BAG, 6. Senat — 6 AZR 319/09 (A)

Die Einzelheiten der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage ergeben sich aus den Ausführungen unter B I im Vorlagebeschluss des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) -. Auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Bei der Überleitung vom BAT in den TVöD am 1. Oktober 2005 wurde die Klägerin tarifgerecht mit einem aus der Stufe 37 berechneten Vergleichsentgelt von insgesamt 3.185,33 Euro brutto in den TVöD übergeleitet. Mit diesem Entgelt wurde sie in der Entgeltgruppe 11 einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 3 und 4 zugeordnet. Zum 1. Oktober 2007 stieg sie in die reguläre Stufe 4 der Entgeltgruppe 11 auf und erzielte daraus einen Verdienst von 3.200,00 Euro brutto monatlich, also 14,67 Euro brutto monatlich mehr als zuvor. Über die Zuordnung der Klägerin zur neuen Entgeltgruppe 11 TVöD besteht kein Streit. Streitig ist nur ihre Zuordnung zur Stufe 4 oder 5 innerhalb dieser Entgeltgruppe. Wäre die Klägerin am 1. Oktober 2007 der Stufe 5 statt der Stufe 4 ihrer Entgeltgruppe zugeordnet worden, hätte sie 435,00 Euro brutto monatlich mehr verdient.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Lebensaltersstufenregelung des BAT habe sie wegen ihres Alters diskriminiert. Diese Diskriminierung setze sich im TVöD fort.

Die Beklagte meint, auf eine etwaige Altersdiskriminierung durch den BAT komme es nach dessen Ersetzung durch den TVöD nicht mehr an. Die Neuordnung eines Entgeltsystems sei ohne Besitzstandsregelung nicht denkbar.

2. Der vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidende Sachverhalt fällt in den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG. Die Klägerin macht geltend, ihre endgültige Stufenzuordnung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund am 1. Oktober 2007, die sich auf ihr Arbeitsentgelt auswirke, verstoße gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Zu diesem Zeitpunkt war die für die Bundesrepublik Deutschland ua. hinsichtlich des Diskriminierungsmerkmals „Alter“ bis zum 2. Dezember 2006 verlängerte Umsetzungsfrist abgelaufen(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 21 f., 24 f., NZA 2010, 85). Das Verbot der Altersdiskriminierung erfasst als Konkretisierung des primärrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes (jetzt Art. 20 GRC) auch Tarifverträge (vgl. für das Gebot der Entgeltgleichheit EuGH 8. April 1976 - Rs. 43/75 - [Defrenne] Rn. 39, Slg. 1976, 455).

2. Die Fragen 2. und 3. zielen darauf, ob und gegebenenfalls wie die als Grundrecht im Primärrecht der Europäischen Union verankerte Tarifautonomie bereits bei der Prüfung, ob eine besondere Benachteiligung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG vorliegt, zu berücksichtigen ist. Im Falle der Bejahung einer besonderen Benachteiligung durch den Gerichtshof ist ferner zu klären, welche Bedeutung dem Gedanken der Besitzstandswahrung bei der Beurteilung der Rechtfertigung der Benachteiligung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL 2000/78/EG zukommt und inwieweit dabei die Tarifautonomie eine Rolle spielt. Die Auflösung einer Kollision zwischen dem primärrechtlich gewährleisteten allgemeinen Gleichheitssatz bzw. dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und dem ebenfalls primärrechtlich gewährleisteten Recht auf Kollektivverhandlungen sowie der dabei den Tarifvertragsparteien zustehenden Tarifautonomie ist unionsrechtlich noch nicht abschließend geklärt. Sie kann nicht durch das Bundesarbeitsgericht erfolgen, sondern ist dem Gerichtshof vorbehalten.

a) Das Recht auf Durchführung kollektiver Maßnahmen ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs als Grundrecht anerkannt(EuGH 18. Dezember 2007 - C-341/05 - [Laval un Partneri] Rn. 90 f., Slg. 2007, I-11767). Vorstufe kollektiver Maßnahmen sind Kollektivverhandlungen. Zum Recht auf Kollektivverhandlungen gehört untrennbar die Tarifautonomie. Sie stellt sicher, dass die Koalitionen in gebührender Unabhängigkeit unter Beachtung bestimmter Grenzen die Beschäftigungsbedingungen aushandeln können (Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 77 - 80, 205). Auch der Gleichheitssatz, aus dem sich ua. das Verbot der Altersdiskriminierung (Art. 21 Abs. 1 GRC) ableitet, ist seit langem als Gemeinschaftsgrundrecht anerkannt (EuGH 19. Oktober 1977 - Rs. 117/76 - und - Rs. 16/77 - [Ruckdeschel] Rn. 7, Slg. 1977, 1753) und inzwischen in Art. 20 der GRC verankert.

b) Der Gerichtshof hat bisher lediglich zur Kollision von Grundfreiheiten und Grundrechten Stellung genommen(EuGH 12. Juni 2003 - C-112/00 - [Schmidberger] Rn. 81, Slg. 2003, I-5659; 11. Dezember 2007 - C-438/05 - [International Transport Workers’ Federation und Finnish Seamen’s Union („Viking Line“)] Rn. 77 ff., Slg. 2007, I-10779; 18. Dezember 2007- C-341/05 - [Laval un Partneri] Rn. 101, Slg. 2007, I-11767). Außer Zweifel steht allerdings, dass die Koalitionen trotz Tarifautonomie nicht zwingende unionsrechtliche Vorgaben umgehen und Diskriminierungsverbote aushebeln dürfen (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 225; Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 13. November 1990 in der Rechtssache - C-184/89 - [Nimz] Rn. 20, Slg. 1991, I-297; vgl. auch KOM [1999] 565 endg., S. 15). Nicht geklärt ist jedoch, welche Bedeutung und welches Gewicht der Tarifautonomie bei der Prüfung der Vereinbarkeit von tariflichen Entgeltregelungen mit dem Verbot der Altersdiskriminierung als Ausprägung des Gleichheitssatzes zukommt.

aa) Nach nationalem Rechtsverständnis wird die Kollision zwischen dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der ebenfalls grundrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie als besonderer Ausprägung der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zum Ausgleich gebracht. Auch die Koalitionen sind an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Ihnen wird also keine Regelungskompetenz zugebilligt, sach- oder gleichheitswidrige Gruppenbildungen vorzunehmen. Das Grundgesetz geht jedoch davon aus, dass die Koalitionen die jeweiligen Interessen von Beschäftigten und Arbeitgebern bezogen auf die materiellen Arbeitsbedingungen angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat(BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93 - und - 1 BvR 897/95 - BVerfGE 100, 271). Den Koalitionen wird deshalb wegen ihrer Sachnähe ein Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum in Bezug auf die ihren Regelungen zugrunde liegenden Tatsachen und Interessen sowie die Folgen ihrer Normsetzung zugestanden.

Diese Einschätzungsprärogative führt in der Praxis nicht zu einem Vorrang der Tarifautonomie gegenüber dem Gleichheitssatz. Das Bundesarbeitsgericht hat gerade im Zusammenhang mit dem Überleitungsrecht(TVÜ-Bund, TVÜ-VKA) wiederholt entschieden, dass die Grenzen der autonomen Regelungsbefugnis überschritten sind, und es hat den ungerechtfertigt Benachteiligten Anspruch auf die versagte Leistung gewährt. So hat es den Ausschluss von einer tariflichen Besitzstandszulage wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 19 ff., NZA 2009, 391) oder von tariflichem Sonderurlaub zur Kinderbetreuung (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 20 ff., ZTR 2009, 322) ebenso beanstandet wie die Benachteiligung alleinerziehender Eltern bei der Berechnung des Vergleichsentgelts wegen der Ableistung von Wehr- oder Zivildienst ihrer Söhne (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 -). Den Ausschluss gleichgeschlechtlicher eingetragener Lebenspartner von tariflichen familienstandsbezogenen Leistungen hat es als Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG angesehen (BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - und - 6 AZR 156/09 -).

bb) Ob diese Konzeption des Ausgleichs kollidierender Grundrechtspositionen im nationalen Verfassungsrecht auf den Ausgleich kollidierender Grundrechte im Unionsrecht übertragen werden kann oder wie auf andere Weise ein Ausgleich zwischen Tarifautonomie und Gleichheitssatz zu finden ist, hat allein der Gerichtshof zu entscheiden(vgl. zur grundsätzlichen Übertragbarkeit von für nationale Grundrechtskataloge entwickelten Rechtsfiguren auf die Ebene der Europäischen Union MünchKommEuWettbR/Skouris/Kraus Einleitung Rn. 355; für einen Ausgleich am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 189 ff.). Ebenso obliegt es allein dem Gerichtshof darüber zu befinden, inwieweit bei einem solchen Ausgleich der Erwägungsgrund Nr. 5 der RL 2000/78/EG zu berücksichtigen ist.

3. Die Stufenzuordnung am 1. Oktober 2007 durch § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund könnte im Hinblick auf die Tarifautonomie der Koalitionen schon keine mittelbare Benachteiligung jüngerer Angestellter beinhalten. Konkret geht es darum, ob Tarifvertragsparteien das Recht haben, bei komplizierten, umfangreichen Sachverhalten, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern betreffen, zu pauschalisieren. Inhalt der Fragen 2. a) und b) ist auch, ob Tarifvertragsparteien unter solchen Umständen typisieren dürfen, dh. ob sie bei der Regelung von Massenerscheinungen von einem typischen Erscheinungsbild ausgehen und dabei in Kauf nehmen dürfen, dass die Regelung nicht jeder Besonderheit des Einzelfalls gerecht wird.

a) Seit der Eingliederung der Angestellten in das Entgeltsystem des TVöD am 1. Oktober 2007 ist der Entgeltbestandteil, der im abgelösten Vergütungssystem des BAT an das Lebensalter gebunden war, nicht mehr rechnerisch getrennt zu ermitteln. Er ist im einheitlichen Entgelt des TVöD aufgegangen. Es ist deshalb nicht möglich, diesen früheren Entgeltbestandteil noch separat am Maßstab des Verbots der Altersdiskriminierung zu messen(vgl. dazu EuGH 17. Mai 1990 - C-262/88 - [Barber] Rn. 34 f., Slg. 1990, I-1889).

b) Die Stufenzuordnung zu den regulären Stufen des neuen Vergütungssystems hing zudem nicht allein von der im alten System erreichten Lebensaltersstufe, sondern auch vom Familienstand ab. Außerdem konnte die größere Spreizung der Stufen der Entgelttabelle des TVöD dazu führen, dass mehrere Lebensaltersstufen zusammengefasst wurden. So waren zB in der Entgeltgruppe 11, die im Ausgangsverfahren maßgeblich ist, in der Stufe 4 vier Lebensaltersstufen der Vergütungsgruppe IV a BAT zusammengefasst worden. Umgekehrt konnten auch Beschäftigte, die im BAT derselben Lebensaltersstufe einer Vergütungsgruppe zugeordnet waren, ab dem 1. Oktober 2007 unterschiedlichen Stufen der Entgelttabelle zugeordnet sein. Seit dem 1. Oktober 2007 führte die nach Lebensaltersstufen bemessene Grundvergütung des BAT damit nicht mehr dazu, dass Beschäftigte bei gleicher Tätigkeit stets allein wegen ihres unterschiedlichen Alters ungleich behandelt wurden(vgl. zu dieser Definition der unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters EuGH 18. Juni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 38, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 11). Eine unmittelbare Diskriminierung lag ab diesem Zeitpunkt nach Auffassung des vorlegenden Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts deshalb nicht mehr vor.

c) Angesichts der im vorherigen Absatz dargestellten Abkoppelung der Vergütung von den Lebensaltersstufen des BAT ist zweifelhaft, ob sich seit dem 1. Oktober 2007 die Überleitungsbestimmungen des TVÜ-Bund überhaupt noch besonders zum Nachteil jüngerer Beschäftigter auswirken und diese damit mittelbar iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG benachteiligen(zu dieser Auslegung des Begriffs der mittelbaren Diskriminierung iSd. RL 2000/78/EG siehe KOM [1999] 565 endg., S. 9 unter Bezug auf EuGH 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I-2617).

Ob die Tarifvertragsparteien bei der endgültigen Stufenzuordnung in einem neuen Entgeltsystem im Grundsatz von den im alten System erworbenen Rechten ausgehen können, wenn sich diese im neuen System nicht mehr 1 : 1 abbilden und zudem sukzessive mit jedem Erreichen einer höheren Stufe oder einer Beförderung abgebaut werden, bedarf der Bestimmung von Inhalt und Grenzen des Verbots der Altersdiskriminierung unter Berücksichtigung der Tarifautonomie, die dem Gerichtshof vorbehalten ist. Für das Ausgangsverfahren entscheidend ist dabei, ob die Tarifvertragsparteien in einer Überleitungssituation, die eine Vielzahl von Angestellten betraf, bei der endgültigen Stufenzuordnung pauschalisieren durften. Insbesondere kommt es darauf an, ob sie darauf abstellen durften, dass seit dem 1. Oktober 2007 typischerweise Beschäftigte mit mehr Berufserfahrung einer höheren Stufe zugeordnet sind. Die Fragen 2. a) und b) zielen damit darauf, ob den Tarifvertragsparteien ein Beurteilungsspielraum zusteht, der auch die Möglichkeit umfasst, auf typische Geschehensabläufe abzustellen.

4. Sollte der Gerichtshof eine besondere Benachteiligung jüngerer Beschäftigter durch die von den Tarifvertragsparteien gewählte Art der Überleitung in das Entgeltsystem des TVöD bejahen, würde sich die Frage stellen, ob eine solche Benachteiligung durch das legitime Ziel, eine etwaige Altersdiskriminierung im Entgeltsystem des BAT unter Wahrung erdienter Besitzstände sukzessive abzubauen, gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt war. Damit befassen sich die Fragen 3. a) und b).

a) Die Überleitungsregelung in §§ 5 und 6 TVÜ-Bund ist von dem Ziel getragen, den älteren Angestellten ihren Besitzstand, dh. die Stellung, die sie im Vergütungssystem des BAT erworben hatten, zu bewahren. In der Regel hatte nämlich jeder Beschäftigte seine Stellung im abgeschafften Vergütungssystem des BAT „erdient“, indem er zunächst die niedrigere Vergütung jüngerer Angestellter bezogen hatte und über die Jahre seiner Beschäftigung hinweg in höhere Lebensaltersstufen aufgestiegen war. Diese höhere Vergütung hatte für die Betroffenen eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Das wirft die Frage auf, inwieweit es beim Abbau von Diskriminierungen ein legitimes Ziel ist, solche sozialen Besitzstände zu wahren und ob es ein angemessenes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieses Ziels ist, im Rahmen einer Übergangsregelung vorübergehend weiterhin ältere und jüngere Beschäftigte ungleich zu behandeln, wenn diese Ungleichbehandlung sukzessive abgebaut wird und faktisch die einzige Alternative eine Absenkung der Vergütung älterer Beschäftigter wäre, weil eine Vergütung aller Beschäftigten nach den für die ältesten Beschäftigten maßgeblichen Regelungen die öffentlichen Haushalte überfordern würde.

b) Eine solche Rechtfertigung der Benachteiligung könnte unter Berücksichtigung von Art. 28 GRC jedenfalls deshalb zu bejahen sein, weil die entsprechende Übergangsregelung durch Tarifvertragsparteien vereinbart wurde.

aa) Der Gerichtshof hat bei Verstößen von Tarifnormen gegen das Gebot der Entgeltgleichheit in Art. 157 AEUV die nationalen Gerichte verpflichtet, diskriminierende Tarifnormen außer Anwendung zu lassen(EuGH 7. Februar 1991 - C-184/89 - [Nimz] Rn. 18 ff., Slg. 1991, I-297; 27. Juni 1990 - C-33/89 - [Kowalska] Rn. 19, Slg. 1990, I-2591). Ebenso hat er bei Verstößen gegen die durch Art. 45 AEUV gewährleistete Freizügigkeit (EuGH 15. Januar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kougebetopoulou] Rn. 31 ff., Slg. 1998, I-47) entschieden.

bb) Allerdings hat der Gerichtshof in der Entscheidung vom 31. Mai 1995(- C-400/93 - [Royal Copenhagen] Rn. 46, Slg. 1995, I-1275) erkennen lassen, dass bei der Frage der Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung die Tarifautonomie eine Rolle spielen kann. Ob und inwieweit damit den Tarifvertragsparteien ein Beurteilungsspielraum bei der Prüfung, ob ein Differenzierungsgrund vorliegt, eingeräumt ist, ist aber dadurch noch nicht endgültig geklärt.

cc) Der Gerichtshof hat sich insbesondere noch nicht mit der Frage befasst, ob Tarifvertragsparteien ein gesamtes Entgeltsystem, das gegen ein Diskriminierungsverbot wie das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt, unverzüglich und vollständig beseitigen müssen, also nicht lediglich schrittweise vorgehen dürfen (vgl. allerdings für die Umstellung einer betrieblichen Altersversorgung durch einen einzelnen Arbeitgeber EuGH 28. September 1994 - C-408/92 - [Avdel Systems] Rn. 26 f., Slg. 1994, I-4435). Für das Ausgangsverfahren kommt es darauf an, ob und inwieweit die Tarifvertragsparteien des TVöD und des TVÜ-Bund bei der Ablösung eines diskriminierenden Entgeltsystems angesichts der Komplexität der Aufgabe, ein neues, nicht diskriminierendes Entgeltsystem zu schaffen, für einen Übergangszeitraum den teilweisen Fortbestand diskriminierender Regelungen in Kauf nehmen durften, indem sie im Ausgangspunkt an den im alten System erworbenen Besitzstand anknüpften, für die Zukunft aber dessen sukzessiven Abbau vorsahen. Dabei kommt es auch darauf an, ob die Tarifvertragsparteien dabei berücksichtigen durften, dass in der Regel jeder Beschäftigte seine Stellung im abgeschafften Vergütungssystem des BAT „erdient“ hatte, indem er zunächst die niedrigere Vergütung jüngerer Angestellter bezogen hatte.

Die Frage 3. b) ist deshalb ebenso wie schon die Frage 2. a) auch dahin zu verstehen, ob das nationale Gericht bei seiner Entscheidung zu beachten hat, dass Tarifvertragsparteien wegen der besonderen Kenntnisse ihres Wirtschaftsbereichs, also ihrer Sachnähe, die speziellen Merkmale der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse gebührend berücksichtigen können(vgl. zu dieser Funktion von Tarifverträgen EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 74, Slg. 2007, I-8531; zum Beurteilungsspielraum der Tarifvertragsparteien siehe auch Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 211). Es kommt insoweit darauf an, ob das nationale Gericht den Tarifvertragsparteien jedenfalls dann, wenn es um das Aushandeln des Entgelts als zentralen Bestandteils der im nationalen Verfassungsrecht gewährleisteten Tarifautonomie geht, einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der von ihnen ausgehandelten Normen und einen Einschätzungsspielraum bezüglich der Auswirkungen der von ihnen ausgehandelten Normen zubilligen darf. Auch kommt es darauf an, ob das nationale Gericht berücksichtigen darf, dass eine Absenkung der Vergütung älterer Arbeitnehmer zum Zwecke der Beseitigung der Altersdiskriminierung aus dem bisherigen Entgeltsystem von den Mitgliedern der Gewerkschaft nicht akzeptiert worden wäre und deshalb von der Arbeitgeberseite nicht hätte durchgesetzt werden können, dass andererseits aber die Arbeitgeberseite angesichts der Finanzlage der öffentlichen Haushalte strikte Kostenneutralität des neuen Tarifsystems verlangt hatte, also eine „Anpassung nach oben“ von der Gewerkschaft nicht hätte durchgesetzt werden können. Letztlich geht es darum, welche Folgen es hat, wenn mit dem Ziel der Schaffung einer diskriminierungsfreien Regelung die Rechte der Beschäftigten von beiden Tarifvertragsparteien in dem Umfang berücksichtigt worden sind, wie es konsensfähig war (vgl. zur Vermutung der Berücksichtigung der Rechte der Arbeitnehmer in Tarifverträgen Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 28. April 2010 in der Rechtssache - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 121; zur Berücksichtigung des Kompromisscharakters von Tarifverträgen Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 208, 210, 212).