BAG, 7. Senat — 7 AZR 946/08

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Klägerin ist ausgebildete Lehrkraft. Sie schloss am 1. Februar 2005 mit dem in Bremen ansässigen S eV einen vom 1. Februar bis zum 31. Juli 2005 befristeten Arbeitsvertrag, der eine wöchentliche Arbeitszeit von 21,4 Stunden und eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe III des BAT vorsah. Am 12. Juli 2005 vereinbarten die Klägerin und der S eV einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Juli 2006, in dem eine wöchentliche Arbeitszeit von 15 Unterrichtsstunden festgelegt war. Daneben schlossen die Klägerin und der S eV am 31. August 2005 einen zweiten befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. September 2005 bis zum 31. Januar 2006, der zunächst eine Arbeitszeit von zwei Unterrichtsstunden vorsah und mit Vereinbarung vom 13. Januar 2006 unter Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf vier Unterrichtsstunden bis zum 31. Juli 2006 verlängert wurde.

Der S eV unterhält keinen eigenen Schulbetrieb und hat keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Mit Freistellungsbescheid für die Kalenderjahre 1999, 2000 und 2001 wurde dem Verein vom zuständigen Finanzamt bescheinigt, dass er von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit ist, weil er ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken dient. Des Weiteren bescheinigte das Finanzamt am 19. Dezember 2006, dass der Verein eine gemeinnützige Körperschaft iSd. Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes ist.

In einem Schreiben der Referatsleiterin Finanzmanagement des Senators für Bildung und Wissenschaft der Freien Hansestadt Bremen vom 13. Dezember 2006 heißt es, der S eV habe für die Durchführung des Vertretungsprogramms bisher keine gesonderten Verwaltungskosten beantragt oder erhalten, sondern beziehe eine auch Verwaltungskosten beinhaltende Zuwendung im Rahmen der institutionellen Förderung; die Verwendung dieser Verwaltungskosten werde centgenau nachgewiesen und abgerechnet.

Mit der am 7. August 2006 gegen die Beklagte und den S eV erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und die vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt. Gegenüber dem S eV hat sie zuletzt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem 31. Juli 2006 beendet sei, und die Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und der Beklagten sei von Beginn ihrer Tätigkeit in der Einsatzschule an ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen vergleichbarer, bei der Beklagten angestellter Lehrkräfte zustande gekommen. Der S eV fungiere lediglich formal als Arbeitgeber. Er habe weder in persönlicher noch in fachlicher Hinsicht Vorgesetztenfunktion ausgeübt. Auch organisiere der Verein nicht nur die Krankenvertretung an Schulen, sondern stelle die bei ihm eingestellten Lehrkräfte der Beklagten auch bei anderen personellen Engpässen zur Verfügung. Die vorliegende Konstruktion sei ein Umgehungsgeschäft. Jedenfalls handele es sich um unzulässige Arbeitnehmerüberlassung oder überlassende Arbeitsvermittlung.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, zwischen ihr und der Klägerin sei kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG scheide schon deshalb aus, weil der S eV als anerkannte gemeinnützige Körperschaft keine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreibe. Im Übrigen habe der Verein alle Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko getragen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Die gegen die beklagte Stadtgemeinde gerichtete Feststellungsklage ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Wie die gebotene Auslegung ergibt, handelt es sich um eine allgemeine Feststellungsklage, mit der das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für bestimmte Zeiträume zu den im Antrag bezeichneten Bedingungen festgestellt werden soll. Damit verbunden ist eine Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG, mit der die Feststellung begehrt wird, das zwischen den Parteien entstandene Arbeitsverhältnis habe nicht durch die zwischen der Klägerin und dem S eV vereinbarte Befristung zum 31. Juli 2006 geendet.

2. Der Antrag genügt den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten in den bezeichneten Zeiträumen und dessen Fortbestand über den 31. Juli 2006 hinaus alsbald festgestellt wird.

II. Der allgemeine Feststellungsantrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Ein solches ist weder durch vertragliche Vereinbarung noch kraft gesetzlicher Fiktion noch aufgrund der Umgehung zwingender gesetzlicher Vorschriften oder eines Gestaltungsmissbrauchs entstanden.

1. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten besteht nicht kraft vertraglicher Vereinbarung. Die Eingliederung der Klägerin in die Organisation der Schule der Beklagten genügt unter Berücksichtigung der von der Klägerin und der Beklagten mit dem S eV getroffenen Vereinbarungen nicht, um einen Vertragsschluss zwischen den Parteien durch schlüssiges Verhalten zu begründen.

2. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Es fehlt bereits an der hierzu erforderlichen Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung.

a) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bestimmt, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen.

aa) Gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit. Entscheidendes Kriterium ist die Gewinnerzielungsabsicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird (BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 c aa der Gründe, EzA AÜG § 14 Nr. 5 mwN). An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen soll und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen (BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B II 4 b bb (2) der Gründe, BAGE 113, 218; 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 65, 43).

bb) An diesem Verständnis der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG und insbesondere dem Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht hält der Senat fest. Es entspricht dem Wortlaut der Vorschrift, dem gesetzlichen Gesamtzusammenhang, dem Sinn und Zweck, der Gesetzesgeschichte und den Erfordernissen der Rechtssicherheit.

(1) Hierfür spricht bereits der Gesetzeswortlaut. Der Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“ legt es zumindest nahe, eine Gewinnerzielungsabsicht zu verlangen und eine uneigennützige Tätigkeit nicht ausreichen zu lassen.

(2) Systematische Erwägungen sprechen dafür, den Begriff der Gewerbsmäßigkeit ebenso wie im Gewerberecht zu verstehen, in dem die Gewinnerzielungsabsicht notwendige Voraussetzung für den Betrieb eines Gewerbes iSd. Gewerbeordnung ist (vgl. etwa BVerwG 11. März 2008 - 6 B 2/08 - Rn. 5 mwN, NJW 2008, 1974).

(3) Auch nach Sinn und Zweck der in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG normierten Erlaubnispflicht erscheint es angezeigt, bei der Gewerbsmäßigkeit auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht nicht zu verzichten. Bei einer nicht auf Gewinnerzielung angelegten, uneigennützigen Arbeitnehmerüberlassung ist die Gefahr der Absenkung des Sozialschutzes der betroffenen Arbeitnehmer jedenfalls typischerweise geringer als wenn die Arbeitnehmerüberlassung darauf ausgerichtet ist, durch sie wirtschaftliche Gewinne zu erzielen.

(4) Für dieses Verständnis spricht auch die Gesetzesgeschichte. In der Gesetzesbegründung zum Entwurf des AÜG vom 7. August 1972 heißt es (BT-Drucks. VI/2303 S. 10 und BR-Drucks. 200/71 S. 10): „Erlaubnispflichtig ist nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, da im übrigen kein besonderes Kontrollbedürfnis besteht. Das gewerbsmäßige Überlassen setzt voraus, daß der Hauptzweck des Betriebes oder eines Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“ Dieses Verständnis hat der Gesetzgeber bei den späteren Gesetzesänderungen und -reformen des AÜG nicht aufgegeben.

(5) Diese Auslegung ist schließlich auch aus Gründen der Rechtssicherheit veranlasst. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, zur Bestimmung der Gewerbsmäßigkeit sei eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, um Gestaltungsmissbrauch auszuschließen, und nur diejenigen Formen der Arbeitnehmerüberlassung seien von der Erlaubnispflicht auszunehmen, die unter Betrachtung der Interessenlage dieser Erleichterung bedürften. Eine derart wertende Betrachtung der öffentlich-rechtlich ausgestalteten Erlaubnispflicht würde aber zu kaum noch handhabbaren Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten führen.

(6) Ein anderes Verständnis der Gewerbsmäßigkeit iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist auch im Hinblick auf die bis zum 5. Dezember 2011 in nationales Recht umzusetzende Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (LeiharbeitRL, ABl. 5. Dezember 2008 L 327 S. 9) nicht geboten. Dabei kann dahinstehen, ob die Richtlinie - wofür Einiges spricht - auch für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt. Jedenfalls sieht sie weder zwingend eine Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung noch für den Fall des Fehlens einer solchen Erlaubnis die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher vor. Vielmehr ist es Sache des nationalen Gesetzgebers, innerhalb der Umsetzungsfrist zu entscheiden, wie er den Richtlinienvorgaben genügt.

b) Hiernach sind im Streitfall die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht erfüllt. Der S eV bedurfte zur Gestellung der Lehrer an die Beklagte keiner Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dabei kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Gestellung um Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG handelte (vgl. dazu etwa BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 b aa der Gründe mwN, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Jedenfalls erfolgte die Überlassung nicht gewerbsmäßig. Es fehlt an einer mit der Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gewinnerzielungsabsicht des S eV.

aa) Die für die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt, wenn mit der Überlassung von Arbeitnehmern unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden (Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 276; ErfK/Wank 10. Aufl. AÜG § 1 Rn. 35; Thüsing/Waas AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 100). Das ist regelmäßig der Fall bei Einrichtungen und Institutionen, die als gemeinnützig iSd. steuerrechtlichen Vorschriften anerkannt sind (Schüren/Hamann § 1 Rn. 276 mwN). Hier wurde dem S eV steuerrechtlich für die Kalenderjahre 1999, 2000 und 2001 bescheinigt, dass er von der Körperschaft- und Gewerbesteuer befreit ist, weil er ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten und gemeinnützigen Zwecken im Sinne der §§ 51 ff. AO dient. Mit Bescheid des Finanzamts Bremen-Mitte vom 19. Dezember 2006 wurde für Kapitalerträge, die in der Zeit vom 1. Februar 2007 bis 31. Dezember 2009 zufließen, bescheinigt, dass der Verein eine gemeinnützige Körperschaft iSv. § 44a Abs. 4, 7 EStG ist.

bb) Die Klägerin hat auch eine Gewinnerzielungsabsicht ihres Vertragsarbeitgebers weder behauptet noch Umstände vorgetragen, die für eine solche Absicht - ungeachtet der steuerrechtlichen Anerkennung der Gemeinnützigkeit - sprechen könnten. Nach § 11 des Kooperationsvertrags werden von der Beklagten im Rahmen der institutionellen Förderung als Fehlbedarfsfinanzierung lediglich „für Leitung, Verwaltung, Personalentwicklung, Koordination etc. Overhead-Kosten/Verwaltungskosten gezahlt“. Ausweislich der Erklärung der zuständigen Senatsverwaltung der Freien Hansestadt Bremen vom 13. Dezember 2006 hat der S eV für die Durchführung des Vertretungsprogramms bisher keine gesonderten Verwaltungskosten beantragt oder erhalten, sondern eine auch Verwaltungskosten beinhaltende, centgenau nachgewiesene und abgerechnete Zuwendung im Rahmen der institutionellen Förderung bezogen. Dies spricht gerade gegen eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit. Schließlich bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verein mittelbar wirtschaftliche Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung zieht.

3. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Die Regelung ist bei einer nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht entsprechend anwendbar. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165). In den Fällen nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung besteht aber keine Erlaubnispflicht, so dass das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher nicht unwirksam ist. Es bedarf deshalb keines Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes. Daher kommt auch im Falle der - sich etwa aus einem Verstoß gegen schulrechtliche Bestimmungen ergebenden - Unwirksamkeit der dem Einsatz der Klägerin zugrunde liegenden Kooperations- und Einzelvereinbarungen eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht in Betracht. Aus den vom Landesarbeitsgericht herangezogenen schulrechtlichen Vorschriften folgt nicht die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags der Klägerin mit dem S eV.

4. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis aufgrund vermuteter Arbeitsvermittlung. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung ohnehin keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kann weder mit § 1 Abs. 2 AÜG noch mit einer entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden (ausführlich: BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe mwN, BAGE 95, 165). Im Übrigen liegen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass der S eV gegenüber der Klägerin nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten übernommen hätte.

5. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts folgt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht aus der Umgehung (landes-) verfassungsrechtlicher und landesgesetzlicher Vorgaben zum staatlichen Schulbetrieb oder aus einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltungsform.

a) Die vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Art. 7 GG und Art. 28 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen sowie die Vorschriften des Bremischen Schulgesetzes und Bremischen Schulverwaltungsgesetzes (BremSchVwG) verbieten den Einsatz von bei privatrechtlich organisierten Vereinen angestellten Lehrkräften in öffentlichen Schulen - zumindest ausdrücklich - nicht. § 8 Abs. 1 Satz 4 BremSchVwG lässt vielmehr sogar zu, zur Erfüllung schulischer Aufgaben Verträge mit anderen Institutionen zu schließen. Aber auch wenn der Einsatz der nicht bei der Beklagten angestellten Klägerin in einer öffentlichen Schule nach den Verfassungsvorgaben sowie schul- und schulverwaltungsrechtlichen Regelungen verboten wäre, hätte dies allenfalls zur Folge, dass er nicht praktiziert werden dürfte. Den vom Landesarbeitsgericht angeführten Regelungen kommt kein arbeitnehmerbezogener Schutzzweck dahin gehend zu, dass bei einem Fremdpersonaleinsatz in den Schulen der Stadtgemeinde Bremen ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu fingieren wäre. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Dies ist bei den vom Landesarbeitsgericht zitierten schulrechtlichen Vorschriften nicht der Fall.

b) Anhaltspunkte für einen Missbrauch der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bestehen nicht. Zwischen der Klägerin und dem S eV besteht ein dem Kündigungsschutz und dem Geltungsbereich des TzBfG unterliegender Arbeitsvertrag. Damit wird der gesetzliche Bestandsschutz gerade nicht umgangen.

III. Da es bereits an einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fehlt, konnte auch die Befristungskontrollklage keinen Erfolg haben.

IV. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem allgemeinen Feststellungsantrag und der Entfristungsklage gestellt und auf die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits gerichtet. Dieser tritt mit der Entscheidung des Senats ein.