BAG, 4. Senat — 4 AZR 320/10

Die Parteien streiten nach einem Betriebsübergang um eine Zusatzzahlung.

Die Klägerin, seit dem 1. September 2006 Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, ist seit dem 15. Mai 2001 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin, der N V AG, als Telefon-Sachbearbeiterin im Callcenter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 31,75 Stunden teilzeitbeschäftigt.

Bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten wurden auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin die Tarifverträge des Einzelhandels in Sachsen-Anhalt angewandt.

Am 14./26. Oktober 2004 unterzeichneten ua. die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Gewerkschaft ver.di (Bundesvorstand) ein sog. Eckpunktepapier „Vereinbarung zur Sanierung und zur Beschäftigungssicherung für den K - Konzern“, das in einen „Tarifvertrag zur Sanierung und zur Beschäftigungssicherung“ (TV Sanierung) mit dem Datum des 14. Oktober 2004 mündete, der am 1. Januar 2005 in Kraft trat und mit Ablauf des 31. Dezember 2007 endete. Dieser sah für die Beschäftigten ua. das Aussetzen von Tariflohnerhöhungen sowie den Entfall des tariflichen Urlaubsgeldes und der tariflichen Sonderzuwendung für die Jahre 2005 bis 2007 vor. Grundsätzlich endete nach § 10 Abs. 3 TV Sanierung bei Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Rechtsträger die Anwendung dieses Tarifvertrages.

Gleichzeitig vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen „Tarifvertrag über tarifliche Zusatzzahlung“ vom 14. Oktober 2004 (TV Zusatzzahlung), in dem es auf Bitten der Arbeitgeberseite - um nicht zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet zu sein - in der Endfassung heißt: „tritt am 01.01.2008 in Kraft“.

Der TV Sanierung wurde im Jahre 2005 auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin angewendet. Sie erhielt in diesem Jahr weder ein tarifliches Urlaubsgeld noch eine tarifliche Sonderzuwendung. Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2006 wurde der Betrieb, in dem die Klägerin beschäftigt war, von der nicht tarifgebundenen Beklagten im Wege des Betriebsübergangs übernommen.

Am 1. Juli 2008 informierte die Beklagte die Beschäftigten, dass die Arbeitsplätze erhalten werden können, wenn 95 vH der Belegschaft neue Arbeitsverträge mit ua. einer Anhebung der wöchentlichen Arbeitszeit bei gleich bleibender Arbeitsentgeltzahlung unterschreiben würden. Versprochen wurde dabei neben finanziellen Leistungen auch ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 30. September 2010. Die Mehrheit der Beschäftigten akzeptierte die angebotenen neuen Arbeitsverträge. Diese Beschäftigten erhielten im Oktober 2008 entsprechend einer „Vereinbarung über eine Abschlussprämie und eine weitere Leistung und Anrechnungsvorbehalt“ eine Abschlussprämie in Höhe von 2.000,00 Euro brutto sowie eine Leistung im Wert von 1.473,00 Euro - bei Teilzeitbeschäftigung anteilig berechnet -, die in drei Teile aufgeteilt war: ein Betrag von 700,00 Euro als Gutschrift auf dem Kundenkonto, Tankgutscheine im Wert von 400,00 Euro sowie Zuführung des Restbetrages zur betrieblichen Altersversorgung. Die Vereinbarung enthielt für die Leistung im Wert von 1.473,00 Euro eine Regelung zur Anrechnung für den Fall, dass eine Verpflichtung zur Zahlung der Zusatzzahlung nach dem TV Zusatzzahlung bestehen sollte. Die Klägerin akzeptierte den ihr angebotenen neuen Arbeitsvertrag nicht. Eine Zusatzleistung nach dem TV Zusatzzahlung wurde von der Beklagten nicht gezahlt.

Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin die tarifvertragliche Zusatzzahlung für das Jahr 2008 in Höhe des auf ihre Teilzeitbeschäftigung bezogenen Betrages. Der Anspruch ergebe sich aus § 2 TV Zusatzzahlung, der nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten übergegangen sei. Daran ändere die Regelung zum Inkrafttreten mit dem 1. Januar 2008 nichts. Zudem stehe ihr der geforderte Betrag auch nach § 2 TV Zusatzzahlung iVm. der Bezugnahmeklausel in ihrem Arbeitsvertrag sowie aus dem Maßregelungsverbot iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Anspruch ergebe sich aus keiner der von der Klägerin herangezogenen Anspruchsgrundlagen. Der TV Zusatzzahlung sei nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformiert worden, weil er zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht in Kraft getreten sei. Auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Maßregelungsverbot folge der Anspruch nicht. Bei der Nettozuwendung von 1.473,00 Euro handele es sich um eine im unmittelbaren Zusammenhang mit dem von den Arbeitnehmern erbetenen Sanierungsbeitrag der dauerhaften Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich stehende einmalige Ausgleichsleistung.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet.

I. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin aus keinem der angeführten Gründe Anspruch auf den geltend gemachten Zahlungsbetrag.

1. Die Klageforderung steht der Klägerin nicht auf der Grundlage beiderseitiger Tarifgebundenheit zu. Die Beklagte ist nicht selbst Partei des TV Zusatzzahlung.

2. Ein Zahlungsanspruch folgt auch nicht aus § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. den Normen des TV Zusatzzahlung. Besteht im Zeitpunkt des Betriebsübergangs keine beiderseitige normative Tarifgebundenheit, weil auf Arbeitnehmerseite der Gewerkschaftsbeitritt erst danach erfolgt, gehört der tarifvertragliche Regelungsbestand nicht zu den Rechten und Pflichten aus dem im Zeitpunkt eines Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB.

a) Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, tritt dann, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Zum 1. Januar 2006 ist der Betrieb, in dem die Klägerin damals beschäftigt war, durch Rechtsgeschäft auf die Beklagte übergegangen. Damit ist die Beklagte kraft Gesetz in die in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit ihrer Rechtsvorgängerin eingetreten.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts gehörten die Ansprüche aus dem TV Zusatzzahlung nicht zu den Rechten und Pflichten des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Sie sind deshalb nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das nunmehr zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis übergegangen.

aa) Maßgebend bei der Klärung, ob Ansprüche aus dem dort nicht kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit geltenden TV Zusatzzahlung im Arbeitsverhältnis der Parteien bestehen, sind die Vorgaben des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach werden diejenigen Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages geregelt sind, Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer. Diese Vorgaben sind im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) auszulegen. Danach erhält der Erwerber nach dem Übergang die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.

Mit der Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB soll im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG die Aufrechterhaltung der kollektivrechtlich geregelten Arbeitsbedingungen gewährleistet werden. Dabei geht es im deutschen Rechtsgefüge entsprechend der Wirkungsweise des TVG um den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind (vgl. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 566/09 - Rn. 20, ZTR 2012, 92) und es auch nicht zu einer Ablösung nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kommt. Daher gehören zu den nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB übergehenden Arbeitsbedingungen nur solche Rechte und Pflichten aus Tarifverträgen, die normativ wirkende Inhaltsnorm iSd. § 1 Abs. 1 TVG sind (vgl. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 566/09 - Rn. 19 f. mwN, aaO; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 237; 26. August 2009 - 4 AZR 280/08 - Rn. 21, 31 mwN, AP BGB § 613a Nr. 376 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 112) und damit der unmittelbaren und zwingenden Wirkung nach § 4 Abs. 1 TVG unterliegen. Hinzu kommen muss die persönliche Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG. Denn Voraussetzung einer „Aufrechterhaltung“ kollektivrechtlich geregelter Arbeitsbedingungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ist das Bestehen einer beiderseitiger Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG im Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Fehlt es hier an einer beiderseitigen Tarifgebundenheit, sind die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis nicht durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages geregelt. Es fehlt an einem Objekt für eine Transformation.

Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG, deren Ziel darin besteht zu verhindern, dass sich die Lage der übergegangenen Arbeitnehmer allein aufgrund dieses Übergangs verschlechtert (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 75, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 9 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 7; 15. September 2010 - C-386/09 - [Briot] Rn. 26, Slg. 2010, I-8471; 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 26 mwN, Slg. 2005, I-4389).

bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum 1. Januar 2006 bestand keine beiderseitige Tarifgebundenheit. Zwar war die frühere Arbeitgeberin selbst eine der Tarifvertragsparteien des TV Zusatzzahlung auf Arbeitgeberseite. Jedoch war die Klägerin erst seit dem 1. September 2006 Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Mangels normativer Tarifgebundenheit fehlte es schon aus diesem Grund an einem Normbestand, der nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformiert werden konnte.

3. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Klage auch nicht im Hinblick auf das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stattzugeben. Dabei kann es dahinstehen, ob der Klägerin unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt dem Grunde nach Ansprüche gegen die Beklagte zustehen. Jedenfalls hat eine rechtliche Herleitung keinen Erfolg, wenn - wie hier - die Auszahlung eines Geldbetrages verlangt wird, während die der begünstigten Arbeitnehmergruppe gewährten Leistungen nach der „Vereinbarung über eine Abschlussprämie und eine weitere Leistung und Anrechnungsvorbehalt“ aus Gutscheinen und Gutschreibungen auf Kundenkonten sowie im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung bestanden. Wenn unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot Gleichbehandlung nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt wird, kann ein Anspruch nur auf Dasjenige bestehen, was der begünstigten und/oder nicht gemaßregelten Arbeitnehmergruppe gewährt worden ist. Da es sich insoweit um unterschiedliche Streitgegenstände handelt, kann das in der Vereinbarung in Aussicht Gestellte auch nicht als ein „Weniger“ gegenüber dem Klageantrag zuerkannt werden.

II. Ein Zahlungsanspruch folgt auch nicht aus der Bezugnahme auf die „Vorschriften der jeweils gültigen Tarifverträge“ im Arbeitsvertrag der Klägerin. Der Senat ist, obwohl das Landesarbeitsgericht sich mit einem solchen Anspruch nicht befasst hat, nicht gehindert, nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst zu entscheiden und auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt die Klage abzuweisen.

1. Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Bestimmungen nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen sind (näher BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44). Diese Grundsätze gelten auch für arbeitsvertragliche Verweisungsklauseln.

2. Aus der Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages folgt der Zahlungsanspruch der Klägerin nicht. Auch wenn zugunsten der Klägerin angenommen wird, dass die Klausel nicht als sog. Gleichstellungsabrede wirkt, sondern unverändert die dort genannten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung einbezieht, führt dies nicht zum Klageerfolg.

a) Es kann dahinstehen, ob die Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages vom 15. Mai 2001 als sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung auszulegen ist, die nach Betriebsübergang am 1. Januar 2006 auf einen tarifungebundenen Erwerber nur noch statisch wirkt und deshalb keine Rechtsgrundlage für die Forderung der Klägerin aus einem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Tarifvertrag darstellt.

aa) Zwar kann es sich hier nach dem Datum des Vertragsabschlusses im Jahre 2001 um einen „Altvertrag” nach der früheren Senatsrechtsprechung zur sog. Gleichstellungsabrede handeln, die aus Gründen des Vertrauensschutzes nach wie vor auf Arbeitsverträge angewandt wird, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind (statt vieler BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 29 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 35). Jedoch war stets und ist Voraussetzung für die Auslegung einer dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag als sog. Gleichstellungsabrede, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag bei Vertragsschluss einschlägig war (ausf. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 22 f., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 72; weiterhin 27. November 2002 - 4 AZR 661/01 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28; 26. September 2001 - 4 AZR 544/00 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 99, 120; 4. September 1996 - 4 AZR 135/95 - zu II a bb der Gründe, BAGE 84, 97). Konsequenz dieser Voraussetzung ist, dass bei einer Verweisung auf einen „fachfremden“ oder „ortsfremden“ Tarifvertrag die Annahme einer Gleichstellungsabrede ohne besondere Anhaltspunkte grundsätzlich ausscheidet (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 23, aaO; 25. Oktober 2000 - 4 AZR 506/99 - zu II 3 b cc der Gründe, BAGE 96, 177). Damit zusammen hängt die Festlegung der früheren Rechtsprechung, wonach eine Gleichstellungsabrede nur in Betracht kam, wenn der Arbeitgeber bei Vereinbarung der Bezugnahme an den in Bezug genommenen Tarifvertrag gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden war.

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen steht nicht fest, ob die genannten Voraussetzungen bei Vertragsabschluss im Jahre 2001 erfüllt sind. Es ist offengeblieben, ob und ggf. wie die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Sie wandte zwar die Tarifverträge des Einzelhandels in Sachsen-Anhalt an, es fehlt jedoch - nach der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts folgerichtig - an einer Feststellung, ob dies durch Verbandsmitgliedschaft vorgegeben war.

b) Jedenfalls erfasst eine dynamische Bezugnahme auf die „Vorschriften der jeweils gültigen Tarifverträge“ nicht Haustarifverträge eines anderen Unternehmens. Auch bei Annahme ungebrochener dynamischer Wirkung der Klausel ist nach Betriebsübergang der zuvor noch nicht in Kraft getretene TV Zusatzzahlung nicht von der Bezugnahmeklausel erfasst.

aa) Die Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages auf die „Vorschriften der jeweils gültigen Tarifverträge“ ist vom Wortlaut her nicht festgelegt auf ein bestimmtes Bezugnahmeobjekt. Es wird weder auf einen konkret bezeichneten Tarifvertrag verwiesen, noch ist eine Bestimmung nach Branche, Fläche oder Region darin benannt. Auch andere Klauseln im Arbeitsvertrag mit Bezugnahmen auf Tarifverträge geben keinen näheren Aufschluss. So wird unter Punkt 10 des Arbeitsvertrages bezüglich des Urlaubsanspruchs auf einen „zutreffenden“ Tarifvertrag verwiesen, was ebenfalls offen formuliert ist.

bb) Unabhängig davon, ob eine solche unspezifische Bezugnahmeklausel als wirksame sog. Tarifwechselklausel oder große dynamische Verweisungsklausel ausgelegt werden kann oder sogar als unwirksam anzusehen ist, weil sie nicht klar und verständlich ist und damit nicht den Vorgaben von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entspricht, ist jedenfalls ausgeschlossen, dass davon ein Haustarifvertrag eines anderen Unternehmens - wie hier der TV Zusatzzahlung als vor Betriebsübergang noch nicht in Kraft getretener Haustarifvertrag des Veräußerers - erfasst ist. Dafür ist keinerlei Anhaltspunkt im Wortlaut vorhanden. Wenn überhaupt von der Verweisungsklausel auch jeweilige Haustarifverträge erfasst sein sollten, dann jedenfalls nur diejenigen, die für den jeweiligen Arbeitgeber bei Inkrafttreten des betreffenden Tarifvertrages „gültig“ sind.

cc) Nach allem kommt es auf die im Vorabentscheidungsverfahren - C-426/11 - (Alemo-Herron ua.) in der Folge der Werhof-Entscheidung (EuGH 9. März 2006 - C-499/04 - [Werhof] Rn. 29, Slg. 2006, I-2397) dem EuGH gestellten Fragen nach der Vereinbarkeit der Annahme des Übergangs dynamischer tarifvertraglicher Regelungen, die periodischer Verhandlung unterliegen, mit der Richtlinie 2001/23/EG nicht an.