BAG, 3. Senat — 3 AZR 448/09

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Betriebsrente.

Der 1943 geborene Kläger war vom 1. Januar 1971 bis zum 30. September 2006 bei der H GmbH & Co. KG (im Folgenden: Rechtsvorgängerin der Beklagten), einem Unternehmen, das sich auf die Beratung zur betrieblichen Altersversorgung spezialisiert hatte, beschäftigt. Zum Geschäftskonzept der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehörte es, die Kunden vor Ort über einen Außendienst zu betreuen. Dafür waren zum Stand November 2006 19 sogenannte Geschäftsstellen eingerichtet. Von diesen Geschäftsstellen aus betreute der jeweils örtlich zuständige Außendienstmitarbeiter die zu seiner Geschäftsstelle gehörenden Unternehmen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde rückwirkend zum 1. Januar 2008 mit der Beklagten als aufnehmendem Unternehmen zur Beklagten verschmolzen.

Ab dem Jahr 1988 erteilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten sämtlichen seit dem 1. November 1979 in den Außendienst eingetretenen Mitarbeitern rückwirkend zum 1. November 1979 im Wege einzelvertraglicher Vereinbarungen eine geänderte Altersversorgungszusage. Diese Vereinbarungen weichen insoweit von den Bestimmungen der VO 1979 nebst Nachträgen ab, als an Stelle des festen Grundbetrages vom 300,00 DM ein dienstzeitabhängiger Sockelbetrag von 50,00 DM für jedes rentenfähige Dienstjahr vorgesehen ist und eine ratierliche Kürzung der Altersrente im Falle der vorgezogenen Inanspruchnahme nicht stattfindet.

Seit dem 1. Oktober 2006 bezieht der Kläger - zunächst von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, später von der Beklagten - laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Die monatlich gezahlte Betriebsrente setzt sich aus einem Grundbetrag iHv. 153,39 Euro brutto (das entspricht 300,00 DM) und einem Steigerungsbetrag iHv. 2.056,84 Euro brutto zusammen. Der sich daraus ergebende Gesamtbetrag iHv. 2.210,23 Euro wurde wegen der vorgezogenen Inanspruchnahme der Betriebsrente gekürzt, so dass monatlich 2.150,55 Euro brutto zur Auszahlung kommen.

Mit der am 12. Juli 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger von der Beklagten eine um monatlich 826,45 Euro brutto höhere Betriebsrente verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, er habe nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Anspruch darauf, dass seine betriebliche Altersversorgung auf der Basis des für die ab dem 1. November 1979 eingetretenen Außendienstmitarbeiter geltenden dienstzeitabhängigen Sockelbetrages berechnet werde und dass eine ratierliche Kürzung der Rente wegen deren vorgezogener Inanspruchnahme unterbleibe. Die Beklagte habe keinen die Differenzierung zwischen den vor dem 1. November 1979 (im Folgenden: Alt-Außendienstmitarbeiter) und den danach eingestellten Außendienstmitarbeitern (im Folgenden: Neu-Außendienstmitarbeiter) rechtfertigenden sachlichen Grund vorgetragen. Mögliche Unterschiede im Versorgungsniveau rechtfertigten jedenfalls nicht die mit den Neu-Außendienstmitarbeitern getroffenen Vereinbarungen. Durch diese werde eine etwaige geringere Versorgung der Neu-Außendienstmitarbeiter überkompensiert. Den Alt-Außendienstmitarbeitern dürfe die in der VO 1979 unter XX. enthaltene Besitzstandsregelung nicht zum Nachteil gereichen. Im Übrigen würden die Alt-Außendienstmitarbeiter durch den Ausschluss von der Neuregelung wegen ihres Alters benachteiligt iSv. §§ 1, 2 Abs. 1 AGG, ohne dass dies durch ein legitimes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt sei.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Standpunkt vertreten, der Kläger könne im Hinblick auf den Sockelbetrag und die Berechnung der Betriebsrente bei vorgezogener Inanspruchnahme keine Gleichbehandlung mit den Neu-Außendienstmitarbeitern beanspruchen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe im Jahr 1971 einen Umsatz iHv. 10,5 Mio. DM und im Jahr 1978 einen Umsatz iHv. 24 Mio. DM erzielt. Ihr Gesamtumsatz sei in den 70er Jahren demnach um 133 % gestiegen. Infolge dieser guten Umsatzentwicklung hätten die Alt-Außendienstmitarbeiter ihre Anwartschaften innerhalb kurzer Zeit auf ein sehr hohes Niveau steigern können. Deshalb habe man sich im Jahr 1979 entschlossen, die jährlichen Zuwächse für neu in den Außendienst eintretende Mitarbeiter maßvoll zu gestalten und den Steigerungsbetrag von 10 % auf 4 % abzusenken. Da eine Limitierung, wie sie in der VO 1974 enthalten war, keinen Anreiz zu einer weiteren Umsatzsteigerung geboten hätte, sei in der VO 1979 von einer Begrenzung abgesehen worden. Im Jahr 1988 sei festgestellt worden, dass der Steigerungsbetrag von 4 % für die Neu-Außendienstmitarbeiter zu gering bemessen sei. Die Absenkung der Versorgungsanwartschaften auf 40 % des Niveaus der Alt-Außendienstmitarbeiter habe in der Zeit von 1979 bis 1988 nicht durch hohe Umsatzsteigerungen kompensiert werden können. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe im Jahr 1979 einen Umsatz iHv. 25,5 Mio. DM und im Jahr 1988 einen solchen von 36,5 Mio. DM erzielt. Dies entspreche einem Steigerungssatz von lediglich 44 %. Um die mit der Einführung des niedrigeren Steigerungsbetrages und den rückläufigen Umsatzsteigerungen verbundenen Nachteile abzumildern, seien für die Neu-Außendienstmitarbeiter der dienstzeitabhängige Sockelbetrag und der Verzicht auf die ratierliche Kürzung der Betriebsrente bei vorgezogener Inanspruchnahme eingeführt worden. Mit der Verbesserung der Versorgungsregelungen für die Neu-Außendienstmitarbeiter habe zudem ein Anreiz zu Umsatzsteigerungen geschaffen und Eigenkündigungen entgegengewirkt werden sollen. Außerdem hätten qualifizierte Mitarbeiter des Innendienstes für einen Wechsel in den Außendienst gewonnen werden sollen. Die Einführung des dienstzeitabhängigen Sockelbetrages anstelle einer Wiederanhebung des Steigerungsbetrages habe den Vorteil, dass sich ein höherer Sockelbetrag bei einem Wechsel vom Innen- in den Außendienst sofort auswirke. Die Anwartschaften der Neu-Außendienstmitarbeiter hätten sich im Jahr 1988 im Durchschnitt lediglich auf 723,08 DM/Monat belaufen. Infolge der Neuregelung seien ihre Anwartschaften sofort auf 1.985,58 DM/Monat gestiegen. Gegenüber den Neu-Außendienstmitarbeitern seien die Alt-Außendienstmitarbeiter jahrelang aufgrund der über die Besitzstandsklausel weiter geltenden Bestimmungen der VO 1974 sowohl im Hinblick auf die Altersrente als auch im Hinblick auf die Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung bessergestellt gewesen. Ihre Anwartschaften auf Altersrente hätten sich im Jahr 1988 im Durchschnitt auf 3.132,19 DM/Monat belaufen. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits im Jahr 1979 das Versorgungswerk für Neueintritte hätte schließen können, müsse es erst recht zulässig sein, den Neu-Außendienstmitarbeitern eine Altersversorgung zu anderen Bedingungen zu gewähren und diese Versorgung später zu modifizieren. Schließlich habe der Kläger seine Ansprüche verwirkt, da er sie erstmals nach seinem Ausscheiden geltend gemacht habe. Insbesondere habe er der Mitteilung vom 25. Oktober 1994 über die Höhe seiner Versorgungsanwartschaft ebenso wenig widersprochen wie den Mitteilungen in den Folgejahren.

Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die Beklagte an ihn ab dem 1. Oktober 2006 eine um 826,45 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente, mithin eine monatliche Betriebsrente in Höhe von insgesamt 2.977,00 Euro brutto zahlt.

A. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch für den Antrag zu 1.

I. Der Antrag zu 1. ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken, sondern kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6). Im Streitfall geht es um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 1. Oktober 2006 eine um 826,45 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen, und damit um den Umfang ihrer Leistungspflicht.

II. Der Kläger hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Möglichkeit, eine Klage auf künftige Leistung nach §§ 257 ff. ZPO zu erheben, beseitigt das Feststellungsinteresse nicht. Dem Kläger stand insoweit ein Wahlrecht zu (vgl. BAG 22. Februar 2000 - 3 AZR 39/99 - zu A der Gründe mwN, AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 3).

B. Die Klage ist sowohl mit dem Feststellungsantrag als auch mit dem Zahlungsantrag begründet. Die Beklagte ist nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet, an den Kläger nach der für die Neu-Außendienstmitarbeiter geltenden Regelung für die Zeit ab dem 1. Oktober 2006 eine um - rechnerisch unstreitig - 826,45 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente, mithin insg. eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 2.977,00 Euro zu zahlen. Für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. April 2008 schuldet die Beklagte ihm daher einen Differenzbetrag in Höhe von insg. 15.702,55 Euro brutto. Der Kläger hat auf seine Ansprüche weder verzichtet noch hat er das Recht, sie geltend zu machen, verwirkt.

I. Der Kläger hat nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Anspruch auf Zahlung einer um 826,45 Euro brutto monatlich höheren Betriebsrente.

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Im Bereich des Betriebsrentenrechts hat der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz damit kraft Gesetzes anspruchsbegründende Wirkung (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 3 AZR 3/02 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 104, 205; 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 56, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 35). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung (vgl. BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 21, BAGE 124, 22).

Eine Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Leistungen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung verstößt erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (vgl. BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 20, BAGE 124, 71; 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 30, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 35).

Maßgeblich für die Beurteilung, ob für die unterschiedliche Behandlung ein hinreichender Sachgrund besteht, ist vor allem der Regelungszweck. Dieser muss die Gruppenbildung rechtfertigen (vgl. BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 20, BAGE 124, 71; 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 31, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 35). Gerechtfertigt ist danach eine Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist (vgl. BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 13, DB 2011, 1923). Der Differenzierungsgrund muss die in der Regelung getroffene Rechtsfolge tragen. Wird eine zunächst im Wesentlichen gleichbehandelte Gruppe nachträglich aufgespalten, bedarf es zur Rechtfertigung der Gruppenbildung besonderer, aus dem Zweck der Versorgungsleistungen bestimmbarer Gründe (vgl. BAG 14. Juni 1983 - 3 AZR 565/81 - zu III 3 b der Gründe, BAGE 44, 61).

Sind die Gründe für die unterschiedliche Behandlung nicht ohne Weiteres erkennbar, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese offenzulegen und jedenfalls im Rechtsstreit mit einem benachteiligten Arbeitnehmer so substantiiert darzutun, dass beurteilt werden kann, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht (vgl. BAG 12. Oktober 2005 - 10 AZR 640/04 - zu II 2 der Gründe, BAGE 116, 136).

Sind die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne Weiteres erkennbar und legt der Arbeitgeber seine Differenzierungsgesichtspunkte nicht dar oder ist die unterschiedliche Behandlung nach dem vom Arbeitgeber vorgetragenen Zweck der Leistung sachlich nicht gerechtfertigt, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt zu werden (vgl. BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - Rn. 45, BAGE 125, 133).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Differenzierung zwischen den vor dem 1. November 1979 und den danach eingestellten Außendienstmitarbeitern in Bezug auf den Sockelbetrag und die zeitratierliche Kürzung der Versorgungsleistungen bei vorgezogener Inanspruchnahme ist nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

a) Die Beklagte kann die im Jahr 1988 vorgenommene Differenzierung zwischen den Alt- und den Neu-Außendienstmitarbeitern nicht allein darauf stützen, ihre Rechtsvorgängerin sei berechtigt gewesen, das Versorgungswerk bereits im Jahr 1979 für Neueintritte zu schließen, so dass es erst recht zulässig sein müsse, für die Neueintritte andere Versorgungsbedingungen vorzusehen und diese später zu modifizieren. So ist die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht verfahren. Sie hat vielmehr alle Außendienstmitarbeiter in die VO 1979 einbezogen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem 1. November 1979 in den Außendienst eingetreten sind. Sie hat daher eine insoweit zunächst gleichbehandelte Gruppe nachträglich aufgespalten. Die Differenzierung zwischen den Alt-Außendienstmitarbeitern und den Neu-Außendienstmitarbeitern bedurfte deshalb besonderer, aus dem Zweck der Versorgungsleistungen bestimmbarer Gründe.

Die in der VO 1979 unter XX. 1. getroffene Besitzstandsregelung gebietet keine andere Beurteilung. Nach dieser Bestimmung werden die Altersrente oder die erdiente Altersrente der Alt-Außendienstmitarbeiter nach der VO 1974 festgesetzt, wenn dies für den Anspruchsberechtigten günstiger ist. Zu einer Besitzstandsregelung war die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus Rechtsgründen gezwungen. Sie konnte die Versorgungsbedingungen der Alt-Außendienstmitarbeiter nach der VO 1974 nicht zu deren Nachteil ändern, weil keine sachlichen Gründe für die damit verbundenen Eingriffe in deren Anwartschaften bestanden (zu den Voraussetzungen, unter denen Eingriffe in Anwartschaften zulässig sind, BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 45/09 - Rn. 64). Die Besitzstandsregelung ist daher nicht ohne Weiteres geeignet, den Alt-Außendienstmitarbeitern Vergünstigungen, die Neu-Außendienstmitarbeitern später gewährt wurden, vorzuenthalten. Zudem sind die Versorgungsleistungen, die die Alt-Außendienstmitarbeiter nach der unter XX. 1. der VO 1979 getroffenen Besitzstandsregelung beanspruchen können, auf einen Höchstbetrag von 3.300,00 DM begrenzt. Deshalb richten sich die Betriebsrentenansprüche auch der Alt-Außendienstmitarbeiter nach der VO 1979, wenn dies für sie günstiger ist. Da die Alt-Außendienstmitarbeiter zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der VO 1979 aufgrund der hohen Umsatzsteigerungen in den 70er Jahren bereits hohe Anwartschaften erdient hatten, musste in Betracht gezogen werden, dass sich auch deren Versorgungsansprüche bei Eintritt des Versorgungsfalls im Regelfall nach der VO 1979 und nicht nach der VO 1974 berechnen würden. Dies entsprach auch dem Regelungswillen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die mit der in der Besitzstandsklausel getroffenen Günstigkeitsregelung die Alt-Außendienstmitarbeiter zu einer weiteren Steigerung ihrer Umsätze motivieren wollte.

b) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung der Differenzierung zwischen den Alt- und den Neu-Außendienstmitarbeitern auch nicht mit Erfolg darauf berufen, mit der Einführung des dienstzeitabhängigen Sockelbetrages für die Neu-Außendienstmitarbeiter und dem Verzicht auf die ratierliche Kürzung der Betriebsrente bei vorgezogener Inanspruchnahme hätten die Nachteile abgemildert werden sollen, die für die Neu-Außendienstmitarbeiter mit der Absenkung des Steigerungsbetrages von 10 % auf 4 % verbunden gewesen seien. Dies trägt die Differenzierung nicht. Der Steigerungsbetrag wurde durch die VO 1979 nicht nur für die Neu-Außendienstmitarbeiter, sondern auch für die Alt-Außendienstmitarbeiter auf 4 % abgesenkt. Ein höherer Steigerungsbetrag konnte den Alt-Außendienstmitarbeitern nur zugutekommen, wenn die Berechnung ihrer Versorgungsleistungen aufgrund der Besitzstandsregelung und damit nach der VO 1974 für sie im Einzelfall günstiger war. Aufgrund der Begrenzung der Versorgungsleistungen nach der VO 1974 auf 3.300,00 DM monatlich konnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht davon ausgehen, dass die Berechnung der Versorgungsleistungen bei der Gruppe der Alt-Außendienstmitarbeiter im Regelfall nach der VO 1974 vorzunehmen sein würde.

c) Die Einführung des dienstzeitabhängigen Sockelbetrages nur für die Neu-Außendienstmitarbeiter und der Verzicht auf die ratierliche Kürzung der Betriebsrente wegen deren vorgezogener Inanspruchnahme nur bei diesen ist auch nicht deshalb sachlich gerechtfertigt, weil diese Vergünstigungen der Abmilderung der Nachteile dienen sollten, die für die Neu-Außendienstmitarbeiter mit den rückläufigen Umsatzsteigerungen in den Jahren 1979 bis 1988 verbunden waren.

aa) Das Vorenthalten einer verbessernden Neuregelung gegenüber einer Arbeitnehmergruppe kann sachlich begründet sein, wenn mit der Neuregelung unterschiedliche Versorgungsbedingungen zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern ausgeglichen werden sollen (zum Ausgleich unterschiedlicher Arbeitsbedingungen vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 27, BAGE 122, 1; 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 18, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 284; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22). Da eine betriebliche Versorgungsregelung an einen typischerweise unterschiedlichen Versorgungsbedarf einzelner Arbeitnehmergruppen anknüpfen darf (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 37, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 35), ist auch ein Differenzierungsgrund dann grundsätzlich billigenswert und nicht zu beanstanden, wenn die unterschiedliche Behandlung dazu dient, Versorgungslücken, die nur bei einer Arbeitnehmergruppe entstehen, zu schließen. Nach dem Zweck einer auf den Ausgleich von Unterschieden im Versorgungsniveau gerichteten Leistung ist eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen für eine Gruppe jedoch nur in dem Maße zulässig, wie dies zur Schließung der Versorgungslücken erforderlich ist. Insoweit muss die Gruppenbildung nicht nur einem legitimen Zweck dienen und zur Erreichung des Zwecks erforderlich sein; sie muss - gemessen am Zweck - auch angemessen sein. Führt eine Verbesserung von Versorgungsbedingungen zu einer Überkompensation und damit zu einer Besserstellung der zuvor benachteiligten Arbeitnehmergruppe, so besteht im Umfang der Überkompensation kein sachlicher Grund, der anderen Gruppe diese Leistung vorzuenthalten (zum Vorenthalten einer Gehaltserhöhung vgl. insoweit BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23, DB 2011, 1923).

bb) Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass aufgrund der rückläufigen Umsatzsteigerungen in den Jahren 1979 bis 1988 bei Eintritt des Versorgungsfalls solche Unterschiede im Versorgungsniveau der Alt- und der Neu-Außendienstmitarbeiter zu besorgen waren, die die getroffene Regelung decken.

Entscheidend sind dabei nicht die im Jahr 1988 bereits erworbenen Anwartschaften; es kommt vielmehr darauf an, ob im Jahr 1988 zu prognostizieren war, dass im Zeitpunkt des Versorgungsfalls Unterschiede im Versorgungsniveau bestehen würden. Deshalb hat es keine Bedeutung, dass die Alt-Außendienstmitarbeiter aufgrund der VO 1974 jahrelang sowohl im Hinblick auf die Berechnung der Altersrente als auch im Hinblick auf die Höhe einer möglichen Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung bessergestellt waren als die Neu-Außendienstmitarbeiter. Zu dem im Jahr 1988 zu prognostizierenden Versorgungsniveau der beiden Außendienstmitarbeitergruppen bei Eintritt des Versorgungsfalls hat die Beklagte keinen Vortrag gehalten, obwohl der Kläger geltend gemacht hat, die Beklagte habe nicht substantiiert zur angeblichen Besserstellung der Gruppe der Alt-Außendienstmitarbeiter vorgetragen. Insoweit hätte sie unter Darlegung der Umsätze in der Vergangenheit und der für die Zeit ab 1988 zu prognostizierenden Umsätze zur Höhe der Betriebsrente vortragen müssen, die jeder einzelne Außendienstmitarbeiter im Versorgungsfall ausschließlich aufgrund der in der VO 1979 nebst Nachträgen geregelten Steigerungsbeträge zu erwarten hatte. Erst ein solcher Vortrag hätte eine Beurteilung ermöglicht, ob zwischen den beiden Außendienstmitarbeitergruppen gruppenspezifische Unterschiede im Versorgungsniveau bestanden.

Zwar sind dem Arbeitgeber bei Versorgungsregelungen mit kollektiver Wirkung Typisierungen und Pauschalierungen grundsätzlich erlaubt (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 455/06 - Rn. 31, BAGE 125, 11). Eine zulässige Typisierung setzt aber voraus, dass es innerhalb der einzelnen Gruppen keine bezeichnenden Unterschiede im Versorgungsniveau gibt. Das bedeutet, dass die einzelnen Gruppen in sich hinreichend homogen sein müssen, die einzelnen Gruppenmitglieder demnach einen typischerweise ähnlichen Versorgungsgrad aus der Betriebsrente aufweisen. Dies schließt Streubreiten zwar nicht aus, diese wären jedoch zu erläutern. Erst wenn die Gruppenbildung als solche nicht zu beanstanden ist und die Unterschiede im Versorgungsniveau der unterschiedlichen Gruppen feststehen, ist zudem eine Entscheidung darüber möglich, ob die Verbesserungen der Versorgungsbedingungen für die eine Arbeitnehmergruppe in Anbetracht des Differenzierungszwecks angemessen sind oder ob sie Unterschiede ggf. überkompensieren.

d) Auch das von der Beklagten angeführte Bestreben, mit den Vergünstigungen für die Neu-Außendienstmitarbeiter einen Anreiz zu Umsatzsteigerungen zu schaffen, trägt die vorgenommene Differenzierung nicht. Die mit diesen getroffenen Vereinbarungen sind nicht umsatzbezogen ausgestaltet. Nach dem Vorbringen der Beklagten wirkten sich Umsatzsteigerungen bei den Neu-Außendienstmitarbeitern zwar wegen der mit dem Nachtrag III vom 3. Dezember 1984 eingeführten monatlichen Mindestrente von 1.500,00 DM über Jahre hinweg nicht unmittelbar rentensteigernd aus. Deshalb könnte aus Sicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Änderung der Versorgungsregelung wünschenswert gewesen sein, um die Neu-Außendienstmitarbeiter zu Umsatzsteigerungen zu motivieren. Dies hätte möglicherweise die Erhöhung des dienstzeitunabhängigen Grundbetrages für diese Arbeitnehmergruppe rechtfertigen können, nicht aber die Einführung eines dienstzeitabhängigen Sockelbetrages, der sich künftig auch dann jährlich weiter rentensteigernd auswirkt, wenn die monatliche Mindestrente überschritten ist. Die Schaffung eines Anreizes zu Umsatzsteigerungen ist auch nicht geeignet, lediglich bei den Neu-Außendienstmitarbeitern einen Verzicht auf eine zeitratierliche Kürzung der Versorgungsleistungen bei vorgezogener Inanspruchnahme zu rechtfertigen.

e) Die Ungleichbehandlung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es der Rechtsvorgängerin der Beklagten darum ging, Neu-Außendienstmitarbeiter von Eigenkündigungen abzuhalten und weitere Mitarbeiter für den Außendienst zu gewinnen. Zwar kann der Arbeitgeber mit Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unterschiedliche Zwecke verfolgen. Die betriebliche Altersversorgung soll die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer im Alter verbessern. Daneben soll sie in der Regel die von den Arbeitnehmern gezeigte Betriebszugehörigkeit belohnen und weitere Betriebszugehörigkeit fördern. Hierbei handelt es sich um rechtmäßige Ziele (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 33, AP BetrAVG § 16 Nr. 72), die dem Arbeitgeber uU auch die Begünstigung von Mitarbeitern erlauben, an deren Beschäftigung er ein besonderes Interesse hat. Die Beklagte hat jedoch weder vorgetragen, weshalb ihre Rechtsvorgängerin ein besonderes Interesse an der Bindung nur der Neu-Außendienstmitarbeiter hatte, noch hat sie Mitarbeiter benannt, die die Absicht geäußert hatten, wegen der VO 1979 ihre Arbeitsverhältnisse zu kündigen oder die eine Anstellung im Außendienst wegen der VO 1979 abgelehnt hätten.

II. Der Anspruch des Klägers ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser den ihm übermittelten Versorgungsmitteilungen nicht innerhalb der dort angegebenen Frist widersprochen hat. Darin liegt kein Verzicht auf die Geltendmachung von Versorgungsansprüchen aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Aus dem Schweigen des Klägers konnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten lediglich entnehmen, dass der Kläger gegen die Berechnung der Versorgungsanwartschaft nach der VO 1979 und nach der wegen der Besitzstandsregelung anzuwendenden VO 1974 keine Einwendungen erheben wollte. Anhaltspunkte dafür, dass er auf weitergehende Ansprüche verzichten wollte, konnten seinem Schweigen hingegen nicht entnommen werden. Versorgungsansprüche haben zumeist einen hohen Wert. Ihre Erhaltung und Erfüllung ist für den daraus Berechtigten von großer Bedeutung. Deshalb wird kein Arbeitnehmer ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten. Diese Bedeutung der Versorgungsansprüche für den Arbeitnehmer erfordert daher eine unmissverständliche Erklärung. Ein solcher Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 48 und 50, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Daran fehlt es. Im Übrigen setzt ein Verzicht voraus, dass die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 48, aaO). Dies kann zumindest auf Seiten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht angenommen werden.

III. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sind die Ansprüche des Klägers auch nicht verwirkt.

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldnern, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Zu dem Zeitmoment müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 53 mwN, AP BetrAVG § 1 Nr. 63).

2. Im Streitfall ist bereits das Zeitmoment nicht erfüllt.

a) Das Zeitmoment kann frühestens mit der Entstehung bzw. Fälligkeit des Anspruchs ausgelöst werden. Nach ständiger Rechtsprechung scheidet eine Verwirkung von vornherein aus, solange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht. Das Zeitmoment beginnt daher nicht vor Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 56, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Deshalb ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Höhe seiner Versorgungsansprüche bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend zu machen oder gar im Wege einer Feststellungsklage gerichtlich klären zu lassen.

b) Der Versorgungsfall ist vorliegend mit dem 1. Oktober 2006 eingetreten. Der Kläger hat sich erstmals mit Schreiben vom 9. Mai 2007 - mithin rund sieben Monate nach Eintritt des Versorgungsfalls - auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Dieser Zeitraum reicht für die Erfüllung des Zeitmoments nicht aus, zumal die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger erst am 25. Mai 2007 verbindlich die Berechnung seiner Betriebsrentenansprüche mitgeteilt hat.

3. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich dem Tatrichter. Dieser hat den ihm zur Begründung des Einwands der Verwirkung vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen (BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 54, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). In der Revisionsinstanz ist deshalb nur eingeschränkt nachprüfbar, ob Verwirkung eingetreten ist. Dennoch war der Senat nicht verpflichtet, die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat eine Verwirkung - nach seiner Lösung folgerichtig - nicht geprüft. Da der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, konnte der Senat selbst über die Verwirkung entscheiden (vgl. BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 51, BAGE 126, 352).

IV. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.