BAG, 7. Senat — 7 AZR 462/11

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres letzten Arbeitsvertrages.

Der Kläger wurde an der M (M) in Hannover eingesetzt. An dieser Schule sind ca. 100 Lehrkräfte beschäftigt. Sie wurde durch das beklagte Land zum 1. August 2001 gegründet und vereint in gemeinsamen Räumlichkeiten mehrere Schulformen, nämlich Berufsschule, Berufsfachschule, Fachoberschule und Fachschule. Der Einrichtung sind durch Runderlass des beklagten Landes vom 19. Januar und 22. Juni 2004 umfangreiche Personalbefugnisse, auch das Recht zur Begründung von Beamten- und Arbeitsverhältnissen übertragen. Ihr ist ein Budget zur Eigenverwaltung zugewiesen.

Der Kläger unterrichtete die Fächer „Politik“ sowie „Werte und Normen“. Zum Einsatz im Fach „Werte und Normen“ kam es, weil die M vom Kultusministerium angehalten wurden, entgegen der vorangegangenen Übung mehr Religionsunterricht anzubieten. Damit war auch die Notwendigkeit einer Unterrichtung im Fach „Werte und Normen“ verbunden, weil nach den schulrechtlichen Vorgaben Schüler, die nicht am Religionsunterricht teilnehmen, verpflichtet sind, in entsprechendem Umfang Unterricht im Fach „Werte und Normen“ zu nehmen.

Die im Arbeitsvertrag des Klägers genannte Frau B hatte am 5. Mai 2008 für die Zeit vom 14. Juni 2008 bis zum 31. Juli 2010 einen Antrag auf Elternzeit gestellt. Vor Beginn der Elternzeit war sie vollzeitlich mit 24,5 Unterrichtsstunden/Woche an den M tätig. Sie unterrichtete zuletzt die Fächer Informatik und Wirtschaft.

Ebenfalls über die Vertretung von Frau B verhielt sich der am 18. September 2008 zwischen dem beklagten Land, vertreten durch die M, mit Frau Dr. R abgeschlossene befristete Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. November 2008 bis 31. Juli 2009. Frau Dr. R wurde mit 24,5 Unterrichtsstunden wöchentlich eingestellt. Als Befristungsgrund wurde die Vertretung von „Frau B / Frau H“ im Arbeitsvertrag genannt. Frau H war vom 1. November 2007 bis zum 31. Juli 2009 in Elternzeit. Vorher deckte sie ein Unterrichtsvolumen von wöchentlich 17,0 Unterrichtsstunden ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das beklagte Land könne sich zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf den Sachgrund der Vertretung berufen. Ein Fall der mittelbaren Vertretung in Gestalt der so genannten gedanklichen Zuordnung liege nicht vor. Das beklagte Land habe Frau B aufgrund ihrer Fächerkombination nicht die vom Kläger unterrichteten Fächer zuweisen können. Auch ein Fall des Gesamtvertretungsbedarfs sei nicht gegeben. Gegen diese Rechtsfigur bestünden zudem unionsrechtliche Bedenken. Das beklagte Land decke in Wirklichkeit einen Dauerbedarf ab.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Es hält die Befristung für sachlich gerechtfertigt. Das Unterrichtsfach „Werte und Normen“ bedürfe keiner besonderen Unterrichtsbefähigung. Es könne von allen ausgebildeten Lehrkräften unterrichtet werden. Hierauf komme es im Übrigen nicht an, weil die Befristung aufgrund eines Gesamtvertretungsbedarfs gerechtfertigt sei.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hätte die Klage nicht abgewiesen werden dürfen. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif.

I. Die Befristung erweist sich nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam. Die Klage ist auch in ihrer Formulierung in der ersten Instanz als punktuelle Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG auszulegen, mit der der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land nicht infolge der am 3. Juli 2008 vereinbarten Befristung zum 24. Juni 2009 geendet hat. Das ergibt sich aus der Auslegung des Klageantrages unter Hinzuziehung der Klagebegründung. Die gesamte Klagebegründung wandte sich allein gegen die Wirksamkeit der letzten Befristung. Deren Überprüfung hat der Kläger damit zum alleinigen Streitgegenstand gemacht. Damit ist auch die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG hinsichtlich dieser Befristung eingehalten; eine Befristungskontrollklage kann bei einer Zeitbefristung auch vor dem vereinbarten Befristungsende erhoben werden (vgl. nur BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

II. Das Landesarbeitsgericht hätte mit der von ihm gegebenen Begründung die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht bestätigen dürfen. Zu Unrecht hat es die Frage, ob Frau B statt des Klägers der vom Kläger erteilte Unterricht in den Fächern „Politik“ sowie „Werte und Normen“ hätte übertragen werden können, als unerheblich behandelt. Entgegen der angegriffenen Entscheidung kann bei der Prüfung des Sachgrundes der Vertretung in der Form der gedanklichen Zuordnung nicht darauf verzichtet werden, zu prüfen, ob ein Einsatz des Vertretenen dort, wo der Vertreter eingesetzt wurde, möglich ist.

1. Nach § 21 Abs. 1 BEEG, § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 mwN, BAGE 136, 17).

2. Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17).

a) Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 21 mwN, BAGE 136, 17).

b) Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Auch ohne dass eine Vertretungskette vorliegt, kann die Kausalität bei der mittelbaren Vertretung auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber - was ihm auch im Vertretungsfalle unbenommen ist - die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu verteilt. Er hat dann zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darzustellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17).

c) Die erforderliche Kausalität kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. Zur Gewährleistung des Kausalzusammenhanges zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Nur so ist gewährleistet, dass die Einstellung tatsächlich auf der Abwesenheit des zu vertretenen Mitarbeiters beruht und nicht etwa auf die Abwesenheit eines Mitarbeiters, die Vertretung durch eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer gestützt wird (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73). Die gedankliche Zuordnung kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 136, 17).

d) Unionsrechtliche Gründe stehen der weiteren Anwendung dieser Grundsätze nicht entgegen. Die Abdeckung eines Vertretungsbedarfs durch den Abschluss befristeter Arbeitsverträge ist - selbst wenn sich aufgrund der Größe des arbeitgeberseitigen Betriebes oder der Dienststelle ständig ein Vertretungsbedarf ergibt - grundsätzlich nicht missbräuchlich iSd. § 5 RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999 (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Es ist lediglich zu prüfen, ob im Einzelfall ein institutioneller Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - DB 2012, 2813 und - 7 AZR 783/10 - DB 2012, 2634).

3. Im Streitfall liegt keine unmittelbare Vertretung vor. Das beklagte Land hat auch keine Vertretungskette dargelegt. Ebenso wenig hat das beklagte Land konkrete Umorganisationsmaßnahmen vorgetragen. Allerdings ist im streitbefangenen Arbeitsvertrag als Befristungsgrund die Vertretung von Frau B angegeben. Unter diesem Gesichtspunkt kommt grundsätzlich der Sachgrund der Vertretung von Frau B in Form der gedanklichen Zuordnung in Betracht.

a) Dem steht nicht entgegen, dass Frau B nicht nur durch den Kläger sondern auch durch Frau Dr. R vertreten wurde und im Arbeitsvertrag von Frau Dr. R nicht genau angegeben wurde, mit welcher Stundenzahl Frau Dr. R Frau B vertreten sollte. Aus dem Arbeitsvertrag von Frau Dr. R ergibt sich nämlich, dass diese auch zur Vertretung von Frau H eingestellt wurde. Es ist deshalb ausreichend, dass das Gesamtstundenvolumen des Klägers und von Frau Dr. R - 36,5 Unterrichtsstunden - hinter dem ausgefallenen Stundenvolumen von Frau B und Frau H - 41,5 ausfallende Unterrichtsstunden - zurückbleibt.

b) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Kläger mit dem Fach „Werte und Normen“ Unterricht in einem Fach erteilte, hinsichtlich dessen sich aufgrund der verstärkten Erteilung von Religionsunterricht der Unterrichtsbedarf erhöhte und insoweit ein Dauerbedarf entstand. Der erhöhte Stundenbedarf ändert nichts daran, dass zu seiner Deckung die Unterrichtskapazität von Frau B wegen ihres Erziehungsurlaubs nicht zur Verfügung stand. Damit war weiter eine Vertretung von Frau B erforderlich.

c) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts setzt die Vertretung in Form der gedanklichen Zuordnung aber voraus, dass Frau B tatsächlich und rechtlich hätte für den Unterricht eingesetzt werden können, den der Kläger in den Fächern „Politik“ und „Werte und Normen“ erteilt hat. Das Landesarbeitsgericht durfte nicht auf entsprechende Feststellungen verzichten. Der Sachgrund der Vertretung setzt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG voraus, dass der Arbeitnehmer „zur“ Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Das setzt eine Kausalitätskette voraus. Würde bei der gedanklichen Zuordnung auf die Möglichkeit verzichtet werden, den vertretenen Mitarbeiter so einzusetzen, wie den befristet beschäftigten Vertreter, wäre diese Kausalität nicht mehr gegeben. Das wäre mit den gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar. Eine wirksame Befristungskontrolle wäre nicht mehr gewährleistet (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 22, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73).

d) Der Rechtsstreit ist deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob das beklagte Land rechtlich und tatsächlich die vom Kläger aufgrund des befristeten Arbeitsvertrags erteilten Unterrichtsstunden im Falle ihrer Anwesenheit Frau B hätte übertragen können. Dabei wird zunächst festzustellen sein, welchen Rechtsstatus Frau B hat. Sollte sie Arbeitnehmerin sein, wäre die fiktive Personalmaßnahme - unter Berücksichtigung individueller und kollektiver Vertragsinhalte - am Maßstab des § 106 GewO zu prüfen (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73; 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 - Rn. 15, EzA GewO § 106 Nr. 8). Sollte sie Beamtin sein, wären beamtenrechtliche Grundsätze heranzuziehen (vgl. dazu zB BVerwG 26. Mai 2011 - 2 A 8.09 - Rn. 19, DokBer 2011, 333; 28. Februar 2008 - 2 A 1.07 - Rn. 25, NVwZ-RR 2008, 547). In jedem Fall wird zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen von § 51 Abs. 1 Satz 2 des Niedersächsischen Schulgesetzes erfüllt sind, wonach Lehrkräfte Unterricht auch in anderen Fächern zu erteilen haben, wenn es ihnen nach Vorbildung oder bisheriger Tätigkeit zugemutet werden kann und für den geordneten Betrieb der Schule erforderlich ist. Bei der Beurteilung ist ein generalisierender Maßstab anzulegen, dh. individuelle Belange der zu vertretenden Stammkraft, die eine Umsetzung im Einzelfall gegebenenfalls als unzumutbar erscheinen lassen, sind im Rahmen der Entfristungsklage nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 23 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

III. Das Urteil erweist sich nach den bisherigen Feststellungen auch nicht deshalb als richtig, weil die Voraussetzungen eines Gesamtvertretungsbedarfs vorlägen.

1. Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, dass im Schulbereich der Sachgrund der Vertretung sich auch aus einem schuljahresbezogenen Gesamtvertretungsbedarf ergeben kann.

Die Rechtsprechung ging von den Entscheidungen des Senats vom 13. April 1983 (- 7 AZR 51/81 - BAGE 42, 203) und vom 3. Dezember 1986 (- 7 AZR 354/85 - BAGE 54, 10) aus. Diese Entscheidungen betrafen den Gesamtvertretungsbedarf an bayerischen Volksschulen, der auf der Ebene der Bezirksregierungen ermittelt wurde. Der Senat hat in seinen Entscheidungen zum einen angenommen, eine Ermittlung des Gesamtvertretungsbedarfs sei schuljahresbezogen möglich. Er ist zum anderen davon ausgegangen, es reiche aus, wenn insgesamt in dem Organisationsbereich, der für den Einsatz der Lehrer zuständig sei, ein Vertretungsbedarf entstehe, der ausgeglichen werde und sei es auch an einer anderen Schule. Der Senat hat dabei darauf abgestellt (13. April 1983 - 7 AZN 51/81 - zu II 4 der Gründe, aaO), dass innerhalb des Organisationsbereichs ohne weiteres Versetzungen möglich sind. Als Grenze des Gesamtvertretungsbedarfs hat er angesehen, dass nicht mehr Vertretungslehrer befristet eingestellt werden dürfen, als es insgesamt an Vertretungsbedarf gibt.

Diese Rechtsprechung hat der Senat dann mit seiner Entscheidung vom 20. Januar 1999 (- 7 AZR 640/97 - BAGE 90, 335; ohne inhaltliche Änderungen nehmen darauf Bezug: BAG 9. Juni 1999 - 7 AZR 35/98 - und 23. Februar 2000 - 7 AZR 555/98 - RzK I 9 c Nr. 35; lediglich erwähnt ist der Begriff in der Entscheidung BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 24, BAGE 136, 17) weiterentwickelt. Er hat als Unterschied zur unmittelbaren und zur mittelbaren Einzelvertretung herausgearbeitet, „daß innerhalb einer durch Organisationsentscheidung festgelegten Verwaltungseinheit der Vertretungsbedarf für das Lehrpersonal eines Schulbereichs bezogen auf ein Schuljahr rechnerisch ermittelt und durch befristet eingestellte Vertretungskräfte abgedeckt wird, die - von Ausnahmen abgesehen - nicht an den Schulen der zu vertretenden Lehrkräfte eingesetzt werden oder deren Fächerkombination unterrichten“ (BAG 20. Januar 1999 - 7 AZR 640/97 - zu II 2 a der Gründe, aaO). Er hat deshalb im Bereich des organisatorisch zuständigen Berliner Landesschulamts „grundsätzlich eine schultypenunabhängige Ermittlung und einen Ausgleich des Vertretungsbedarfs bei Lehrkräften“ zugelassen, „soweit das Landesschulamt über uneingeschränkte Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse verfügt und im Stande ist, Personalüberhänge und Personalbedarfslagen im Schulbereich unabhängig vom jeweiligen Schultyp auszugleichen und dazu die angestellten oder verbeamteten planmäßigen Lehrer ohne Rücksicht auf deren Lehrbefähigung und Status zur Abdeckung eines vorübergehenden Personalbedarfs an allen Berliner Schulen einzusetzen“ (BAG 20. Januar 1999 - 7 AZR 640/97 - zu II 3 der Gründe, aaO). Für unerheblich hat es der Senat dabei gehalten, „ob der Arbeitgeber bei der Auswahl von Vertretungskräften fachspezifische Bedarfslagen berücksichtigt, die nicht auf dem Ausfall von Lehrern, sondern auf einer unzureichenden Ausstattung mit planmäßigen Lehrkräften beruhen“ und dabei angenommen, dies gelte „jedenfalls dann, wenn das beklagte Land nicht daran gehindert ist, für den Unterricht in diesen Fächern vorhandene planmäßige Lehrkräfte fachfremd zu verwenden“ (BAG 20. Januar 1999 - 7 AZR 640/97 - zu III 1 b der Gründe, aaO).

2. Der Senat lässt es nunmehr dahingestellt, ob an dem Rechtsinstitut der schuljahresbezogenen Gesamtvertretung festzuhalten ist, welche Modifikationen gegebenenfalls vorzunehmen sind und welche schulorganisatorischen Einheiten für die Anwendung dieses Rechtsinstituts gegebenenfalls in Betracht kämen. Jedenfalls setzt eine Gesamtvertretung eine Beurteilung des schuljahresbezogenen Gesamtvertretungsbedarfs voraus. Dazu hat das Landesarbeitsgericht im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

IV. Der Rechtsstreit ist nicht zu Gunsten des Klägers entscheidungsreif. Insbesondere liegen keine Anzeichen für einen institutionellen Rechtsmissbrauch vor (vgl. dazu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - DB 2012, 2813 und - 7 AZR 783/10 - DB 2012, 2634). Anhaltspunkte dafür sind im Streitfall bei einer Gesamtbeschäftigungsdauer von ca. zweieinhalb Jahren sowie einer Anzahl von drei Befristungen nicht gegeben.