BAG, 7. Senat — 7 AZR 96/12

Die Parteien streiten darüber, ob die Befristung des letzten zwischen ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrages wirksam ist, sowie daran geknüpft über eine Weiterbeschäftigung der Klägerin.

Die Klägerin war für die Beklagte zunächst aufgrund befristeten Arbeitsvertrages vom 18. April 2007 ab dem 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2007 eingestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch eine Änderungsvereinbarung vom 22. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007, weiterer Änderungsvereinbarung vom 19. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 und schließlich durch eine Änderungsvereinbarung vom 25. Juni 2008 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos verlängert. Die Klägerin war als Fachassistentin Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber und Träger) in der Agentur für Arbeit D eingesetzt. Diese Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene V nach dem bei der Beklagten angewandten Tarifvertrag zugeordnet.

Aufgrund eines Vertrages vom 5. Dezember 2008 war die Klägerin als Leiharbeitnehmerin befristet vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 für die G B mbH tätig. Sie wurde als Fachassistentin im allgemeinen Verwaltungsdienst bei der ARGE D eingesetzt. Grundlage dieses Einsatzes war eine zwischen der Verleiherin und der Stadt D geschlossene Rahmenvereinbarung zur Überlassung von Personal.

Letztlich war die Klägerin aufgrund des streitbefangenen Arbeitsvertrages vom 21. Januar 2010 für die Beklagte befristet ab dem 25. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 als Fachassistentin Leistungsgewährung im Bereich SGB II bei der Agentur für Arbeit O eingesetzt. Auch diese Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene V zugeordnet. Nach § 2 des Arbeitsvertrages war ua. die Geltung des „Tarifvertrag(es) für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit“ (künftig: TV-BA) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. In einem von der Klägerin durch Unterzeichnung zur Kenntnis genommenen „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“ vom selben Tage heißt es hinsichtlich des Befristungsgrundes:

Frau G ist als Arbeitsvermittlerin im Bereich SGB II in der ARGE S O tätig. Die Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene IV nach dem einschlägigen bei der Beklagten angewandten Tarifvertrag zugeordnet und damit höherwertig gegenüber der Tätigkeitsebene V. In der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 war Frau G Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge aus wichtigem Grund gem. § 31 TV-BA gewährt. Herr Gr war seit dem 22. März 2007 planmäßig als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II in der Agentur für Arbeit O in Tätigkeitsebene V tätig gewesen. Ab dem 25. Januar 2010 übertrug die Beklagte Herrn Gr Tätigkeiten als Arbeitsvermittler im Bereich SGB II in der ARGE S O. Die Klägerin wurde während ihres befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Tätigkeit befasst, die Herr Gr ursprünglich ausgeübt hatte.

Der Tätigkeit von Herrn Gr als Arbeitsvermittler lag ein an ihn gerichteter „Personalansatz“ vom 26. Januar 2010 zugrunde. Darin heißt es auszugsweise:

In dem verwaltungsintern genutzten „Auftragsvordruck Personalansatz“ vom 8. Januar 2010 ist als Beginn der Maßnahme der 25. Januar 2010 und als Ende der Maßnahme „a.w.“ angegeben. Als Art der Maßnahme ist „Dienstpostenübertragung“ angekreuzt und als Art des Einsatzes „vorübergehend“, wobei handschriftlich in Klammern hinzugesetzt ist „im Rahmen PE“. Unter der Rubrik „Anlass der Übertragung“ ist als Stelleninhaberin Frau G bezeichnet. Unter der angekreuzten Unterrubrik „sonstiges“ ist Folgendes angegeben:

Der Einsatz stellte sich für Herrn Gr als Personalentwicklungsmaßnahme dar, im Rahmen derer er für einen endgültigen Einsatz auf einer höherwertigen Tätigkeit gemäß einem - bislang nicht vorgelegten - Entwicklungsplan bis auf weiteres erprobt werden sollte.

Mit ihrer am 18. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20. Januar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung des letzten Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010 geltend gemacht. Ein Sachgrund für die Befristung liege nicht vor. Eine Vertretung von Frau G im Wege der mittelbaren Vertretung scheide aus. Sie - die Klägerin - bestreite mit Nichtwissen, dass Herr Gr die Tätigkeit von Frau G übernommen habe. Zudem habe Herr Gr Frau G ohnehin nicht vertreten, sondern sei im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme eingesetzt worden. Der Sachgrund der Vertretung des Arbeitnehmers Gr liege nicht vor, da die Beklagte nicht davon habe ausgehen können, dieser werde nach der Personalentwicklungsmaßnahme wieder auf seinen alten Arbeitsplatz zurückkehren. Herr Gr habe ihr - der Klägerin - gegenüber zum Ausdruck gebracht, er rechne nicht mit seiner Rückkehr. Im Übrigen liege eine unzulässige Kettenbefristung vor.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Es liege eine Vertretung der Frau G vor. Herr Gr habe deren Tätigkeiten übernommen. Dass die Ausfüllung des durch den Sonderurlaub freigewordenen Arbeitsbedarfs zur Erprobung von Herrn Gr genutzt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Im Übrigen werde bei der Beklagten nach einer Erprobung im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme eine höherwertige Tätigkeit auf Dauer lediglich dann vergeben, wenn sich der erfolgreich erprobte Arbeitnehmer auf eine freiwerdende Stelle bewerbe und im Rahmen der Personalauswahl diese dann übertragen bekomme. Daher sei immer damit zu rechnen, dass nach der Erprobung ein Arbeitnehmer wieder auf seine alte Stelle zurückkehre. Herrn Gr sei die Tätigkeit von Frau G „nahezu exakt“ für die Dauer der Abwesenheit von Frau G zugewiesen worden. Sie - die Beklagte - bestreite, dass Herr Gr gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, er rechne nicht mit seiner Rückkehr auf den alten Arbeitsplatz. Eine unzulässige Kettenbefristung liege nicht vor.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin war erfolglos. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht noch nicht fest, ob die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der Parteien wirksam ist und das Landesarbeitsgericht deshalb die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen hat. Der Rechtsstreit ist daher hinsichtlich beider Anträge an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 1 und Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Klägerin hat die gesetzlich festgelegte Klagefrist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages eingehalten.

II. Die Befristung bedarf eines Sachgrundes. Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG kommt nicht in Betracht, da vor dem streitbefangenen Arbeitsvertrag mit der Beklagten bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG).

III. Ob ein solcher Sachgrund vorliegt, kann aufgrund des bisherigen Vortrags der Parteien und der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es steht noch nicht fest, ob der Sachgrund der Abwesenheitsvertretung für Frau G vorliegt. Ebenso wenig kann entschieden werden, ob die Voraussetzungen für eine Abordnungsvertretung von Herrn Gr durch die Klägerin vorliegen.

1. Es bedarf weiterer Sachverhaltsaufklärung, um festzustellen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG im Hinblick auf die durch Sonderurlaub bedingte Abwesenheit von Frau G gegeben ist.

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 mwN, BAGE 136, 17). Erforderlich ist eine Kausalitätskette (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 24). Notwendig aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Stammarbeitskräften und der befristeten Einstellung von Aushilfsarbeitnehmern ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38).

b) Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17).

aa) Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die vorher dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 17; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 21, BAGE 136, 17).

bb) Wird die Tätigkeit des zeitweise ausfallenden Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Auch ohne dass eine Vertretungskette vorliegt, kann die Kausalität bei der mittelbaren Vertretung auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber - was ihm auch im Vertretungsfalle unbenommen ist - die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu verteilt. Er hat dann zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darzustellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere Mitarbeiter zu schildern. Schlüssig ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 18; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17).

cc) Die erforderliche Kausalität kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen und der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19; 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15).

c) Da die Klägerin die Aufgaben von Frau G nicht übernommen hat, liegt kein Fall der unmittelbaren Vertretung vor. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen eines Vertretungsfalls in Form der gedanklichen Zuordnung vor. Frau G war der Tätigkeitsebene IV des von der Beklagten angewandten Tarifvertrages zugeordnet. Demgegenüber war die Klägerin in Tätigkeitsebene V mit einer gegenüber der Tätigkeit von Frau G niedriger bewerteten Tätigkeit befasst. Frau G hätte deshalb die Tätigkeit der Klägerin nicht übertragen werden können. Von den Fallgruppen der mittelbaren Vertretung fällt die Umorganisation der Tätigkeit als Vertretungsgrund aus. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat sie keine Umorganisation vorgenommen, sondern die Tätigkeiten von Frau G durch Herrn Gr und die Tätigkeiten von Herrn Gr durch die Klägerin ausführen lassen.

d) Danach kommt eine Abwesenheitsvertretung von Frau G durch die Klägerin lediglich noch unter dem Gesichtspunkt der Vertretungskette in Betracht. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen insoweit vorliegen, steht noch nicht fest.

aa) Eine Vertretungskette in diesem Sinne setzt eine geschlossene Kette bei der Aufgabenübertragung voraus. Das heißt, die Beschäftigten, die die Kette bilden, müssen die Arbeitsaufgaben des jeweils in der Kette „vorgelagerten“ Beschäftigten übernommen haben und diese Aufgabenübertragung muss eine Verbindung zwischen dem abwesenden Beschäftigten und dem zur Vertretung eingestellten Arbeitnehmer begründen. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass Herr Gr die Tätigkeit der abwesenden Frau G und die Klägerin die Tätigkeit von Herrn Gr ausgeführt haben muss. Während der letzte Punkt zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, dass Herr Gr tatsächlich die Aufgaben von Frau G übernommen hat. Das Landesarbeitsgericht ist zwar davon ausgegangen, dass dies der Fall ist, hat jedoch keine für den Senat bindenden dahingehenden Feststellungen getroffen (§ 559 Abs. 2 ZPO). Diese Feststellungen wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

bb) Auch wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, bedarf es weiteren Vorbringens der Parteien und weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht wird aufgrund der Umstände der vorliegenden Fallgestaltung zu prüfen haben, ob tatsächlich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Abwesenheit von Frau G und der Einstellung der Klägerin besteht, also sichergestellt ist, dass die Klägerin gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall von Frau G entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist.

(1) Dem stünde entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht bereits entgegen, dass der Einsatz von Herrn Gr zur Erprobung erfolgt ist. Auch wenn der Arbeitgeber den vorübergehenden Beschäftigungsbedarf, der durch den Ausfall eines auf einer bestimmten Stelle Tätigen entsteht, dazu nutzt, einen anderen Beschäftigten zu erproben, ändert dies nichts daran, dass der Vertretungsbedarf ausgeglichen wird.

(2) Eine Ursächlichkeit zwischen dem durch den Ausfall des abwesenden Beschäftigten entstandenen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf und der Einstellung eines anderen Arbeitnehmers besteht bei einer Vertretungskette dann jedoch nicht mehr, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers mit der vorübergehenden Abwesenheit des anderen Arbeitnehmers nichts mehr zu tun hat. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages feststeht, dass der Arbeitnehmer, der den abwesenden Arbeitnehmer unmittelbar ersetzt und der seinerseits von dem befristet eingestellten Arbeitnehmer ersetzt wird, nicht auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Hiernach dürfte vorliegend die Ursächlichkeit der vorübergehenden Abwesenheit der Frau G für die befristete Einstellung der Klägerin dann zu verneinen sein, wenn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages feststand, dass Herr Gr nicht mehr auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Hierzu wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen und sich im Streitfall eine richterliche Überzeugung bilden müssen. Dabei kann auch der von der Beklagten bislang nicht vorgelegte Entwicklungsplan von Bedeutung sein.

cc) Unerheblich ist, dass die Abwesenheit von Frau G etwas länger dauerte als die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Dem Arbeitgeber ist es unbenommen, zu entscheiden, ob er den vorübergehenden Ausfall eines Arbeitnehmers überhaupt durch Einstellung einer Vertretungskraft überbrückt. Deshalb kann er die Vertretung auch nur für einen kürzeren Zeitraum regeln. Der Befristungsdauer kommt nur insoweit Bedeutung zu, als sie - neben anderen Umständen - darauf hinweisen kann, dass die Befristung nicht auf dem vom Arbeitgeber in Anspruch genommenen Sachgrund beruht und in diesem Sinne nur vorgeschoben ist (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 26). Hier gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Gesichtspunkt gegen eine Ursächlichkeit der Abwesenheit von Frau G für die befristete Einstellung der Klägerin spricht.

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass durch die Abwesenheit von Frau G die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht gerechtfertigt ist, wird es der Frage nachzugehen haben, ob eine Abordnungsvertretung wegen des anderweitigen Einsatzes von Herrn Gr diese Befristung rechtfertigt.

a) Der Berücksichtigung dieses Aspektes steht nicht entgegen, dass im Vermerk zum Arbeitsvertrag die Befristung mit der Vertretungskette G-Gr gerechtfertigt, also auf die mittelbare Vertretung von Frau G gestützt ist. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Vermerk Teil der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ist. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 15; 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN). Auch der arbeitsvertraglich in Bezug genommene TV-BA enthält keine gegenteilige Regelung.

b) Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Prüfung die vom Senat im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) begründeten und in seinen Entscheidungen vom 13. Februar 2013 (- 7 AZR 324/11 -) und vom 10. Juli 2013 (- 7 AZR 761/11 - und - 7 AZR 833/11 -) weiterentwickelten Grundsätze anzuwenden haben.

IV. Die Zurückverweisung ist nicht entbehrlich, weil der Rechtsstreit zu Gunsten der Klägerin entscheidungsreif ist. Die Befristung ist nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Missbrauchs (dazu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - und - 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war zunächst vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Dezember 2008, also für 20 Monate, aufgrund von vier Arbeitsverträgen und dann etwas mehr als elf Monate aufgrund eines weiteren Arbeitsvertrages für die Beklagte tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann, wenn man den einjährigen Einsatz bei der ARGE D aufgrund des für die Dauer dieses Einsatzes abgeschlossenen Leiharbeitsvertrages mit einbezöge.

V. Die Zurückverweisung erfasst auch den Beschäftigungsantrag, da dieser für den Fall der bislang nicht eingetretenen Bedingung gestellt ist, dass die Klägerin mit ihrem Befristungskontrollantrag obsiegt.

B. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.