BAG, 10. Senat — 10 AZR 927/08

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte Leistungen zurückfordern kann, die er der Klägerin für die Auszahlung von Überbrückungsgeld an neun in Frankreich eingesetzte Arbeitnehmer erstattet hat.

Die Klägerin unterhält einen Betrieb des Gerüstbaugewerbes. Der Beklagte zieht als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Gerüstbaugewerbes nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk vom 20. Januar 1994 in der Fassung vom 11. Juni 2002 (im Folgenden: VTV) Sozialkassenbeiträge ein. Diese werden ua. für die Erstattung von Überbrückungsgeldzahlungen verwendet, die der Arbeitgeber aufgrund des ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrags für das Gerüstbauerhandwerk vom 27. Juli 1993 in der Fassung vom 11. Juni 2002 (im Folgenden: RTV) an seine Arbeitnehmer zur Überbrückung des Lohnausfalls bei in der Schlechtwetterzeit ausfallenden Arbeitsstunden zahlt.

Die Klägerin zahlte Überbrückungsgeld für den Monat Januar 2004 an neun auf einer Baustelle in Frankreich eingesetzte Arbeitnehmer, die ihre Arbeit ausschließlich aus witterungsbedingten Gründen einstellen mussten. Für diese führte sie - auch für die Zeit ihrer Entsendung nach Frankreich - Sozialkassenbeiträge an den Beklagten ab. Die Klägerin beantragte beim Beklagten die Erstattung des ausgezahlten Überbrückungsgeldes und bei der Bundesagentur für Arbeit Zuschuss-Wintergeld gemäß § 209 Nr. 1 Buchst. b, § 213 SGB III aF (jetzt geregelt in § 175a Abs. 1, 2 iVm. § 434n Abs. 2 - 5 SGB III) für die entsandten Arbeitnehmer.

Der Beklagte erstattete der Klägerin antragsgemäß das verauslagte Überbrückungsgeld in Höhe von 11.462,23 Euro. Die Bundesagentur für Arbeit lehnte den Antrag auf Gewährung von Zuschuss-Wintergeld mit Bescheid vom 5. März 2004 mit der Begründung ab, dass diese Leistung gemäß § 213 iVm. § 216 Abs. 1 SGB III aF für Ausfallstunden im Ausland nicht beansprucht werden könne. Der Beklagte forderte daraufhin mit Schreiben vom 5. November 2004 die Erstattungsleistung von der Klägerin zurück. Mit Schreiben vom 29. Juni 2005 verrechnete er seine Forderung mit einem Beitragsguthaben der Klägerin in Höhe von 974,98 Euro und verlangte noch einen Betrag in Höhe von 10.487,25 Euro.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte könne die Erstattungsleistungen nicht zurückfordern. Er sei gemäß § 10 Abs. 1 VTV verpflichtet, das für die witterungsbedingten Ausfallstunden in Frankreich gezahlte Überbrückungsgeld zu erstatten. Dies setze nicht die Bewilligung von Zuschuss-Wintergeld durch die Bundesagentur für Arbeit voraus. Letzteres richte sich nach eigenständigen Vorschriften. Der Erstattungsanspruch knüpfe demgegenüber an die rechtmäßige tatsächliche Zahlung des Überbrückungsgeldes an. Soweit nach § 10 VTV ein Bewilligungsbescheid erforderlich sei, handele es sich um eine bloße Nachweisregelung, die den Sinn habe, dem Beklagten eine eigene Prüfung der Ausfallzeiten abzunehmen. Anderenfalls werde der Zugang von Gerüstbauunternehmen zum ausländischen Markt unzulässig erschwert. Darin liege eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung gegenüber Unternehmen, die nur im Inland tätig seien, sowie eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG. Eine Rückforderung der Erstattungsleistungen sei aus diesen Gründen auch ermessensfehlerhaft.

Der Beklagte ist zu seinem Klageabweisungsantrag der Auffassung, er dürfe die Erstattungsleistungen nach § 10 Abs. 5 VTV zurückfordern, da der Klägerin kein Zuschuss-Wintergeld bewilligt worden sei. Der Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit sei unabdingbare Voraussetzung für die Erstattung der Überbrückungsgeldzahlungen. Eine Auslegung gegen den Tarifwortlaut komme nicht in Betracht. Die Überbrückungsgelderstattung sei untrennbar an die §§ 209 ff. SGB III aF gebunden. Dass die Klägerin auch bei einer Entsendung ins Ausland zur Zahlung der Sozialkassenbeiträge verpflichtet bleibe, ändere daran nichts. Es handele sich dabei um Solidarbeiträge, die nicht zwingend mit der Entstehung von Ansprüchen verbunden seien. Inländischen Betrieben werde durch die Regelung der Zugang zum europäischen Markt nicht unzulässig erschwert. Alle Betriebe würden nach der tariflichen Regelung gleich behandelt.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Auszahlung des rechnerisch unstreitigen Beitragsguthabens iHv. 974,98 Euro. Die Forderung auf Auszahlung ist nicht durch Aufrechnung (§§ 387, 389 BGB) erloschen, weil die Gegenforderung nicht besteht. Der Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückforderung von Erstattungsleistungen. Da sich der Beklagte eines solchen Anspruchs berühmt, ist der gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsantrag begründet.

I. Der Rückzahlungsanspruch aus § 10 Abs. 5 Satz 1 VTV setzt voraus, dass der Beklagte tarifvertraglich verpflichtet sein konnte, Erstattungsleistungen zu erbringen. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Klägerin nach § 4 Ziff. 6.4 RTV verpflichtet war, Überbrückungsgeld auch für die nach Frankreich entsandten Arbeitnehmer zu gewähren. Dies war der Fall.

1. Der Monat Januar gehört zu der in § 4 Ziff. 6.4 Satz 1 RTV tariflich definierten Schlechtwetterzeit vom 1. November bis 31. März. Das Landesarbeitsgericht hat bindend festgestellt, dass es im Januar 2004 am Einsatzort zu Ausfallstunden aus zwingenden Witterungsgründen im Sinne von § 4 Ziff. 6.2 RTV kam. Auch die Zahl der Ausfallstunden und die daraus folgende Höhe des Überbrückungsgeldes hat das Landesarbeitsgericht zu Recht als unstreitig behandelt. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen des Beklagten bleiben ohne Erfolg.

a) Soweit der Beklagte rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht eine streitige Tatsache als unstreitig behandelt, trifft es nicht zu, dass er in der Berufungsbegründung die von der Klägerin angegebenen Ausfallzeiten bestritten hätte. Der Beklagte hat lediglich ausgedrückt, es sei „der Annahme des Arbeitsgerichts“ entgegenzutreten, der Arbeitsausfall sei dem Grunde nach zugestanden, weil die von der Klägerin angegebenen Zeiten von ihm, dem Beklagten, nicht bestritten worden seien; ein solches Zugeständnis sei aber auch unerheblich. Hierin liegt lediglich eine rechtliche Bewertung und kein Tatsachenvortrag, nicht einmal ein Bestreiten mit Nichtwissen.

b) Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe es unterlassen, ihm gemäß § 139 ZPO einen Hinweis zu geben, ist unzulässig. Wird eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht gerügt, muss der Rechtsmittelführer vortragen, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht ihm aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und im Einzelnen angeben, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss nachgeholt werden. Darüber hinaus muss er die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht dartun (st. Rspr., vgl. etwa BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Beklagte hat schon nicht vorgetragen, was er auf welchen konkreten gerichtlichen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte.

2. Dem Anspruch auf Überbrückungsgeld gemäß § 4 Ziff. 6.4 RTV steht nicht entgegen, dass die Arbeitnehmer in Frankreich eingesetzt waren. Der Tarifvertrag beschränkt diesen Anspruch nicht auf das Inland.

a) Auch für den Zeitraum der vorübergehenden Entsendung nach Frankreich war auf die Arbeitsverhältnisse deutsches Recht, einschließlich der Bestimmungen des RTV, anwendbar. Gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB unterliegt ein Arbeitsverhältnis mangels Rechtswahl dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Arbeitsvertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Der Arbeitsort wird regelmäßig durch den gewöhnlichen Einsatz- und Tätigkeitsort bestimmt und ist nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht auf eine bestimmte politische Gemeinde begrenzt, sondern umfasst bei Einsatz an wechselnden Orten innerhalb eines Landes das gesamte Staatsgebiet (st. Rspr., vgl. etwa BAG 20. Juni 2007 - 10 AZR 302/06 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Holz Nr. 26 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 135; 9. Juli 2003 - 10 AZR 593/02 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 261 = EzA EGBGB Art. 30 Nr. 6). Die Klägerin hat ihre Arbeitnehmer nur vorübergehend auf einer Baustelle in Frankreich eingesetzt. Der Anwendbarkeit des RTV steht nicht die Festlegung der Bundesrepublik Deutschland (mit Ausnahme des Landes Berlin) als räumlicher Geltungsbereich in § 1 Ziff. 1 RTV entgegen. Der Tarifvertrag bleibt auch bei vorübergehendem Einsatz der Arbeitnehmer im Ausland anwendbar (vgl. zum VTV des Baugewerbes BAG: 20. Juni 2007 - 10 AZR 302/06 - aaO; Hessisches LAG 30. November 1992 - 16 Sa 870/92 -).

b) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die sozialrechtlichen Leistungen der Winterbauförderung gemäß §§ 209 ff. SGB III aF (jetzt: §§ 175, 175a iVm. § 434n Abs. 2 - 5 SGB III) mit Ausnahme des Mehraufwands-Wintergeldes (vgl. § 216 Abs. 1 SGB III aF iVm. § 1 der Verordnung über die Gewährung von Wintergeld an entsandte Arbeitnehmer vom 24. Mai 1978, außer Kraft getreten mit Wirkung vom 5. Mai 2007) auf das Inland beschränkt waren (vgl. BSG 25. Juli 1985 - 7 RAr 114/83 - SozR 4100 § 83 Nr. 2 zu §§ 77 ff., 83 ff. AFG). Die gesetzlichen Regelungen der Winterbauförderung einerseits und das Tarifrecht des Gerüstbauerhandwerks andererseits legen unterschiedliche Voraussetzungen fest und verfolgen unterschiedliche Zwecke (vgl. die st. Rspr. zu den Tarifverträgen des Baugewerbes, zB BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 995/06 -; 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 265; zur Entkoppelung des tarifrechtlichen Anspruchs auf Saison-Kurzarbeitergeld von den sozialrechtlichen Voraussetzungen vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 310/08 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 311 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 29). Während sich aus den maßgeblichen sozialrechtlichen Vorschriften ausdrücklich ergibt, dass die Leistungen grundsätzlich inlandsbezogen sind und welche Leistungen ausnahmsweise auch für Auslandseinsätze gefordert werden können, enthält die Regelung des Überbrückungsgeldes im RTV eine derartige Beschränkung nicht. Auch daraus, dass der Anspruch einen Arbeitsausfall innerhalb einer kalendarisch definierten Schlechtwetterzeit (1. November bis 31. März) voraussetzt, folgt nicht, dass dieser auf das Inland begrenzt wäre. Dass der in Rede stehende Einsatz in Frankreich in einem Gebiet stattfand, in dem die Arbeit wegen zwingender Witterungsgründe iSv. § 4 Ziff. 6.2 RTV ausfallen kann, steht nicht im Streit.

II. Der Beklagte war verpflichtet, der Klägerin das gezahlte Überbrückungsgeld gemäß § 10 Abs. 1 bis 3 VTV zu erstatten.

Die Klägerin war nach § 4 Ziff. 6.5 RTV, § 14 Abs. 1 VTV verpflichtet, Beiträge an den Beklagten auch für den Zeitraum der Entsendung zu zahlen. Der VTV blieb für den vorübergehenden Einsatz in Frankreich ebenso wie der RTV anwendbar. Die für die Winterbauförderung seit dem 1. August 2004 eingeführten Regelungen, nach denen der Arbeitgeber die Umlagen für Zeiten der Auslandsentsendung auf Antrag zurückgezahlt erhält (vgl. § 3 Abs. 1a der Winterbau-Umlageverordnung bzw. die Nachfolgeregelung in § 5 Abs. 4 der Winterbeschäftigungs-Verordnung), entsprechen nicht den tariflichen Beitragsregelungen zur Sozialkasse. Es begegnet auch weder verfassungsrechtlichen noch sonstigen rechtlichen Bedenken, dass eine Beitragspflicht zur Sozialkasse unabhängig von einer Teilnahme an der Winterbauförderung begründet ist (vgl. BAG 20. April 2005 - 10 AZR 282/04 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Elektrohandwerk Nr. 3; 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 265).

Damit liegen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 und 2 VTV vor. Soweit § 10 Abs. 3 VTV vorsieht, dass dem Erstattungsantrag der Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit beizufügen oder nachzureichen ist, handelt es sich nicht um eine Anspruchsvoraussetzung, sondern um eine Nachweisregelung, die für den Fall des Auslandsbezugs nicht zum Zuge kommt (siehe unter III).

III. Der Beklagte ist nicht nach § 10 Abs. 5 Satz 1 VTV berechtigt, die Erstattungsleistungen allein deshalb zurückzufordern, weil die Klägerin nicht in der Lage ist, Bewilligungsbescheide der Bundesagentur für Arbeit einschließlich der Abrechnungslisten vorzulegen, obwohl der witterungsbedingte Arbeitsausfall feststeht. Dies ergibt die Auslegung der tarifvertraglichen Bestimmungen.

1. Zwar scheint der Wortlaut der Vorschrift zunächst dafür zu sprechen, dass das Fehlen eines Bewilligungsbescheids über Zuschuss-Wintergeld die Kasse berechtigt, die Erstattung zurückzufordern. Aus dem tarifvertraglichen Zusammenhang und dem Sinn und Zweck der Regelung geht jedoch hervor, dass es sich ausschließlich um eine Nachweisregelung handelt. Diese kommt für inländische Einsätze einer Anspruchsvoraussetzung gleich, weil der Beklagte einen anderweiten Nachweis nicht akzeptieren muss. Die Tarifvertragsparteien haben sich insoweit eng an die sozialrechtlichen Vorschriften angelehnt und es den Beteiligten erspart, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Leistungen nochmal darzulegen und zu überprüfen, weil der Nachweis durch den Bescheid der Bundesagentur für Arbeit geführt werden kann.

2. Dies gilt aber ersichtlich nicht für den Fall der Arbeit im Ausland, in dem ein solcher Nachweis aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist. Insoweit ist die Vorschrift einschränkend auszulegen.

a) Die teleologische Reduktion gehört zu den allgemein anerkannten Auslegungsmethoden. Sie kann geboten sein, wenn der Wortlaut einer Regelung über deren Sinn und Zweck hinausgeht (vgl. BAG 23. Oktober 2002 - 7 AZR 416/01 - BAGE 103, 158, 162).

b) Was die Tarifvertragsparteien mit der Erstattungspflicht bezweckt haben, zeigt § 4 Ziff. 6.5 RTV. Danach hat der Beklagte die Aufgabe, die Auszahlung des Überbrückungsgeldes an den Arbeitnehmer durch eine Erstattung an den auszahlenden Betrieb zu sichern. Dieses Sicherungsbedürfnis besteht gleichermaßen bei In- und Auslandseinsätzen, für die Beiträge zu entrichten sind.

c) Dass lediglich eine Nachweisregelung vorliegt, zeigt weiterhin der Umstand, dass § 10 VTV selbst nicht ausnahmslos einen Bewilligungsbescheid über Zuschuss-Wintergeld fordert. Der Beklagte kann den Arbeitgeber auch dann noch rückwirkend zur Meldung und Beitragszahlung heranziehen, wenn eine Beantragung von Zuschuss-Wintergeld wegen § 325 Abs. 3 SGB III nicht mehr möglich ist. § 10 Abs. 4 VTV sieht bei rückwirkender Heranziehung eine Erstattung allein unter den Voraussetzungen vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Überbrückungsgeld hatte und dass die entsprechenden Sozialkassenbeiträge rückwirkend entrichtet wurden. Von einem Bewilligungsbescheid über Zuschuss-Wintergeld hängt die Erstattung dann nicht ab.