BGH, Kartellsenat — EnVR 2/17

Die Betroffene betreibt Gasspeicher, von denen jedenfalls die Speicher J. und N. an mehrere Marktgebiete - zum Teil auch grenzüberschreitend - angeschlossen sind. Sie wendet sich gegen die von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 24. März 2015 (BK9-14/608; Amtsblatt der Bundesnetzagentur 2015, S. 1367) getroffene Festlegung von Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen in Leistungspreise für unterjährige Kapazitätsrechte sowie von Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte nach § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV (im Folgenden: Festlegung). Die Festlegung, die nach Tenorziffer 1 zum 1. Januar 2016 umzusetzen war, bestimmt in Tenorziffer 2, dass Netzbetreiber, die Kapazitätsentgelte gemäß §§ 13 bis 16 GasNEV ausweisen, an im Folgenden näher aufgeführte, nebeneinander anzuwendende Vorgaben gebunden sind, wobei Tenorziffer 2 Buchst. d folgendes regelt:

"Netzbetreiber haben ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von 50 Prozent auf das nach den Regeln der GasNEV ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen. Der Rabatt ist auf das ermittelte Entgelt für das feste Produkt anzuwenden, wenn ein festes Kapazitätsrecht an Speichern gebucht wird, und auf das ermittelte Entgelt für das unterbrechbare Produkt, wenn ein unterbrechbares Kapazitätsrecht gebucht wird. Den Netzbetreibern steht es frei, in begründeten Fällen für sachgerechte Produkte statt dem genannten Rabatt von 50 Prozent einen höheren Rabatt bis zu einer Höhe von 90 Prozent auf das feste bzw. unterbrechbare Entgelt zu gewähren. Will ein Netzbetreiber entsprechende Produkte anbieten, so hat er dies der Beschlusskammer anzuzeigen und das Angebot zu begründen. An Ein- und Ausspeisepunkten zu solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen, hat der Netzbetreiber stets ein nach den Regeln der GasNEV ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne den unter dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d vorgesehenen Rabatt anzubieten. Den Rabatt nach dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d hat der Netzbetreiber daneben dann zu gewähren, wenn der Speicherbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweist."

Die in Ziffer IX.8 (Vorgabe 2) aufgeführten acht Bedingungen (S. 34 f. der Festlegung) sehen unter anderem die Einrichtung von Rabattkonten und die Berechnung eines Umbuchungsentgelts vor.

Mit ihrer Anfechtungsbeschwerde hat sich die Betroffene lediglich gegen die Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d der Festlegung gewandt, die die Rabattierung von Netzentgelten im Falle der Nutzung marktgebiets- oder grenzübergreifend nutzbarer Gasspeicher regeln. Sie hält eine isolierte Teilanfechtung der Festlegung für zulässig und begehrt, die Festlegung insoweit teilweise aufzuheben. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2017, 262) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die von der Betroffenen erhobene Teilanfechtungsbeschwerde sei unzulässig. Eine isolierte Teilanfechtung der von ihr angegriffenen Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d sei nicht statthaft. Ein Verwaltungsakt sei nur dann teilbar, wenn sein Rest nach erfolgreicher Anfechtung des rechtswidrigen Teils als selbständiger Verwaltungsakt bestehen bleiben könne, ohne seine ursprüngliche Bedeutung zu verlieren. Stehe der verbleibende Teil dagegen in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Gesamtentscheidung, sei eine Teilanfechtung ausgeschlossen. Bei Ermessensentscheidungen oder Entscheidungen mit einem planerischen Gestaltungsspielraum dürfe eine Teilaufhebung nicht dazu führen, dass der Behörde ein Rest aufgezwungen werde, den sie so nicht erlassen hätte.

Nach diesen Maßgaben sei der angegriffene Teil der Festlegung nicht isoliert anfechtbar. Die konkrete Ausgestaltung der Rabattregelungen für Netzentgelte an Ein- und Ausspeisepunkten von Gasspeichern stelle eine einheitliche Ermessensentscheidung dar, bei der es dem Gericht verwehrt sei, den Entscheidungsspielraum der Behörde einzuschränken. Nach dem maßgeblichen Willen der Bundesnetzagentur stünden die in Tenorziffer 2 Buchst. d getroffenen Rabattregelungen in einem untrennbaren sachlichen Gesamtzusammenhang.

Die Festlegung stelle in Tenorziffer 2 Buchst. d Sätze 1 bis 4 im Grundsatz die Vorgabe auf, dass Netzbetreiber ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von mindestens 50% auf das nach den Regeln der Gasnetzentgeltverordnung ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen haben. Satz 5 regele sodann, dass an Ein- und Ausspeisepunkten an solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichten, der jeweilige Netzbetreiber ein nach den Regeln der Gasnetzentgeltverordnung ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne einen solchen Rabatt anzubieten habe. Im Wege einer Rückausnahme sehe sodann Satz 6 vor, dass ein Rabatt auch bei marktgebietsübergreifend nutzbaren Speichern zu gewähren sei, wenn der Betreiber solcher Speicher die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweise.

Eine isolierte Aufhebung der Sätze 5 und 6 würde zur Folge haben, dass zwingend eine Rabattierung von Entgelten an Ein- und Ausspeisepunkten an sämtlichen Gasspeichern erfolgen würde. Eine solche Regelung hätte die Bundesnetzagentur indes nach ihren nachvollziehbaren Bekundungen niemals erlassen. Die Rabattregelung solle der Rolle der Erdgasspeicher für die Versorgungssicherheit Rechnung tragen und die netzdienliche Nutzung von Speichern begünstigen sowie zugleich für eine Harmonisierung der Ein- und Ausspeiseentgelte sorgen. Die Ausnahmeregelungen der Sätze 5 und 6 der Festlegung sollten dabei einer nach Ansicht der Bundesnetzagentur bei der Nutzung von marktgebietsübergreifenden oder grenzübergreifenden Speichern eintretenden Ungleichbehandlung im Vergleich zu Netznutzern, die zum Marktgebiets- oder Grenzübergang keinen Speicher nutzten, entgegenwirken. Hierdurch wie auch durch die Vorgabe 2 solle sichergestellt werden, dass der Speicher nicht zu einem rabattierten Marktgebietswechsel, einem rabattierten Grenzübergang oder für Gastauschgeschäfte innerhalb des Speichers mit einem nachfolgenden rabattierten Marktgebietswechsel oder rabattierten Grenzübergang genutzt werden könne. Dies sei notwendig, um eine diskriminierungsfreie Entgeltgestaltung zu gewährleisten.

Der Gang des Verwaltungsverfahrens belege, dass die Bundesnetzagentur die Rabattregelung für Gasspeicher nur im Zusammenhang mit der Ausnahmeregelung für marktgebiets- und grenzübergreifende Gasspeicher habe treffen wollen. Der erste Entwurf der angefochtenen Festlegung habe eine Rabattierung von Netzentgelten für Gasspeicher vorgesehen, ohne besondere Vorgaben für marktgebietsübergreifend nutzbare Speicher enthalten zu haben. Nach den Angaben der Bundesnetzagentur habe dies jedoch darauf beruht, dass die Sonderstellung marktgebiets- und grenzübergreifender Gasspeicher zu diesem Zeitpunkt noch nicht gesehen worden sei. Nachdem die Frage aber im Rahmen des Konsultationsprozesses aufgeworfen worden sei, habe die Bundesnetzagentur beschlossen, der ihrer Ansicht nach bei der Nutzung marktgebiets- und grenzübergreifender Gasspeicher im Vergleich zum leitungsgebundenen Marktgebiets- und Grenzübertritt ohne Nutzung von Gasspeichern eintretenden Ungleichbehandlung entgegenzuwirken.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich bei den angefochtenen Regelungen der streitgegenständlichen Festlegung nicht um eine von der Festlegung trennbare und damit isoliert anfechtbare Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 36/07 Rn. 91, insoweit nicht abgedruckt in RdE 2008, 337 - Stadtwerke Trier und vom 3. März 2015 - EnVR 44/13, RdE 2015, 466 Rn. 10 mwN - BEW Netze GmbH), sondern um eine Inhaltsbestimmung und damit um einen Teil der einheitlich zu beurteilenden Allgemeinverfügung.

aa) Bei der Abgrenzung zwischen einer Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG und einer Inhaltsbestimmung kommt es nach allgemeiner Meinung auf den Erklärungswert des Bescheids an, d.h. wie er sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt. Dabei ist die sprachliche Bezeichnung einer Regelung als Nebenbestimmung allein nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, ob die im Bescheid getroffene Regelung unmittelbar der Festlegung der Verwaltungsvorgaben, hier der Regulierungsvorgaben, dient, also das Handeln des von dem Bescheid Betroffenen räumlich und sachlich bestimmt und damit den Gegenstand der Genehmigung oder - wie hier - die Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte festlegt. Ist das der Fall, handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung, die integraler Bestandteil der in der "Hauptbestimmung" der Festlegung formulierten Vorgaben ist. Demgegenüber regelt eine Auflage zusätzliche Handlungs- oder Unterlassungspflichten, die zwar der Erfüllung der Vorgaben der Festlegung dienen, aber lediglich zu diesen Vorgaben hinzutreten und keine unmittelbare Wirkung für Bestand und Geltung der Festlegung haben (vgl. allgemein OVG Münster, NVwZ-RR 2000, 671; OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2013, 597, 599; OVG Weimar, BeckRS 2015, 51476 Rn. 27; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., § 36 Rn. 9; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 36 Rn. 93 ff.; Tiedemann in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl., § 36 Rn. 1).

bb) Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei den Regelungen in Tenorziffer 2 Buchst. d Sätze 5 und 6 der Festlegung nicht um eine Nebenbestimmung, sondern um eine Inhaltsbestimmung, die untrennbarer Bestandteil der in der "Hauptbestimmung" der Festlegung formulierten Vorgaben ist.

(1) Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes ist entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln. Die Auslegung auch eines Verwaltungsaktes richtet sich dabei nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde. Maßgebend ist entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, RdE 2017, 187 Rn. 50 - Festlegung individueller Netzentgelte; BVerwGE 148, 146 Rn. 14; jeweils mwN). Bei der Ermittlung dieses objektiven Erklärungswertes sind alle dem Empfänger bekannten oder erkennbaren Umstände heranzuziehen, insbesondere auch die Begründung des Verwaltungsakts (vgl. BVerwGE 126, 149 Rn. 52; 135, 209 Rn. 21; 148, 146 Rn. 14; jeweils mwN).

(2) Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die in Tenorziffer 2 Buchst. d getroffenen Rabattregelungen in einem untrennbaren sachlichen Gesamtzusammenhang stehen, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Sie ist weder aus Rechtsgründen zu beanstanden noch beruht sie auf einem Verfahrensfehler.

Für die Netzbetreiber als unmittelbaren Adressaten bestimmt die Festlegung in den Sätzen 1 bis 4 der Tenorziffer 2 Buchst. d im Grundsatz, dass die Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt zu versehen sind. Hiermit soll ausweislich der Begründung der Festlegung (S. 32 unter 3.) der Rolle der Erdgasspeicher für die Versorgungssicherheit und deren netzstabilisierender Wirkung Rechnung getragen werden. Für Gasspeicher mit einem Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates untersagt Satz 5 der Tenorziffer dagegen eine Rabattgewährung, soweit nicht der Ausnahmetatbestand nach Satz 6 gegeben ist. Mit diesen Regelungen soll nach der Begründung der Festlegung (S. 36 unter 9.) sichergestellt werden, dass der betreffende Gasspeicher nicht zu einem rabattierten Marktgebietswechsel oder zu einem rabattierten Grenzübergang genutzt werden kann, womit eine diskriminierungsfreie Entgeltgestaltung gewährleistet werden soll. Damit beruhen die Regelungen der Tenorziffer 2 Buchst. d - was auch der Gang des Verwaltungsverfahrens belegt - auf einem Gesamtkonzept, das nicht in Haupt- und Nebenbestimmungen unterteilt werden kann.

Dies zeigt sich auch daran, dass - nähert man sich der Festlegung aus der Perspektive der Betroffenen - für die Betreiber von markt- oder grenzübergreifenden Gasspeichern die Kernregelung in Tenorziffer 2 Buchst. d Satz 5 enthalten ist, wonach der Netzbetreiber in solchen Fällen stets ein nach den Regeln der Gasnetzentgeltverordnung ermitteltes Kapazitätsentgelt anzubieten hat. Satz 6 macht hiervon unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme. Sind die Ausnahmevoraussetzungen erfüllt, ergeben sich aus den Sätzen 1 bis 4 die näheren Ausführungsbestimmungen zur Berechnung des Rabatts.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stellen die Sätze 5 und 6 insbesondere auch keine Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar. Mit einer Auflage wird dem Begünstigten des (Haupt-)Verwaltungsaktes ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben. Darum geht es hier nicht. Vielmehr enthalten die Sätze 5 und 6 spezielle Regelungen dazu, in welcher Höhe das Ein- und Ausspeiseentgelt an Gasspeichern mit einem Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates zu ermitteln ist. Dies stellt im Verhältnis zu den Entgeltregelungen für Gasspeicher ohne einen solchen Zugang keine modifizierende Nebenbestimmung dar, sondern eine eigenständige inhaltliche Regelung für markt- oder grenzübergreifende Gasspeicher.

b) Tenorziffer 2 Buchst. d ist auch nicht in sachlicher Hinsicht teilbar.

aa) Die Frage der objektiv beschränkten Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes richtet sich - soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt - danach, ob der Verwaltungsakt von dem Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht. Unteilbar sind grundsätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandteile einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert angefochten werden können (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, RdE 2015, 183 Rn. 26 - Festlegung Tagesneuwerte II und vom 15. Mai 2017 - EnVR 39/15, RdE 2017, 402 Rn. 17).

bb) So liegt der Fall hier. Die Sätze 1 bis 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d bilden ein Gesamtkonzept, das nicht in seine einzelnen Bestandteile aufgeteilt werden kann.

(1) Die Festlegung beruht insoweit auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 7, § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV. Danach kann die Regulierungsbehörde unter anderem Festlegungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte einschließlich anzuwendender betriebswirtschaftlicher Verfahren treffen. Die streitgegenständliche Festlegung hält sich in diesem Rahmen. Von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist auch die weitere - unausgesprochene - Annahme des Beschwerdegerichts, dass der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der näheren Ausgestaltung der Rabattregelung ein Entscheidungsspielraum zuzubilligen ist.

Die Voraussetzungen für die Bildung der Ein- und Ausspeiseentgelte und das Verfahren zur Ermittlung der Höhe dieser Entgelte sind durch Gesetz und Verordnung nur rudimentär vorgegeben. Der mit der Beantwortung dieser Fragen betrauten Regulierungsbehörde steht dabei vielmehr ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH; vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH und vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, EnWZ 2015, 273 Rn. 16 ff. - Thyssengas GmbH).

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GasNEV soll die Bildung der Einspeiseentgelte durch den Netzbetreiber möglichst verursachungsgerecht nach anerkannten betriebswirtschaftlichen Verfahren erfolgen, soweit die Regulierungsbehörde nicht ein oder mehrere Verfahren vorgibt. Dabei sind die in § 15 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Anforderungen zu erfüllen, nämlich die Gewährleistung der Versorgungssicherheit und des sicheren Betriebs der Netze, die Beachtung der Diskriminierungsfreiheit und das Setzen von Anreizen für eine effiziente Nutzung der vorhandenen Kapazitäten im Leitungsnetz. Für die Bildung der Ausspeiseentgelte gilt dies nach § 15 Abs. 3 Satz 3 GasNEV entsprechend. Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt § 30 Abs. 2 Nr. 7 GasNEV der Regulierungsbehörde (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 39). Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die Stellungnahmen im Verlauf des Konsultationsverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können.

(2) Vor diesem Hintergrund ist Tenorziffer 2 Buchst. d in sachlicher Hinsicht nicht teilbar. Die Regelungen beruhen - wie oben im Einzelnen dargelegt - auf einem untrennbaren Gesamtkonzept. Bei einer isolierten Anfechtbarkeit der Sätze 5 und 6 hätte der Betreiber eines markt- oder grenzübergreifenden Gasspeichers - wie hier die Betroffene - einen Anspruch auf einen nach den Sätzen 1 bis 4 zu ermittelnden Rabatt. Dies widerspricht indes dem Regelungskonzept der Festlegung und stünde auch zu dem erklärten Willen der Bundesnetzagentur in Widerspruch.

3. Die isolierte Anfechtung einer in sachlicher Hinsicht nicht teilbaren Festlegung ist unzulässig. Eine Verpflichtungsbeschwerde hat die Betroffene - trotz eines entsprechenden Hinweises des Beschwerdegerichts - ausdrücklich nicht erhoben. Die Anfechtungsbeschwerde kann auch nicht in eine solche umgedeutet werden. Ob dies anders zu entscheiden wäre, wenn das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur im Falle einer Rechtswidrigkeit der Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d darauf beschränkt wäre, eine neue Festlegung mit ansonsten identischem Inhalt nur ohne diese Regelungen zu erlassen, kann dahinstehen. Dies wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.