BAG, 7. Senat — 7 AZR 443/09 (A)

Die Klägerin war nach Abschluss ihrer Ausbildung zur Justizangestellten beim beklagten Land aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 beschäftigt. Sie war durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung des Amtsgerichts Köln eingesetzt. Die befristeten Verträge wurden stets aus Anlass der vorübergehenden Beurlaubung einer der unbefristet eingestellten Justizangestellten geschlossen und dienten jeweils deren Vertretung. Die Befristung vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 erfolgte aus Anlass des Sonderurlaubs der Justizangestellten P, diejenige vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zur Vertretung der Justizangestellten Kl. Den letzten für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 befristeten Vertrag vom 12. Dezember 2006 schlossen die Parteien aus Anlass des Sonderurlaubs der Justizangestellten Ka. Nach dem Vertrag ist das beklagte Land berechtigt, die Klägerin abzuordnen, zu versetzen oder ihr andere Aufgaben zuzuweisen. Zusammen mit der Unterrichtung über die beabsichtigte bis zum 31. Dezember 2007 befristete Verlängerung des Arbeitsvertrags der Klägerin unterrichtete der Präsident des Amtsgerichts den Personalrat mit Schreiben vom 29. November 2006 auch über den beabsichtigten Abschluss von 13 weiteren Vertragsverlängerungen bis zum 31. Dezember 2007, die zum Zwecke der Vertretung von beurlaubten, in Elternzeit befindlichen sowie erkrankten Justizangestellten befristet waren.

Die 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft eingestellte Justizangestellte Ka nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 zunächst Erziehungsurlaub in Anspruch. Anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Zum Zeitpunkt des letzten mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrags am 12. Dezember 2006 hätte das beklagte Land der Justizangestellten Ka, sofern sie sich nicht weiterhin in Sonderurlaub befunden hätte, die von der Klägerin verrichteten Aufgaben zuweisen können. Nach ihrer Rückkehr wurde Frau Ka ab dem 1. Januar 2008 in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

Die Klägerin hat mit ihrer am 18. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei unwirksam. Diese sei insbesondere nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 sich in einem Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden befristeten Arbeitsverhältnissen könne nicht mehr von einem vorübergehenden Vertretungsbedarf ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ gleichwohl als wirksam erachtet werde, sei mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge) unvereinbar.

Das Arbeitsgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des beklagten Landes abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen unterfällt nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel nur der letzte Vertrag der Befristungskontrolle. Die Überprüfung der Wirksamkeit der Befristung eines der vorangegangen Verträge kommt ohnehin nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach Ablauf dieses Vertrags im Klageweg geltend gemacht hat. Andernfalls gilt die Befristung als wirksam. Im Übrigen geht der Senat aber auch davon aus, dass die Arbeitsvertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags regelmäßig auf eine neue rechtliche Grundlage stellen wollen und damit zugleich ein unwirksam befristetes und daher unbefristetes früheres Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufheben (st. Rspr. seit BAG 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - zu II der Gründe, BAGE 49, 73). Anders verhält es sich, wenn die Parteien den Folgevertrag unter dem Vorbehalt abgeschlossen haben, dass er das Arbeitsverhältnis nur regeln soll, wenn nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Arbeitsvertrags eine unbefristete Beschäftigung besteht. Dann ist auch für die im vorherigen Vertrag vereinbarte Befristung die gerichtliche Kontrolle eröffnet. Schließen die Parteien nach Zustellung einer Befristungskontrollklage einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der neue Vertrag unter einem entsprechenden Vorbehalt abgeschlossen ist (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 12, AP TzBfG § 14 Nr. 50 = EzA TzBfG § 14 Nr. 50).

Der deutsche Gesetzgeber hat im TzBfG von einer Kombination der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der EGB-UNICE-CEEP Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge als möglich vorgesehenen Maßnahmen Gebrauch gemacht. Er hat zum einen in § 14 Abs. 2, 2a und 3 TzBfG die kalendermäßige Befristung von Arbeitsverträgen sowie deren Verlängerung ohne Vorliegen eines Sachgrundes für eine bestimmte Höchstdauer und eine bestimmte Anzahl von Verlängerungen für zulässig erklärt. Zum andern hat er in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG sachliche Gründe bezeichnet, die die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. Der Katalog ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht abschließend.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

Der Sachgrund für die Befristung besteht in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

Der Sachgrund der Vertretung liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist dies nach der Rechtsprechung des Senats aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Es muss aber sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, NZA 2010, 942).

Eine wiederholte Befristung aufeinanderfolgender Arbeitsverträge wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

Nach der Senatsrechtsprechung kann im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es aber nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt nach der Senatsrechtsprechung allenfalls dann vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall kann der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich sein (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge führt nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, strengere Anforderungen zu stellen sind. Der Sachgrund der Vertretung liegt immer dann vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt wird, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist es unerheblich, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

Neben der allgemeinen Regelung zur Vertretungsbefristung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Nach der Rechtsprechung des Senats zu der Vorgängerregelung in § 21 Abs. 1 des Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) normiert die Bestimmung in den genannten Fällen den bereits nach den allgemeinen Grundsätzen der Befristungskontrolle anerkannten Sachgrund der Vertretung (BAG 2. Juli 2003 - 7 AZR 529/02 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 107, 18). Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts dient die Vorschrift dem Dispositionsinteresse des Arbeitgebers. Ihm ist gestattet, Arbeitnehmer in den genannten Ausfallzeiten einschließlich der Zeiten einer erforderlichen Einarbeitung befristet einzustellen. Die zulässige mehrfache Befristung ermöglicht ihm, zunächst die Mutterschutzfristen zu überbrücken und anschließend entsprechend der mitgeteilten Elternzeit mit der Vertretungskraft ein neuerliches befristetes Arbeitsverhältnis einzugehen. Die ausdrückliche Aufnahme der Befristungsregelungen in das Recht der Elternzeit unterstreicht deren Bedeutung für die Lebenssachverhalte „Mutterschutz“ und „Elternzeit“. Der Arbeitgeber soll sicher sein, dass er hierdurch bedingte Ausfallzeiten durch (befristete) Einstellung einer Vertretung auffangen kann (BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 60, BAGE 123, 30).

Die Voraussetzungen einer „Dauervertretung“, die nach der Rechtsprechung des Senats zu einer Unwirksamkeit der Befristung führen kann, sind nicht gegeben. Es ist nicht festgestellt, dass das beklagte Land bei Abschluss des letzten Vertrags mit der Klägerin die Absicht gehabt hat, diese für eine zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen zu beschäftigen. Nur in einem solchen Fall könnte nach der Rechtsprechung der Sachgrund der Vertretung als vorgeschoben erachtet werden. Dagegen lag es nach der Senatsrechtsprechung in der freien Entscheidung des beklagten Landes, sich bei Abschluss des letzten befristeten Vertrags mit der Klägerin im Dezember 2006 vorzubehalten, ob es bei einem nach dem Ende des Vertrags am 31. Dezember 2007 weiterhin bestehenden Vertretungsbedarf erneut einen Vertrag mit der Klägerin schließt, einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder sich in sonstiger Weise behilft.

II. Dem Senat erscheint nicht hinreichend geklärt, ob er unionsrechtlich uneingeschränkt an der bisherigen Auslegung und Anwendung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG festhalten kann oder ob dem möglicherweise § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge entgegensteht.

Dabei geht der Senat davon aus, dass die Bestimmungen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG grundsätzlich mit den Vorgaben der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat ein Mitgliedstaat, der § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge durch eine Maßnahme im Sinne von dessen Buchstaben a umsetzt, indem er verlangt, dass die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss, das unionsrechtlich vorgegebene Ergebnis zu gewährleisten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 95 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Dieses besteht darin, Arbeitnehmer gegen unsichere Beschäftigungsverhältnisse zu schützen und den Grundsatz zu verwirklichen, dass unbefristete Arbeitsverhältnisse die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses sind (EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 73, Slg. 2006, I-6091 = AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 99/70 Nr. 1). Dabei ist der Begriff der „sachlichen Gründe“ im Sinne des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge „dahin zu verstehen, dass er genau bezeichnete, konkrete Umstände meint, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang die Verwendung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung diese Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Zieles durch den Mitgliedstaat ergeben“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 96 mwN, aaO).

Danach genügt der in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG genannte Sachgrund der Vertretung aus Sicht des Senats grundsätzlich den unionsrechtlichen Anforderungen des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge. Es gehört zu den Wesensmerkmalen der Vertretung, dass sie nicht auf Dauer angelegt, sondern vorübergehend ist und für die Wahrnehmung der Aufgaben der Stammkraft durch den Vertreter von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht. Ein derartiger zeitweiliger Bedarf kann einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge darstellen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 102, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

Das richtige Verständnis von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge hat aber darüber hinaus Bedeutung für die zutreffende unionsrechtskonforme Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs haben die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der Rahmenvereinbarung zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Rahmenvereinbarung verfolgten Ziel übereinstimmt (EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 111 mwN, Slg. 2006, I-6091; 24. Juni 2010 - C-98/09 - [Sorge] Rn. 53, NZA 2010, 805). Deshalb müssen die nationalen Vorschriften unionsrechtskonform dahin ausgelegt und angewendet werden, dass „nicht die nationale Regelung, die die Verlängerung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs im öffentlichen Sektor zulässt, tatsächlich genutzt wird, um einen ständigen und dauernden Bedarf zu decken“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 106, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Es liefe dem mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung verfolgten Ziel, die missbräuchliche Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse wirksam zu verhindern, zuwider, wenn eine nationale Regelung die Grundlage für die Verlängerung von Verträgen oder Verhältnissen bilden würde, obwohl in Wirklichkeit der damit gedeckte Bedarf faktisch kein zeitweiliger, sondern ganz im Gegenteil ein „ständiger und dauernder“ wäre (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 103 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

Der Gerichtshof hat ferner - allerdings hinsichtlich der Frage, wann befristete Verträge als „aufeinander folgend“ zu qualifizieren sind - auch ausgeführt, es seien „stets die Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der aufeinander folgenden Verträge zu berücksichtigen, die mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossen wurden, damit ausgeschlossen wird, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 157, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4, mit Hinweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis] Rn. 115 bis 117).

Hiernach hält es der Senat weder für vom Gerichtshof abschließend geklärt noch für offenkundig, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG dahin auszulegen, dass das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs, den der Arbeitgeber auch durch die unbefristete Einstellung eines Arbeitnehmers abdecken könnte, dem Sachgrund der Vertretung nicht entgegensteht. Auch hat der Senat Zweifel, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist, uneingeschränkt an der Rechtsprechung festzuhalten, nach der für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung die Zahl der aufeinanderfolgenden Verträge, die mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossen wurden, ohne Bedeutung ist.

III. Mit den beiden Vorlagefragen möchte der Senat klären, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum Sachgrund der Vertretung uneingeschränkt fortzuführen oder ob die Rechtsprechung in Fällen eines dauerhaften Vertretungsbedarfs im Hinblick auf § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge einer Fortentwicklung bedarf.

1. Hinsichtlich der ersten Vorlagefrage erscheint dem Senat insbesondere von Bedeutung, ob und inwieweit nach dem Verständnis des Gerichtshofs ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht.

Für einen im Sinne der Vorlagefrage „ständigen Vertretungsbedarf“ genügt es nicht, dass in einem Betrieb oder einer Dienststelle erfahrungsgemäß und prognostisch ständig Arbeitnehmer fehlen, diese aber aufgrund ihrer unterschiedlichen Qualifikationen und Anforderungsprofile nicht durch ein und dieselbe Vertretungskraft ersetzt werden können. Ein „ständiger Vertretungsbedarf“, dessen Abdeckung durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge möglicherweise das Unionsrecht entgegensteht, kommt vielmehr nach dem Verständnis des Senats erst dann in Betracht, wenn die regelmäßig ausfallenden Stammkräfte die gleichen oder vergleichbare Aufgaben verrichten und es dem Arbeitgeber rechtlich möglich und tatsächlich zumutbar wäre, einem unbefristet zur Abdeckung des Vertretungsbedarfs eingestellten Arbeitnehmer die Aufgaben der jeweils gerade ausfallenden Stammkraft zu übertragen.

In diesem Fall stellt sich die Frage, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, es als Sachgrund zur Rechtfertigung der wiederholten Befristung von Arbeitsverhältnissen genügen zu lassen, dass die befristete Einstellung jeweils der Vertretung eines vorübergehend abwesenden Stammarbeitnehmers dient, oder ob Arbeitgeber bei der Einstellung sowie Gerichte bei der Befristungskontrolle auch in Vertretungsfällen eine über den konkreten Vertretungsfall hinausgehende Gesamtbetrachtung des dauerhaften betrieblichen Personalbedarfs vornehmen müssen. Letzteres ist nach der bisherigen Senatsrechtsprechung nicht der Fall, da es danach der freien Entscheidung des Arbeitgebers obliegt, ob er bei einem nach Ablauf der Befristung weiterhin bestehenden und auch vorhersehbaren Vertretungsbedarf erneut denselben oder einen anderen Arbeitnehmer zur Vertretung einstellt oder sich auf andere Weise behilft.

Im vorliegenden Fall gibt es erhebliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten zwischen den Parteien geschlossenen befristeten Arbeitsvertrags im Dezember 2006 beim Amtsgericht Köln für die Aufgaben der Justizangestellten ein „ständiger Vertretungsbedarf“ im Sinne der ersten Vorlagefrage vorhanden war. Hierfür sprechen indiziell insbesondere die Vielzahl der mit der Klägerin sämtlich zum Zwecke der Vertretung geschlossenen Arbeitsverträge sowie die rechtlich zulässige und tatsächlich mögliche Austauschbarkeit zwischen den Justizangestellten. Auch der Umstand, dass in nahem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags mit der Klägerin der Personalrat über weitere 13 beabsichtigte, bis zum 31. Dezember 2007 befristete Arbeitsvertragsverlängerungen informiert wurde, bei denen die Befristung ebenfalls zum Zwecke der Vertretung von abwesenden Justizangestellten erfolgte, deutet darauf hin. Die Umstände legen die Annahme nahe, dass beim Amtsgericht Köln ständig und längerfristig Justizangestellte fehlen, deren Vertretung statt durch jeweils befristet eingestellte ebenso durch unbefristet eingestellte Justizangestellte erfolgen könnte. Ein auf die besondere Art der Aufgaben oder deren Wesensmerkmale bezogener Zusammenhang, der danach verlangen würde, jeweils erneut darüber zu entscheiden, ob der Vertretungsbedarf durch einen bestimmten, lediglich befristet eingestellten Arbeitnehmer gedeckt wird, ist zumindest nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Justizangestellten verrichten gleichartige Aufgaben und sind nach der Art ihrer Tätigkeit rechtlich und tatsächlich weitgehend untereinander austauschbar.

Im Zusammenhang mit der ersten Vorlagefrage bittet der Senat den Gerichtshof insbesondere auch um eine weitere Klärung der Frage, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben. Der Senat ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, dass es hierauf nicht ankommt. Im Hinblick auf die - allerdings zur Frage der „aufeinander folgenden Verträge“ gemachten - Ausführungen des Gerichtshofs in Rn. 157 des Urteils Angelidaki vom 23. April 2009 (- C-378/07 - EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4) hat er jedoch Zweifel, ob er hieran uneingeschränkt festhalten kann. Im vorliegenden Fall könnte dies deshalb von Bedeutung sein, weil die Klägerin beim beklagten Land seit über elf Jahren aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen immer wieder zur Vertretung von anderen unbefristet beschäftigten Justizangestellten eingesetzt worden ist.