BAG, 9. Senat — 9 AZR 264/23 (A)

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. d und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit.

Die Parteien streiten ua. darüber, ob zwischen ihnen wegen Verletzung der zulässigen Überlassungshöchstdauer gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b iVm. § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Die Beklagte gehört einer Unternehmensgruppe an, die ua. Sanitärarmaturen herstellt. Sie unterhält als Unternehmen für Logistik am Ort der Produktionsstätte einen Betrieb, in dem die Produkte verpackt, gelagert und für den Transport vorbereitet werden. Die vormals von dem Produktionsunternehmen als Betriebsteil geführte Logistik ging zum 1. Juli 2018 auf die Beklagte über.

Der Kläger war vom 16. Juni 2017 bis zum 6. April 2022 als Leiharbeitnehmer in der Logistik mit der Kommissionierung von Produkten beschäftigt. Bis zum Betriebsteilübergang auf die Beklagte am 1. Juli 2018 war Entleiherin das Produktionsunternehmen.

Der Kläger hat geltend gemacht, zwischen den Parteien sei zum 16. Dezember 2018, hilfsweise zu späteren Zeitpunkten, wegen Überschreitens der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das Produktionsunternehmen als Betriebsveräußerer und die Beklagte als Betriebserwerberin seien im Sinne des Gesetzes als derselbe Entleiher anzusehen.

Die Beklagte hat dem entgegengehalten, die Überlassungshöchstdauer beginne bei Übergang des Einsatzbetriebs auf einen anderen Inhaber neu zu laufen. Dies gelte auch dann, wenn der Leiharbeitnehmer nach dem Betriebsübergang unverändert auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt werde. Die Überlassungshöchstdauer sei rechtsträger- und nicht betriebsbezogen zu berechnen. Die Beklagte beruft sich außerdem darauf, dass die zulässige Überlassungshöchstdauer auch deshalb nicht überschritten sei, weil sie aufgrund des Tarifvertrags zur Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens (TV LeiZ) durch Betriebsvereinbarungen auf zuletzt 48 Monate verlängert worden sei. Als Nebenbetrieb der Metallindustrie sei sie vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrags erfasst.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und ua. festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 16. Juni 2021 ein Arbeitsverhältnis besteht. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt.

I. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

II. Bürgerliches Gesetzbuch

Maßgeblich sind aus Sicht des vorlegenden Senats die Bestimmungen in Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. d und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104/EG.

I. Der Kläger begehrt ua. die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien seit dem 16. Dezember 2018 besteht, hilfsweise seit dem 16. Juni 2020 und höchsthilfsweise seit dem 16. Juni 2021.

II. Klärungsbedürftig ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Veräußerer und Erwerber bei der Berechnung der Überlassungsdauer im Fall eines Betriebsübergangs als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie anzusehen sind. Davon hängt ab, ob das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten 18 Monate nach der Überlassung des Klägers zum 16. Dezember 2018 oder erst 18 Monate nach dem Betriebsteilübergang zum 1. Januar 2020 zustande gekommen ist.

III. Die Klärung ist nicht entbehrlich, weil die Überlassungshöchstdauer auf 48 Monate verlängert worden wäre. Dem steht entgegen, dass der TV LeiZ, zunächst in der Fassung vom 2. Februar 2017/22. Mai 2017 (TV LeiZ 2017) und später in der Fassung vom 8. November 2018 (TV LeiZ 2018), nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Die Beklagte wird vom tarifvertraglichen Geltungsbereich nicht erfasst. Sie unterhält keinen Hilfs- oder Nebenbetrieb im tarifvertraglichen Sinne. Die nähere Begründung ist für die Entscheidung des Gerichtshofs nicht erheblich und bleibt deshalb der abschließenden Entscheidung des Senats vorbehalten.

Die erste Frage dient der Klärung, ob bei der Berechnung der Überlassungsdauer Veräußerer und Erwerber stets als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG anzusehen sind. Sofern der Gerichtshof dies bejaht, wäre § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass Veräußerer und Erwerber als „derselbe Entleiher“ gölten. Dann wären die Einsatzzeiten des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb vor und nach dem Betriebsübergang zusammenzurechnen.

1. Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kommt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist. Der Arbeitsvertrag kann ua. nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG unwirksam sein. Dies ist mit Überschreiten der zulässigen Höchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt hat, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG dient der Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG.

2. Wird ein Leiharbeitnehmer über einen Betriebsübergang hinaus im übergehenden Entleiherbetrieb eingesetzt, stellt sich die Frage, ob es sich bei dem Betriebsveräußerer und dem Betriebserwerber um denselben Entleiher iSv. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG handelt. Dies wird in der nationalen Rechtsliteratur kontrovers beurteilt (bejahend: ErfK/Roloff 24. Aufl. AÜG § 1 Rn. 50; Hamann NZA 2023, 1151; BeckOK ArbR/Kock 70. Ed. 1. Dezember 2023 AÜG § 1 Rn. 101a; Lembke NZA 2017, 1, 4; aA HK-AÜG/Ulrici 1. Aufl. AÜG § 1 Rn. 93; Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 311: nur Missbrauchskontrolle bei wiederholten Betriebsübergängen). Die Auslegung des Begriffs „demselben Entleiher“ legt ein formales Verständnis nahe, dem zufolge Veräußerer und Erwerber nicht derselbe Entleiher sind. Ein anderes Auslegungsergebnis könnte sich allerdings insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG ergeben.

a) Der Wortlaut des Gesetzes spricht dafür, dass es sich bei demselben Entleiher um die identische juristische Person handelt.

aa) Das gesetzliche Merkmal „Entleiher“ bezeichnet das entleihende Unternehmen, das den Überlassungsvertrag abschließt. Vertragspartner kann nur die (natürliche oder juristische) Person selbst sein, nicht aber der - als solcher nicht rechtsfähige - Betrieb. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG bestimmt zudem, dass der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate „demselben“ Entleiher überlassen darf. Typischerweise kennzeichnet die Bezeichnung „demselben“ im nationalen Recht das Erfordernis einer formalen Personenidentität (vgl. zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 5. April 2023 - 7 AZR 224/22 - Rn. 17). Eine solche besteht zwischen Betriebsveräußerer und -erwerber nicht.

bb) Damit wäre jedoch - soweit unionsrechtlich geboten - nicht ausgeschlossen, bei der Auslegung des Begriffs „demselben Entleiher“ unter Berücksichtigung des vorübergehenden Charakters der Arbeitnehmerüberlassung der Kontinuität der Überlassungssituation in Fallkonstellationen wie der vorliegenden Rechnung zu tragen und die Überlassungszeiten bei Betriebsveräußerer und -erwerber zusammenzurechnen. Wird ein Leiharbeitnehmer über einen Betriebsübergang hinaus im übergehenden Entleiherbetrieb eingesetzt, ändert sich für ihn nichts. Aus Sicht des Leiharbeitnehmers, der in demselben Betrieb weiterarbeitet, handelt es sich um denselben Entleiher.

cc) Der aus der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG abgeleitete Gesetzeszweck lässt sowohl ein formales, auf die Personenidentität abstellendes Begriffsverständnis als auch eine wertende Betrachtung zu, der zufolge Betriebsveräußerer und -erwerber als derselbe Entleiher zu betrachten sind. Durch die gesetzliche Begrenzung der Überlassungsdauer sollen Leiharbeitnehmer geschützt werden, indem sie nur für einen klar begrenzten Zeitraum bei „demselben Entleiher“ eingesetzt werden können. Zugleich soll einer dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten entgegengewirkt werden. Die Einführung einer zeitlich klaren Grenze von 18 Monaten in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG sollte Rechtssicherheit schaffen (BT-Drs. 18/9232 S. 20).

b) Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG könnte einem formalen, rechtsträgerbezogenen Verständnis des Merkmals „demselben Entleiher“ entgegenstehen und eine wertende, auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb bezogene Betrachtung erfordern.

aa) Da das Richtlinienverständnis des Begriffs „entleihenden Unternehmens“ maßgebend dafür ist, wie der Terminus „demselben Entleiher“ in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG zu verstehen ist, ersucht der Senat den Gerichtshof mit der ersten Frage um Auslegung, ob bei der Berechnung einer nach nationalem Recht zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG festgelegten Überlassungshöchstdauer im Fall eines Betriebsübergangs Veräußerer und Erwerber stets als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG anzusehen sind. Die Vorschrift definiert den Anwendungsbereich der Richtlinie. Diese gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.

bb) Sähe der Gerichtshof stets eine bestimmte rechtsfähige Person als entleihendes Unternehmen an, wäre die Überlassungsdauer getrennt nach den Einsatzzeiten beim Betriebsveräußerer und Betriebserwerber zu berechnen. Für dieses Verständnis spräche die Auffassung des Gerichtshofs, aus der Definition der Begriffe „Leiharbeitsunternehmen“, „Leiharbeitnehmer“, „entleihendes Unternehmen“ und „Überlassung“ in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richtlinie 2008/104/EG gehe hervor, dass das Arbeitsverhältnis mit „einem“ entleihenden Unternehmen seiner Natur nach vorübergehend ist (EuGH 14. Oktober 2020 - C-681/18 - [KG] Rn. 61). In diesem Sinne hat der Gerichtshofs erkannt, dass der Begriff „vorübergehend“ nicht den Arbeitsplatz kennzeichnet, der im entleihenden Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 31).

cc) Würde die Überlassungshöchstdauer bei einem Betriebsübergang stets neu beginnen, könnte es jedoch dazu kommen, dass der Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz am selben Ort im selben Betrieb nicht mehr nur vorübergehend eingesetzt wird. Da der Gerichtshof dem Schutz des Leiharbeitnehmers vor einer dauerhaften Überlassung erhebliche Bedeutung beimisst (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 60 f.), kann der vorlegende Senat es nicht ausschließen, dass die Auslegung der Richtlinie eine auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb bezogene Berechnung gebietet. Wäre eine Addition der beim Betriebsveräußerer und -erwerber zurückgelegten Einsatzzeiten veranlasst, stellte sich allerdings die Frage, ob damit der Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG eröffnet ist, oder ob bei einer Gesamtüberlassungsdauer, die länger als nur vorübergehend ist, ausschließlich eine Missbrauchskontrolle (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 61) zu erfolgen hat, um auszuschließen, dass der Wesensgehalt der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104/EG umgangen wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs unterliegt ein Arbeitsverhältnis nur dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG, wenn ein Arbeitgeber sowohl bei Abschluss des Arbeitsvertrags als auch bei jeder der tatsächlich vorgenommenen Überlassungen, die Absicht hat, den betreffenden Arbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen vorübergehend zur Verfügung zu stellen (EuGH 22. Juni 2023 - C-427/21 - [ALB FILS KLINIKEN] Rn. 44). Dies könnte für eine reine Missbrauchskontrolle sprechen.

1. Sofern der Gerichtshof die erste Frage nicht allgemein für alle Fälle des Betriebsübergangs bejaht, bedarf es der Klärung, ob dies zumindest für die - hier vorliegende - besondere Konstellation, dass entleihender Betriebsveräußerer und -erwerber demselben Konzern angehören und der Einsatz des Leiharbeitnehmers ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz erfolgt, zu bejahen ist.

2. Der vorlegende Senat hält es für möglich, dass der Gerichtshof ausnahmsweise unter diesen besonderen Umständen eine wertende Betrachtung vornimmt und Veräußerer und Erwerber als ein entleihendes Unternehmen iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG ansieht.

3. Einen Anhaltspunkt dafür, dass der Gerichtshof bei einem konzerninternen Betriebsübergang eine wertende Betrachtung vornehmen und ein weites Begriffsverständnis zugrunde legen könnte, bietet sein Urteil vom 21. Oktober 2010 (- C-242/09 - [Albron Catering] Rn. 32). Mit Blick auf die spezielle Konstellation einer Dauerüberlassung innerhalb eines Konzerns hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung - wenn auch in einem anderen Kontext - den Entleiher als Arbeitgeber angesehen und angenommen, dass der Betriebserwerber in die Stellung des Entleihers eintreten kann. Der vorlegende Senat kann nicht ausschließen, dass der Gerichtshof dem Umstand, dass sich der Betriebsübergang innerhalb desselben Konzerns vollzieht, auch im vorliegenden Zusammenhang besondere Bedeutung beimisst.

1. Für den Fall, dass der Gerichtshof die beiden ersten Vorlagefragen verneint, bedarf es der Klärung, ob und ggf. in welcher Weise der Übergang eines entleihenden Betriebs bei gleichzeitiger Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers beim Betriebserwerber im Rahmen der Missbrauchskontrolle nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG zu berücksichtigen ist. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Überlassungszeiten bei Betriebsveräußerer und -erwerber zusammenzurechnen sind, um aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden könnten, zu verhindern.

2. Soweit sich eine Arbeitnehmerüberlassung nicht schon wegen Überschreitens der zulässigen Überlassungshöchstdauer als unwirksam erweist, ist nach nationalem Recht zu prüfen, ob sie unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs für unzulässig zu erachten ist.

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Vertragsgestaltungen können als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27).

b) Der Senat leitet die Pflicht der nationalen Gerichte für Arbeitssachen, eine solche Missbrauchskontrolle vorzunehmen, auch aus dem Unionsrecht ab (BAG 27. September 2022 - 9 AZR 468/21 - Rn. 65). Wenn aufeinander folgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen führen, die länger ist, als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, könnte dies ein Hinweis auf einen missbräuchlichen Einsatz aufeinander folgender Überlassungen iSv. Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG sein (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 60).

3. Im konkreten Fall geht der Senat davon aus, dass unter Berücksichtigung der Überlassungszeiten bei der Betriebsveräußerin und der -erwerberin bei einer Gesamtüberlassungsdauer vom 16. Juni 2017 bis zum 6. April 2022 noch von einer vorübergehenden Überlassung ausgegangen werden kann und deshalb ein Rechtsmissbrauch zu verneinen wäre.

F. Die Entscheidung über die Aussetzung des Rechtsstreits beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO.