BGH, 12. Zivilsenat — XII ZB 227/25

Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner Unterhalt nach § 1615 l BGB für den Zeitraum von September 2023 bis einschließlich Juli 2024.

Die Beteiligten, die sich Mitte 2023 getrennt haben, sind die nicht miteinander verheirateten Eltern eines im November 2021 geborenen Kindes, das sie im paritätischen Wechselmodell betreuen. Das Kind wurde bis Dezember 2023 von 8 Uhr bis 12:30 Uhr von einer Tagesmutter betreut. Seit Januar 2024 besucht es eine Kindertagesstätte mit flexiblen Betreuungszeiten von 7 Uhr bis 16 Uhr.

Der Antragsgegner war im streitgegenständlichen Zeitraum in Vollzeit berufstätig mit einem monatlichen Nettoeinkommen, dessen bereinigte Höhe das Oberlandesgericht mit 4.193 € festgestellt hat. Die Antragstellerin, die vor der Geburt des Kindes aus ihrer Tätigkeit als Lehrerin in Vollzeit monatliche Nettoeinkünfte von 3.606 € erzielt hatte, war auf der Grundlage eines im Februar 2023 gestellten Antrags in Teilzeit (20/27 Wochenstunden) beschäftigt. Hieraus erzielte sie bis Dezember 2023 monatliche Nettoeinkünfte von 2.881 €, ab Januar 2024 dann 3.068 €. Hinzu kommen jährliche Nettoeinkünfte von 5.182 € aus einer Nebentätigkeit als Dozentin. Für ihre private Krankenversicherung zahlt sie monatlich 328 €.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner verpflichtet, für den Zeitraum von September 2023 bis einschließlich Januar 2024 an die Antragstellerin insgesamt 1.295,42 € (nebst Zinsen) zu zahlen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht die Entscheidung teilweise abgeändert und den Antragsgegner für den Zeitraum von September 2023 bis einschließlich Juli 2024 zur Zahlung von insgesamt 2.882,39 € (nebst Zinsen) verpflichtet. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin und die Beschwerde des Antragsgegners hat es zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er weiterhin die vollständige Abweisung des Unterhaltsantrags anstrebt.

Die unbeschränkt zugelassene Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, soweit dieses zum Nachteil des Antragsgegners entschieden hat.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die in FamRZ 2026, 29 veröffentlicht ist, ausgeführt, der Antragstellerin stehe für den Zeitraum von September 2023 bis Juli 2024 ein Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB zu. Während der ersten drei Lebensjahre des Kindes könne ein Elternteil frei entscheiden, das Kind selbst zu erziehen. Daneben gleichwohl erzieltes Erwerbseinkommen sei daher stets überobligatorisch, aber nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen. Diese Regelung sei für das Wechselmodell dahingehend zu modifizieren, dass beide Elternteile bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes nur eine hälftige Erwerbsobliegenheit treffe. Das Maß des Unterhalts werde auch bei nicht verheirateten Eltern durch den Halbteilungsgrundsatz begrenzt. Weil diese Begrenzung hier deutlich unterhalb der hypothetischen Einkünfte der Antragstellerin liege, bedürfe es keiner genauen Ermittlung ihrer Einkommenseinbußen.

Für die Bemessung des so begrenzten Bedarfs der Antragstellerin sei bei Erwerbseinkünften der Erwerbstätigenbonus zu berücksichtigen. Überobligatorische Einkünfte des Berechtigten seien dabei analog § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso heranzuziehen wie auf Seiten des Verpflichteten gemäß § 242 BGB. Vorliegend sei maßgeblich auf den Umfang der zuletzt während des Zusammenlebens umgesetzten bzw. geplanten gemeinsamen Erwerbstätigkeit abzustellen. Ausweislich des von der Antragstellerin noch während des Zusammenlebens gestellten Antrags auf Teilzeitbeschäftigung seien die Beteiligten für den streitgegenständlichen Zeitraum davon ausgegangen, dass die Antragstellerin zu rund 75 % und der Antragsgegner vollschichtig erwerbstätig sein sollten. Daher erscheine es sachgerecht, daraus erzielte überobligatorische Einkünfte grundsätzlich in vollem Umfang zu berücksichtigen. Allerdings sei aufgrund der mit der Trennung erforderlichen Führung von nunmehr zwei Haushalten und dem damit verbundenen zeitlichen Mehraufwand jetzt ein Abschlag vorzunehmen, der mit 25 % der gemeinsamen Einkünfte zu bemessen sei. Die verbleibenden gemeinsamen Einkünfte seien sodann hälftig auf beide Elternteile zu verteilen, nachdem das Kind von beiden paritätisch betreut werde. Für diese Betrachtungsweise spreche auch, dass die Beteiligten vorliegend selbst mindestens ein jeweiliges Erwerbseinkommen aus einer 20/27-Tätigkeit in voller Höhe in die Unterhaltsberechnung einstellten.

Danach seien hier bei der Kontrollberechnung nach dem Halbteilungsgrundsatz die Einkünfte der Antragstellerin aus ihrer Teilzeitbeschäftigung von 20/27 Wochenstunden vollständig zu berücksichtigen, während ihr Einkommen aus ihrer Dozententätigkeit unberücksichtigt bleibe. Auf Seiten des Antragsgegners seien nach Treu und Glauben ebenfalls 20/27 seiner Einkünfte anzusetzen.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Dieser Unterhaltsanspruch besteht gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB für mindestens drei Jahre nach der Geburt. In diesem Zeitraum besteht keine Erwerbsobliegenheit der Mutter, die das Kind betreut (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 18 mwN; BT-Drucks. 16/6980 S. 8, 10). Der Unterhaltsanspruch soll sicherstellen, dass auch ein nichteheliches Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuss der persönlichen Betreuung durch die Mutter kommt (vgl. BT-Drucks. 13/1850 S. 24). Eine gleichwohl neben der Kindesbetreuung ausgeübte Erwerbstätigkeit ist daher stets überobligatorisch und kann von der Mutter jederzeit aufgegeben werden, um sich ganz der Pflege und Erziehung des Kindes zu widmen (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 18 mwN und vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442 Rn. 22). Wird das Kind vom Vater betreut, steht ihm nach § 1615 l Abs. 4 Satz 1 BGB der Unterhaltsanspruch gegen die Mutter zu.

b) Die Regelung des § 1615 l Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 4 Satz 1 BGB ist ersichtlich auf das Residenzmodell und die damit verbundene herkömmliche Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung ausgerichtet, wonach ein Elternteil das Kind im Wesentlichen allein betreut. Für den Sonderfall, dass das Kind - wie hier - im paritätischen Wechselmodell von beiden Elternteilen betreut wird, lässt sich der gesetzlichen Bestimmung unmittelbar nichts entnehmen. Die Grundgedanken der Regelung sind indessen auch auf das Wechselmodell übertragbar.

Wird das Kind von beiden Elternteilen hälftig betreut, kann gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 4 Satz 1 BGB in entsprechendem (nämlich hälftigem) Umfang von beiden eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden. Jeder Elternteil wird daher durch die paritätische Betreuung auch (nur) hälftig von seiner Erwerbsverpflichtung befreit. Allein eine Erwerbstätigkeit, die über die jeweils zu 50 % bestehende Erwerbsobliegenheit hinausgeht, ist danach überobligatorisch und kann von den Elternteilen jederzeit aufgegeben werden. Dass bei einer Betreuung im paritätischen Wechselmodell beide Elternteile in vollem Umfang von ihrer Erwerbsobliegenheit befreit werden, kann im Übrigen schon deshalb nicht angenommen werden, weil der damit verbundene Wegfall der wirtschaftlichen Existenzgrundlage der beabsichtigten Verbesserung der Betreuungsbedingungen für das Kind (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 89) zuwiderlaufen würde.

Mithin ist zum einen davon auszugehen, dass bei einer Betreuung des Kindes im paritätischen Wechselmodell für jeden Elternteil grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit in Höhe von 50 % einer vollschichtigen Beschäftigung besteht. Zum anderen stehen sich grundsätzlich die beiden Elternteile als (mögliche) Inhaber eines Anspruchs aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 4 BGB gegenüber (vgl. Schilling FPR 2006, 291, 294 f.; NK-BGB/Schilling 4. Aufl. 2021 § 1615 l Rn. 9; Dose/Bömelburg Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis 11. Aufl. § 7 Rn. 24, 190a; Menne in Eschenbruch/Schürmann/Menne Der Unterhaltsprozess 7. Aufl. Kap. 2 Rn. 1307).

c) Im Unterschied zum Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines Kindes unter geschiedenen Ehegatten gemäß § 1570 BGB richtet sich der Anspruch des § 1615 l BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 BGB) und damit grundsätzlich auf die Erhaltung des ehelichen Lebensstandards, sondern auf den Ausgleich der betreuungsbedingten Verminderung von Erwerbsmöglichkeiten. Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines betreuenden Elternteils ist gemäß §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB dementsprechend auf die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten abzustellen, also auf die Einkünfte (einschließlich absehbarer Gehaltssteigerungen), die er ohne die Geburt des Kindes erzielt hätte. Da dem unterhaltsberechtigten Elternteil aber aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen jedenfalls nicht mehr zustehen darf als dem unterhaltspflichtigen Elternteil, ist der Unterhaltsbedarf zudem durch den Grundsatz der Halbteilung begrenzt (vgl. etwa Senatsbeschluss BGHZ 222, 88, 94 f. = FamRZ 2019, 1234 Rn. 23 mwN).

aa) Wird das Kind im paritätischen Wechselmodell betreut, kommt es bei beiden Elternteilen zu betreuungsbedingten Einbußen, so dass sich grundsätzlich auch zwei Bedarfe gegenüberstehen. Die Begrenzung durch den als Kontrollüberlegung dienenden Halbteilungsgrundsatz führt zwar dazu, dass eine Ausgleichspflicht im Ergebnis nur zu Lasten des Elternteils mit dem höheren unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkommen entstehen kann. Gleichwohl ist ohne weiteres denkbar, dass dieser betreuungsbedingt eine ebenso hohe wie oder gar höhere Einkommenseinbuße als der Elternteil mit dem geringeren Einkommen hinzunehmen hat. In diesen Fällen muss daher die Anwendung der dem § 1615 l BGB zugrundeliegenden gesetzgeberischen Konzeption auf das paritätische Wechselmodell dazu führen, dass die auf beiden Seiten entstehenden betreuungsbedingten und unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkommenseinbußen auch von beiden Elternteilen gleichermaßen getragen werden und daher miteinander zu verrechnen sind (vgl. Schilling FPR 2006, 291, 294 f. mit Berechnungsbeispiel; NK-BGB/Schilling 4. Aufl. 2021 § 1615 l Rn. 9; Dose/Bömelburg Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis 11. Aufl. § 7 Rn. 24, 190a; Menne in Eschenbruch/Schürmann/Menne Der Unterhaltsprozess 7. Aufl. Kap. 2 Rn. 1307).

bb) Ob und in welchem Umfang sich der unterhaltsberechtigte Elternteil im Rahmen der Ermittlung des Bedarfs Einkünfte aus einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit anrechnen lassen muss, die er neben der Kinderbetreuung ausübt, lässt sich der gesetzlichen Regelung des § 1615 l BGB ebenfalls nicht unmittelbar entnehmen. Insoweit findet nach der Rechtsprechung des Senats die für den Ehegattenunterhalt geltende Vorschrift des § 1577 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung. Danach lässt sich die Frage, ob ein eigenes überobligatorisches Einkommen des unterhaltsbedürftigen Elternteils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, nicht pauschal beantworten, sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 37 mwN).

Kriterien hierfür können etwa sein, wie die Betreuung des Kindes konkret geregelt ist, welche Hilfsmöglichkeiten insoweit bestehen und ob dafür gegebenenfalls zusätzliche Betreuungskosten anfallen. Die Beurteilung wird auch davon abhängen, wie die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten des Elternteils unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren ist und ob und gegebenenfalls zu welchen Zeiten das Kind anderweitig beaufsichtigt wird und insofern zeitweise nicht der Betreuung durch den Elternteil bedarf. Nicht ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang weiter, ob der Elternteil seit der Geburt des Kindes aus freien Stücken weiter überobligatorisch erwerbstätig ist oder ob die Erwerbstätigkeit durch eine wirtschaftliche Notlage veranlasst ist (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442 Rn. 24). Insoweit ergeben sich durch die Betreuung des Kindes im paritätischen Wechselmodell keine Besonderheiten.

Entsprechendes gilt, soweit es im Rahmen der Begrenzung des Unterhaltsbedarfs durch den Grundsatz der Halbteilung auch auf die Einkünfte des unterhaltspflichtigen Elternteils ankommt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist über die Frage, ob und inwieweit sich der Unterhaltsverpflichtete ebenfalls Einkünfte aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit anrechnen lassen muss, ebenfalls nicht pauschal, sondern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352 zum Trennungsunterhalt). Als Gesichtspunkte können gegebenenfalls die zu § 1577 Abs. 2 BGB genannten Kriterien herangezogen werden.

cc) Die danach anrechenbaren Einkünfte sind zur Ermittlung der Bedürftigkeit unterhaltsrechtlich zu bereinigen, insbesondere um Beiträge für eine private Krankenversicherung, gegebenenfalls den Erwerbstätigenbonus und den Kindesunterhalt (zur Berechnung des Kindesunterhalts beim paritätischen Wechselmodell vgl. Senatsbeschluss BGHZ 213, 254 = FamRZ 2017, 437). Rechnerisch unberücksichtigt bleiben kann der Kindesunterhalt nur, wenn sich die Eltern darauf verständigt haben, dass sie den Barunterhalt des Kindes je zur Hälfte tragen.

d) Diesen rechtlichen Maßgaben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Beschwerdegericht hat bereits nicht in den Blick genommen, dass sich Unterhaltsansprüche nach § 1615 l BGB beider Elternteile gegenüberstehen können und die betreuungsbedingte Einbuße des Antragsgegners in seinen Erwerbsmöglichkeiten diejenige der Antragstellerin gegebenenfalls erreicht und darum einen Zahlungsanspruch der Antragstellerin ausschließt. Zudem hat das Beschwerdegericht bei der Frage, in welchem Umfang die jeweils überobligatorisch erzielten Einkünfte der Beteiligten entsprechend § 1577 Abs. 2 BGB bzw. nach § 242 BGB unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, die nach der Senatsrechtsprechung maßgeblichen Kriterien nur unvollständig in seine Erwägungen einbezogen.

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit zum Nachteil des Antragsgegners entschieden worden ist, und die Sache ist in diesem Umfang zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und zur Prüfung anhand der vorstehenden rechtlichen Maßstäbe an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

Die Zurückverweisung gibt dem Beschwerdegericht zudem die Gelegenheit, bei der Feststellung des Bedarfs der Antragstellerin die gegenüber ihrem vorgeburtlich erzielten Gehalt bis zum verfahrensgegenständlichen Unterhaltszeitraum offensichtlich erfolgten Besoldungsanpassungen zu berücksichtigen und gegebenenfalls auch der Frage nachzugehen, ob die Antragstellerin Einkünfte aus einer Dozententätigkeit bereits vor der Geburt des gemeinsamen Kindes - und damit ebenfalls bedarfsbestimmend - erzielt hat. Zudem kann sich das Beschwerdegericht im Rahmen seiner erneuten Befassung mit den von der Rechtsbeschwerdeerwiderung erhobenen Einwendungen zur unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung des vom Antragsgegner genutzten Firmenwagens befassen.