auf Fig. 3 dann der Tuchabschnitt 123.

U.a. infolge der Streichung des Wortes „wenigstens“ in Merkmal M 2 ist eine Vielzahl der Figuren des Streitpatents nicht mehr anspruchsgemäß. Dies betrifft jedenfalls die Figuren 16 bis 18 und 20 bis 30. Gleichwohl können diese ggf. Hinweise zum allgemeinen Verständnis des vom beschränkten Anspruch noch umfassten Gegenstandes geben; in diesem Sinne wurde die obige Figur 26 berücksichtigt.

4.2 Unter Berücksichtigung der Figuren, insbesondere Figur 1, und ihrer Beschreibungen (Absätze [0014] und [0019]) ist davon auszugehen, dass die prozentuale Breite der Zickzack-Faltung gemäß M 2.1 und M 2.2 so zu verstehen ist, dass sie durch die Breite des mittleren Abschnitts der Zickzack-Faltung (also dem „ / “ des „Z“) definiert wird, bezogen auf die Paketbreite. Die Paketbreite wiederum ergibt sich in Draufsicht auf die Stirnseite des Pakets sinngemäß als „Breite über alles“. Dass einzelne Figuren Zickzack-Faltungen mit „gleich langen“ Tuchabschnitten erläutern (z.B. Fig. 3, Absatz [0033] bzgl. der Abschnitte 105, 107) steht dem nicht entgegen. Erkennbar ist auch dann der mittlere Abschnitt (hier: 105) für die Breite ausschlaggebend.

4.3 Die Merkmalsgruppe M 3 bis M 3.3.1 bezieht sich auf einen weiteren Tuchabschnitt (108, 115), der randseitig vorgesehen ist. Die Lage des randseitigen Tuchabschnitts wird vom Streitpatent durch Merkmal M 3.3 hinlänglich definiert, nämlich so, dass dieser "durch einen 180°-Umschlag des Tuches am Rand des Tuchpaketes gebildet ist“.

4.4 Der 180°-Umschlag des Merkmal M 3.3 ist ebenfalls vom Streitpatent für den Fachmann eindeutig definiert. Absatz [0007] erläutert hierzu:

„Beim erfindungsgemäßen Tuchpaket nimmt das jeweils obere Tuch, auf der Basis eines weiteren um 180° umgeschlagenen Tuchabschnitts, aufgrund der Überlappung das jeweils nächste Tuch mit und führt es durch die Verpackungsöffnung teilweise nach außen.“

Es ergibt sich, dass der Umschlag des oberen Tuches einen Abschnitt des unteren Tuches umgreift, d.h. das obere Tuch ist im Inneren des Umschlagbereichs nicht im Kontakt mit sich selbst. Im Weiteren wird dieser Umschlag zunächst nochmals im Kontext der Figur 1 als „bogenförmig“ und 180° umfassend erläutert (vgl. die Absätze [0014] ff. des Streitpatents). Dass die weiteren Figuren diesen – stets enthaltenen – Umschlag nur noch als „bogenförmig“ erläutern, ohne den 180°-Winkel erneut zu betonen, ändert an der Verständlichkeit des Merkmals und seiner durchwegs vorhandenen Offenbarung nichts. Zunächst ist mitzulesen, dass die Tücher in einem Tuchpaket einander flächig berühren. Infolge dieses planparallelen Tuchkontakts ergibt sich im Paket jeweils zwangsläufig der Umschlagwinkel von 180°. Hiervon ging auch bereits das Europäische Patentamt in der Mitteilung nach Regel. 71 (3) EPÜ aus (Anlage GPR9, S. 2 oben). Dass aus Gründen der Übersichtlichkeit in Vertikalrichtung auseinandergezogene Darstellungen einen aufgeweiteten Winkel zeigen, erkennt der um sachgerechtes Verständnis bemühte Fachmann als in der Natur der Darstellungen liegend. Daraus entsteht kein anderweitiges Verständnis. Nachdem das Streitpatent die bogenförmigen Umschläge bzw. Übergänge strikt von Faltkanten unterscheidet, schließt die Maßgabe der Bogenförmigkeit eine Gleichbedeutung mit einer Faltkante explizit aus. Ob der bogenförmige Umschlag einer Faltkante funktionell äquivalent ist, wie von der Beklagten vorgetragen, bedarf in diesem Verfahren keiner Entscheidung.

4.5 Die in der Beschreibung des Streitpatents verwendeten Begrifflichkeiten des „randseitigen“ Tuchabschnitts und des „endseitigen“ Tuchabschnitts, dem u.a. das Bezugszeichen 154 zugeordnet ist, sind differenziert zu betrachten. Der durch den 180°-Umschlag am Paketrand erzeugte „randseitige“ Tuchabschnitt kann gleichzeitig der „endseitige“, letzte Tuchabschnitt sein; dies erläutert das Streitpatent z.B. für die Figur 1. Folgt dem randseitig umgeschlagenen Tuchabschnitt noch eine Faltkante, liegt erst jenseits dieser der endseitige Tuchabschnitt vor. Beispielsweise erläutert Absatz [0081] dies in Bezug das oben erwähnte Bezugszeichen 154 der Figur 11. Es handelt sich beim „endseitigen“ Randabschnitt also um eine optionale Ausformung am randseitigen Tuchabschnitt; eine Vertiefung dessen ist aber nicht mehr erforderlich, da die erteilten Ansprüche 5 und 6, welche den Begriff „endseitig“ enthalten, im Hauptantrag nicht mehr enthalten sind.

4.6 Als ebenfalls erläuterungsbedürftig erweist sich das im Rahmen der beschränkten Verteidigung hinzugefügte Merkmal M 4, gemäß dem

„die Zickzack-Faltungen der jeweils nachfolgenden Tücher und die weiteren Tuchabschnitte der jeweils vorangehenden Tücher im Paket in unterschiedlichen Tuchbereichen liegen.“

4.6.1 Merkmal M 4 erläutert die Abfolge der Geometrien von einem Tuch zum nächsten, d.h. es verbalisiert in eingängiger Weise das, was aus Sicht des Fachmanns bezüglich der jeweils nachfolgenden und jeweils vorangehenden Tücher zumindest in den Figuren 1, 4, 9 und 10 konkret dargestellt ist.

4.6.2 Dass die ursprünglich zu den Tuchbereichen vorhandene Bezugszeichenangabe „141 bis 144; 152“ in den Ansprüchen des Streitpatents nicht mehr vorhanden ist, mag die Auslegung erschweren. Gleichwohl kommt der Fachmann unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen immer noch zu einem technisch sinnvollen Verständnis.

Folgende unter den Anspruchswortlaut des Hauptantrags fallende Figuren kennzeichnen entsprechende Bereiche des Pakets explizit mit diesen Bezugszeichen:

Figur Bezugszeichen der Tuch-bereiche im Paket 1 141-144 3 141-143 4 141-143 9 141-144, 152 10 141-144, 152

Aus den Figuren 1, 4, 9 und 10 lässt sich zunächst erkennen, dass die „unterschiedlichen Tuchbereiche“ des Merkmals M 4 durch die Breite des mittleren Tuchabschnittes der jeweiligen Z-Faltung definierte, vertikale Zonen des Tuchpakets darstellen.

Unter dieser Auslegung wäre das Tuchpaket der Figur 3 zunächst nicht anspruchsgemäß, denn die mittleren Zickzack-Faltungen in Figur 3 sind breiter als der gezeichnete Tuchbereich 142; bei enger Sichtweise „verletzen“ sie die Bereiche 141, 143. Allerdings erläutert Absatz [0040] des Streitpatents die Figur 3 wie folgt (Hervorhebung hinzugefügt):

Im Unterschied zum Ausführungsbeispiel nach Fig. 1 befinden sich die Zickzack-Faltungen in drei Bereichen 141 bis 143 des Paketes. In den beiden randseitigen Bereichen 141, 143 befinden sich die Zickzack-Faltungen mit gleich langen Tuchabschnitten. Im mittleren Bereich 142 liegen die Zickzack-Faltungen, deren Tuchabschnitte unterschiedlich lang sind.

Daraus ergibt sich, dass eine Zickzack-Faltung auch dann in einem der Tuchbereiche „liegt“, wenn deren mittlerer Abschnitt (sinngemäß der Abstrich „ / “ des „Z“) breiter ist als der von ihm abgedeckte „eigentliche“ Tuchbereich, wie er mittelbar aus danebenliegenden Zickzack-Faltungen bzw. Umschlägen abzuleiten ist.

Die Beklagte hat Patentanspruch 1 nach Hauptantrag bei Streichung der Unteransprüche 5 und 9 bis 11 sowie mit weiteren Konkretisierungen zulässigerweise beschränkt. Im Übrigen ist das Streitpatent insoweit ohne Sachprüfung für nichtig zu erklären (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006, X ZR 236/01 – Carvedilol II).

1. Der der Beschränkung zugrundliegende erteilte Anspruch 1 war bereits auf einen Gegenstand gerichtet, der von der ursprünglichen Anmeldung umfasst war.

1.1 Das Merkmal M 3.3 des als bogenförmig zu verstehenden Umschlags, der einen Winkel von 180° überdeckt, ist der ursprünglichen Anmeldung (WO 2010 / 099 894 A1 bzw. GPR3) unmittelbar und eindeutig zu entnehmen. Stellvertretend für eine Vielzahl entsprechender Offenbarungsstellen sind hier die Erläuterungen zu Figur 1 ab S. 3, letzter Absatz der WO 2010 / 099 894 A1 zu nennen. Diese erläutert den entsprechenden Umschlag – auch unter expliziter Bezugnahme auf den Winkel von 180° - zunächst am obersten Tuch 102. Dass dieser Umschlag für alle nachfolgenden Tücher des Pakets und i.Ü. auch in den anderen Ausführungsformen analog ausgebildet ist, liegt für den Fachmann infolge der zwangsläufig planparallelen Kontaktflächen im Tuchpaket auf der Hand und bedarf deshalb keiner expliziten Offenbarung.

1.2 Den ursprünglichen Unterlagen sind zahlreiche Ausführungsformen von Tuchpaketen zu entnehmen, bei denen entsprechend den Merkmalen M 3.1 und M 3.3 ein randseitiger Tuchabschnitt am Rand des Tuchpakets gebildet und um 180° umgeschlagen sein soll. Diesbezüglich sind jedenfalls die Figuren 1, 3, 4, 9 und 10 einschlägig, deren in Vertikalrichtung auseinandergezogene Darstellungen der Fachmann entsprechend versteht.

1.3 Soweit die Klägerin auch die erteilten Ansprüche 5 und 6 unter dem Aspekt der unzulässigen Erweiterung angreift, bedarf dies keiner weiteren Betrachtung. Die erteilten Ansprüche 5 und 6 sind nicht Gegenstand des Hauptantrags.

2. Die im Hauptantrag hinzugenommenen Merkmale beschränken den Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 in zulässiger Weise.

2.1 Die Streichung des Worts „wenigstens“ in den Merkmalen M 2 und M 2.3 führt zu einer – stets zulässigen – Reduzierung, denn über die jeweils genannte Basisstruktur hinausgehende Varianten werden nicht mehr als erfindungsgemäß beansprucht.

2.2 Die Merkmale M 3.3.1 und M 4 enthalten weitere Maßgaben, wie das Tuchpaket im Detail auszuführen ist. Auch daraus resultiert eine zulässige Einschränkung gegenüber dem erteilten Anspruch 1.

Das in den Anspruch 1 aufgenommene Merkmal M 3.3.1, wonach „jedes Tuch (102, 109) aus den drei Tuchabschnitten (104, 105, 107; 110, 112, 114) und dem weiteren Tuchabschnitt (108, 115) besteht“, schließt die in den Merkmalen M 2 und M 2.3 infolge des Verbs „aufweist“ noch offene Aufzählung relevanter Strukturelemente der Tücher dahingehend ab, dass es außer der Z-Faltung und dem umgeschlagenen, randseitigen Tuchabschnitt keine weiteren Strukturelemente gibt. Dass darauf reduzierte Ausführungsformen von der Erfindung mit umfasst sein sollen, konnte der Fachmann den Figuren 1, 3, 4, 9 und 10 und ihrer Beschreibung ohne weiteres entnehmen.

Merkmal M 4 beruht auf dem ursprünglichen Anspruch 11, in welchen die bereits erläuterten Ergänzungen aufgenommen wurden, zunächst durch das Europäische Patentamt (im Folgenden: EPA) (vgl. erteilter Anspruch 10: Einfügung von „der Tücher im Paket“ gleichzeitig mit Tilgung der Bezugszeichenangabe „141 bis 144; 152“ nach dem Wort „Tuchbereichen“), sodann durch die Beklagte bei Stellung des Hauptantrags in diesem Verfahren.

2.2.1 Die Aufnahme des Anspruchs 10 stellt eine zulässige Beschränkung dar.

Der Senat folgt insoweit nicht dem Vorbringen der Klägerin, dass sich der ursprüngliche Anspruch 11 ausschließlich auf ein einzelnes Tuch bezogen habe, wie es u.a. in Figur 1 zuoberst dargestellt und in der zugehörigen Figurenbeschreibung als erstes erwähnt ist, so dass jeder Bezug auf mehrere Tücher, namentlich „die Tücher im Paket“ zu einer unzulässigen Erweiterung führen würde. Hiergegen spricht schon die auf das Tuchpaket bezogene Anspruchs-Präambel, wobei das Tuchpaket zwangsläufig eine Mehrzahl von Tüchern bedeutet.

Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt würde, der ursprüngliche Anspruch 11 habe sich – zunächst – nur auf ein einzelnes Tuch bezogen, spricht dies nicht gegen die Zulässigkeit der Änderungen. Sinn und Zweck eines abhängigen Anspruchs ist es, besondere Ausführungsarten der in den übergeordneten Ansprüchen beschriebenen Erfindung zu schützen (vgl. Regel Art. 78 Abs. 1 Nr. lit. (c), Art. 84 mit 43 Abs. 3 EPÜ bzw. entsprechend § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG mit § 9 Abs. 6 PatV). Daran knüpfen aber weder eine Vorschrift noch ein Erfahrungssatz an, dass ein abhängiger Anspruch ein Ausführungsbeispiel stets abschließend beschreiben müsse oder auf die Merkmale eines einzigen Ausführungsbeispiels beschränkt wäre. Demnach kann die Unzulässigkeit einer Änderung nicht schon daraus hergeleitet werden, dass ein erkennbar zunächst auf ein Teilmerkmal eines oder mehrerer Ausführungsbeispiele gerichteter abhängiger Anspruch auf Grundlage entsprechender Offenbarung weiter eingeschränkt wird.

So liegt die Sache auch hier. Jedenfalls aus den Ausführungsbeispielen der Figuren 1, 3, 4, 9 und 10 ist ohne weiteres erkennbar, dass die Zickzack-Faltungen und die randseitigen Tuchabschnitte in unterschiedlichen Tuchbereichen liegen (vgl. die entsprechenden Bezugszeichen 141 bis 144, 152), und zwar bei allen Tüchern im Paket. Wenn sich der erteilte Anspruch 10 nun auf die „Tücher im Paket“ bezieht, erfasst er, wie schon der ursprüngliche Anspruch 11, das gesamte Paket auf Grundlage ursprünglicher Offenbarung.

Auch im Wegfall der Bezugszeichen liegt keine unzulässige Erweiterung. Bezugszeichen sind ohnehin nur als merkmalserläuternd, nicht aber als merkmalsbegründend zu verstehen. Das Streitpatent wie auch die ursprüngliche Anmeldung verwenden die Bezugszeichen 141 bis 144, 152 wiederholt zur Kennzeichnung von Bereichen des Tuchpakets, in denen bestimmte Tuchkonformationen vorliegen sollen (vgl. im Streitpatent Abs. [0019], [0040], [0042], [0070]-[0080], [0095], [0115] und die Figuren 1, 3, 4, 9, 10, 13). Die Bezugszeichen 141 ff. gelten dabei jeweils für das Tuchpaket im Ganzen, erfassen also alle Tücher summarisch. Der Wegfall der Bezugszeichen im Anspruch verändert den Gegenstand nicht.

Die vom EPA hergestellte Fassung des Anspruchs 10 mag also angesichts der daran entfachten Diskussionen ungünstig sein, bringt aber nichts anderes zum Ausdruck, als das, was der ursprüngliche Anspruch 11 ohnehin schon beschrieben hat. Infolgedessen erweisen sich die amtsseitig vorgenommenen Änderungen als zulässig. Die Aufnahme dieses Anspruchs in den Hauptanspruch stellt daher eine zulässige Beschränkung dar.

2.2.2 Mit entsprechenden Erwägungen erweisen sich auch die durch die Beklagte im Zuge des Nichtigkeitsverfahren eingefügten Bezugnahmen auf die „jeweils nachfolgenden“ und die „jeweils vorangehenden“ Tücher als zulässig.

Der erteilte Anspruch 10 ist insofern generisch, als er wie der ihm zugrundeliegende ursprüngliche Anspruch 11 die Maßgaben zur Verteilung der Zickzack-Faltungen und der randseitigen Tuchabschnitte innerhalb der Tücher des Pakets noch nicht abschließend festlegt. Der sich mit der Ausführung der Lehre des Streitpatents befassende Fachmann wird dazu die Ausführungsbeispiele berücksichtigen und sich dabei ohnehin den Verlauf der Tücher im jeweiligen Paket und deren Ineinandergreifen im Einzelnen vergegenwärtigen. Bezüglich der nachfolgenden und vorangehenden Tücher verbalisiert Merkmal 4 in eingängiger Weise das, was der Fachmann jedenfalls den Figuren 1, 4, 9 und 10 ohne weiteres hinsichtlich der Verteilung der maßgeblichen Strukturen innerhalb der Tuchabfolge der Tücher im Paket entnimmt. Damit erkennt er ohne weiteres, was die Änderung zum Ausdruck bringt. Nachdem sich das Streitpatent eingehend mit den Faltstrukturen, den Umschlägen und deren Abfolgen befasst und die in Merkmal M4 enthaltene Konkretisierung unmittelbar aus den genannten Figuren ablesbar ist, muss der Fachmann auch keine eigenen, von seinem Fachwissen getragenen Überlegungen anstellen.

Anspruch 1 des Hauptantrags ist daher in zulässiger Weise beschränkt. Für die verbliebenen, darauf rückbezogenen Ansprüche 2 bis 4 gilt nichts anderes.

3. Der erstmals nach dem qualifizierten Hinweis erhobene Angriff der Klägerin, wonach der Begriff „etwa“ in Merkmal 2.1 (Zickzack-Faltung, „deren Breite im Bereich zwischen etwa 10% und 100% der Paketbreite (101) liegt“) der mit dem Hauptantrag verfolgten Fassung des Patents wegen Unklarheit entgegenstehe, bleibt erfolglos.

Eine Merkmal 2.1 erfassende Prüfung des Anspruchs 1 nach Hauptantrag ist im Nichtigkeitsverfahren nicht statthaft, denn die behauptete Unklarheit war bereits in den erteilten Ansprüchen – so in Anspruch 1 – enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2025, X ZR 91/23 Rn. 137 – Sensor zur Erfassung der Kolbenposition; Urteil vom 27. Oktober 2015, X ZR 11/13 Rn. 31 – Fugenband). Dass erst die im Zuge der beschränkten Verteidigung hergestellten Änderungen des Anspruchs 1 das „etwa“ in M 2.1 zur Unklarheit geführt hätten, ist nicht vorgetragen und würde aus Sicht des Senats auch nicht zutreffen. Dies gilt für das zweite, derzeit nicht angegriffene „etwa“ in Merkmal 3.2 (Breite des umgeschlagenen, weiteren Tuchabschnitts) entsprechend. Der Fachmann wird den angefochtenen Begriff i.Ü. jeweils als Ausdruck der im Produktionsprozess unvermeidlich auftretenden, geringen Ungenauigkeiten auffassen.

Soweit die Klägerin zudem vorgetragen hat, dass die Merkmale 2.1 und 3.2 auch insgesamt in ihrem gegenseitigen Verhältnis eine für den Fachmann nicht auflösbare Unklarheit darstellen würden, schließt sich der Senat angesichts der Verständlichkeit dieser Merkmale ebenfalls nicht an.

4. Der Hauptantrag erweitert den Schutzbereich des Patents in der geltenden Fassung nicht, er hat auch kein Aliud zum Gegenstand.

Die von der Beklagten im Rahmen der beschränkten Verteidigung vorgenommenen Änderungen des Anspruchs 1 und die Tilgung abhängiger Ansprüche führen ersichtlich zu einer Verminderung des Schutzbereichs.

Dass der Gegenstand des Hauptantrags ein Aliud zur ursprünglichen Erfindungsgegenstand darstelle, hat die Klägerin zwar vorgetragen. Aus ihrer Sicht leite sich das Vorliegen eines Aliuds aus den in den Unterlagen vorgenommenen Änderungen und einer damit einhergehenden Schaffung einer anderen Aufgabe her. Dies überzeugt den Senat jedoch nicht.

4.1 Ein Aliud liegt vor, wenn das hinzugefügte Merkmal einen technischen Aspekt betrifft, der den ursprünglich eingereichten Unterlagen weder in seiner konkreten Ausgestaltung noch zumindest in abstrakter Form als zur Erfindung gehörend zu entnehmen ist (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2020, X ZR 158/18 – Zigarettenpackung).

4.2 Eine aus dem Streitpatent hervorgehende Aufgabenstellung bzw. ein ihm zugrundliegendes Problem sind insbesondere von Bedeutung, wenn es um das Beruhen auf erfinderischer Tätigkeit geht. Jedenfalls in der vorliegenden Sache ist weder erkennbar, dass der Gegenstand des Hauptantrags das nach Absatz [0005] des Streitpatents zu lösende Problem (vgl. entsprechend S. 2, erster Absatz der GPR3) grundlegend verfehlen würde, noch ist erkennbar, weshalb der Grad der Aufgabenerfüllung den auf ursprünglicher Offenbarung beruhenden, zulässig beschränkten Gegenstand des Hauptantrags aus dem Patent hinaus bis hin zum Aliud verschoben haben sollte.

Der von der Klägerin gegenüber der beschränkten Fassung nach Hauptantrag geltend gemachte Nichtigkeitsgrund (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) EPÜ), dass das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann, ist nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

Die Klägerin trägt erstmals auf den qualifizierten Hinweis vor, dass der Fachmann angesichts jeweils zwischen etwa 10 % bis 100% liegender Breiten für die Zickzack-Faltung wie auch für den um 180° umgeschlagenen Tuchabschnitt (d.h. Merkmale M 2.1 und M 3.2) auf nicht ausführbare Bereichskombinationen stoßen könne. Dies trifft im Ansatz auch zu, ohne jedoch im Ergebnis durchzugreifen.

1. Die darin liegende Klageänderung (vgl. BGH GRUR 2009, 933 - Druckmaschinentemperierungssystem II; GRUR 2007, 309 Rn. 8 – Schussfädentransport) ist allerdings nach § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 263 ZPO jedenfalls als sachdienlich zuzulassen, weil hierdurch zwischen den Parteien ein weiterer Rechtsstreit über die Schutzfähigkeit des Streitpatents vermieden werden kann.

2. Die Klageänderung, mit der die Klägerin einen weiteren Nichtigkeitsgrund geltend gemacht hat, ist auch nicht – wie die Beklagte rügt – verspätet in das Verfahren eingeführt worden. Zwar hat die Klägerin diesen Nichtigkeitsgrund erst auf den qualifizierten Hinweis des Senats vorgetragen, jedoch innerhalb des Fristenregimes des § 83 PatG, weshalb es bereits an einer Voraussetzung für die Annahme einer Verspätung fehlt. Jedenfalls hat sich die Beklagte in der Sache schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung hierzu eingelassen, so dass die Verspätungsrüge ohne Erfolg bleibt. Letztendlich bedarf dies keiner abschließenden Entscheidung.

3. Jedenfalls liegt der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht vor.

Nach der ständigen Rechtsprechung muss das Streitpatent wenigstens einen Weg zur Ausführung der Erfindung offenbaren. Dies ist der Fall. Ein solcher ist für die beschränkt verteidigte Streitpatent-Fassung des Hauptantrags bereits durch die Ausführungsform der Figur 1 gegeben (und i.Ü. auch durch die Ausführungsformen der Figuren 4, 9 und 10). Für die von der Klägerin in der Verhandlung explizit begehrten Übertragung der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, der zufolge die Ausführbarkeit über den gesamten beanspruchten Bereich gegeben sein müsse, auf das nationale Nichtigkeitsverfahren, besteht kein Anlass.

In der Fassung nach Hauptantrag erweist sich Patentanspruch 1 auch als patentfähig.

1. Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag ist neu gegenüber der Druckschrift D7.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Figuren 3 und 4 der Druckschrift D7 zumindest bezogen auf zwei aufeinanderfolgende Tücher alle Merkmale des Anspruchs 1 nach Hauptantrag zeigen würden, wobei es ihr zufolge auf den zusätzlich vorhandenen Tuchabschnitt nicht ankomme. Dieser Auffassung kann der Senat nicht beitreten.

1.1 Die D7 betrifft Behälter zum Ausgeben von Tissuepapier-Tüchern per Einzelentnahme, die im Behälter als Paket ineinandergefaltet angeordnet sind. Das Faltschema eines entsprechenden Tuchpakets in einer ersten Ausführungsform zeigt die nachstehend wiedergegebene Figur 3 (farbige Hervorhebungen durch den Senat, Entnahmerichtung durch einen Pfeil angedeutet).

1.2 Ersichtlich besteht jedes der Tücher aus fünf Tuchabschnitten, so dass jedenfalls Merkmal M 3.3.1 nicht erfüllt sein kann, das eine abschließende Begrenzung auf vier Tuchabschnitte vorsieht. Der in den Worten der Klägerin „zusätzlich vorhandene Tuchabschnitt“ ist entgegen ihrer Auffassung durchaus relevant.

Ob bei Betrachtung des Tuchpakets „kopfüber“ Merkmal M 3.4 erfüllt wäre, kann dahinstehen, denn bereits infolge des Merkmals M 3.3.1 erweist sich der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags als neu.

Hinsichtlich der Ausführungsform der Figur 4 dieser Druckschrift (nachstehend wiedergeben) gilt nichts anderes.

Auch in deren Ausführungsform besteht jedes Tuch aus fünf Abschnitten, d.h. entgegen Merkmal M 3.3.1. Auf die Einbettung des unteren Tuches zwischen die Schichten des doppellagigen oberen Tuches (vgl. die farbige Hervorhebung seitens des Senats) kommt es daher im Hinblick auf die Neuheit des Gegenstandes von Anspruch 1 des Hauptantrags nicht an.

2. Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag ist auch nicht durch die Druckschrift D7 oder die Druckschrift D11 nahegelegt.

2.1 Der oben bereits angeführte Vortrag der Klägerin zur Druckschrift D7 lässt den Schluss zu, dass sie es für naheliegend hält, u.a. die Anzahl der Tuchabschnitte von fünf auf vier zu reduzieren, um so ohne erfinderisches Zutun zum Merkmal M 3.3.1 zu gelangen.

Auch dem schließt sich der Senat nicht an. Es ist nicht erkennbar, warum der mit der Druckschrift D7 befasste Fachmann eine solche Verringerung der Tuchabschnitte-Anzahl hätte vornehmen sollen. Dies würde eine Überarbeitung des gesamten Faltschemas und letztlich auch der Vorrichtungen zum Falten nach sich ziehen, ohne dass dem ein greifbarer Vorteil gegenüberstünde.

Hinzu kommt, dass die Druckschrift D7 die Strukturen nur als Faltungen erläutert (vgl. etwa S. 5, 1. voller Abs. creased, pleated, accordion fashion,

folds). Ein Anlass, warum der Fachmann stattdessen eine Kombination von drei Faltungen und einem 180°-Umschlag (Merkmale M 2.2, M 2.2.1, M 3.3) hätte in Betracht ziehen sollen, ist weder dargelegt noch sonst erkennbar. Diese Merkmale begründen daher das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit gegenüber Druckschrift D7.

2.2 Die Druckschrift D11 betrifft einen Stapel aus ineinandergefalteten blattförmigen Erzeugnissen, namentlich Tissue-Papier oder feuchte Tissues. Das Faltschema ist der nachstehend wiedergegebenen Figur 1 zu entnehmen (Hervorhebungen seitens des Senats). Jedes Tuch weist dabei infolge von drei Faltungen vier Tuchabschnitte auf, vgl. auch Anspruch 1 der D11 („…are folded into a generally W-shaped profile comprising two outer branches (A, B) and two inner branches (C, D)“).

Die Druckschrift D11 lehrt zu diesem Faltschema ausdrücklich – vergleiche den oben mit punktierter Linie hervorgehobenen Bereich –, dass der freie Endabschnitt B eines ersten Tuchs (blau hervorgehoben) und der freie Anfangsabschnitt A eines dritten Tuchs (grün) den inneren zweiten und dritten Tuchabschnitten C, D eines zweiten Tuchs (gelb) gegenüberzuliegen haben. Bezweckt ist damit, dass diese beiden freien Abschnitte in dem zentral gelegenen Hohlraum aufgenommen werden, der infolge der W-Faltung zwischen dem Anfangsabschnitt A und dem Endabschnitt B des zweiten, vierten usw. Tuchs gebildet ist. Mit dieser Verschachtelung wird der Stapel durchweg in gleicher Dicke gehalten bzw. eine unerwünschte Erhöhung mit anschließender Deformation vermieden (vgl. Absätze [0023], [0024], [0034] bis [0036]). Damit soll sichergestellt werden, dass die Tuchanfänge stets an der in Packungsmitte gelegenen Entnahmeöffnung verfügbar sind (vgl. Absätze [0013], [0042] und Figur 2).

Dass der Fachmann hier eine Faltung je Tuch durch einen als bogenförmig zu verstehenden 180°-Umschlag gemäß Merkmal M 3.3.1 hätte ersetzen sollen und zudem gemäß Merkmal M 3.4.1 in diesen Umschlag bzw. zwischen die Tuchabschnitte, welche ihn bilden, den ersten Tuchabschnitt eines nachfolgenden Tuches hätte einlegen sollen, ergibt sich allenfalls bei rückschauender Betrachtungsweise in Kenntnis der Erfindung. Insofern begründen die Merkmale M 3.3.1 und M 3.4.1 das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit, auch wenn die übrigen Merkmale des Gegenstands von Anspruch 1 nach Hauptantrag aus der Druckschrift D11 bekannt sein mögen.

3. Darüber hinaus hat die Klägerin zwar schriftsätzlich noch vorgetragen, dass sie die in der Nichtigkeitsklage gegenüber dem Patent in der erteilten Fassung vorgebrachten Einwendungen und Nichtigkeitsgründe auch gegenüber der Fassung des Hauptantrags aufrechterhalte und weiterverfolge. Entsprechende Darlegungen zu über die Druckschriften D7 und D11 hinausgehendem Stand der Technik, den die Nichtigkeitsklage nennt, hat sie jedoch nicht vorgenommen und veranlasst den Senat nicht zu einer eigenständigen Prüfung. Da die Druckschrift D2 insofern keiner Erörterung bedarf, kann auch die Frage der Prioritätsberechtigung dahinstehen.

4. Die abhängigen Ansprüche 2 bis 4 des Hauptantrags entsprechen den erteilten Ansprüchen 2 bis 4. Ihre Patentfähigkeit wird durch die des Anspruchs 1 getragen, den sie weiter einschränken.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 2 ZPO i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO. Die Kostenquote entspricht dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens der Parteien. Da der wirtschaftliche Wert, der dem Streitpatent in der als patentfähig verbleibenden beschränkten Fassung nach dem neuen Hauptantrag gegenüber der erteilten Fassung noch zukommt, deutlich reduziert ist, ist das Unterliegen der Beklagten billigerweise mit 2/3 und dementsprechend das der Klägerin mit 1/3 zu bewerten.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO.