BGH, Kartellsenat — EnVR 22/12

A. Die Betroffene wurde im Jahr 2008 gegründet. Ihre Gesellschafter sind sieben Gemeinden und zwei kommunale Energieversorgungsunternehmen. Zum 1. Juli 2009 übernahm die Betroffene von der Beteiligten zu 2 das Elektrizitätsverteilernetz in sechs Gemeinden, die zu ihren Gesellschaftern zählen.

Mit Bescheid vom 29. Januar 2010 legte die Landesregulierungsbehörde auf übereinstimmenden Antrag der Betroffenen und der Beteiligten zu 2 die Erlösobergrenzen für das übernommene Netz für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2013 fest. Das für die Festlegung maßgebliche Ausgangsniveau wurde ermittelt, indem von den Gesamtkosten der Beteiligten zu 2 ein Teilbetrag von 6.986.832 Euro auf die Betroffene übertragen wurde. Dieser Betrag war von der Betroffenen und der Beteiligten zu 2 ohne Differenzierung zwischen einzelnen Kostenanteilen anhand des Verhältnisses der im Jahr 2007 in den Netzgebieten abgenommenen Letztverbrauchermengen errechnet worden. Rechnerisch entfallen von dem genannten Betrag ein Anteil von 1.874.064 Euro auf dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile (einschließlich vorgelagerter Netzkosten in Höhe von 1.061.992 Euro) und ein Anteil von 5.112.768 Euro auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile.

In den Gründen des Festlegungsbescheides wurde unter anderem ausgeführt, die Betroffene habe die Erlösobergrenze nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 ARegV jährlich anzupassen. Die Betroffene machte in der Folgezeit geltend, hierzu nicht verpflichtet zu sein, und nahm die verlangte Anpassung nicht vor.

Mit Bescheid vom 29. Dezember 2010 verpflichtete die Landesregulierungsbehörde die Betroffene, die Erlösobergrenze für das Jahr 2011 nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 ARegV anzupassen, und zwar hinsichtlich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV genannten Kostenanteile (Nr. 2 des Bescheides) auf der Grundlage der prognostizierten Kosten für das Jahr 2011 und hinsichtlich der übrigen Kostenanteile (Nr. 1 des Bescheides) auf der Grundlage der Kosten für das Jahr 2009. Hierbei räumte sie der Betroffenen das Recht ein, für das erste Halbjahr 2009 anteilig die ihr im Bescheid vom 29. Januar 2010 zugerechneten dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile einzubeziehen.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Bescheid vom 29. Dezember 2010 ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Betroffene weiterhin, diesen Bescheid aufzuheben. Die Landesregulierungsbehörde tritt dem Rechtsmittel entgegen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Landesregulierungsbehörde habe zu Recht eine Anpassungspflicht aus § 4 Abs. 3 ARegV angenommen. Diese Vorschrift sei auch dann anwendbar, wenn die Erlösobergrenzen wegen eines teilweisen Netzübergangs auf Antrag der Netzbetreiber gemäß § 26 Abs. 2 ARegV neu festgelegt worden seien. Zwischen § 26 Abs. 2 ARegV und § 4 Abs. 3 ARegV bestehe kein Spezialitäts- oder Ausschlussverhältnis. Eine teleologische Reduktion des § 26 Abs. 2 ARegV sei auch nicht deshalb geboten, weil bei einem teilweisen Netzübergang notwendigerweise höhere Kosten für vorgelagerte Netze entstünden. Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift verbiete ausdrücklich, dass die Summe der neu festzusetzenden Erlösanteile die insgesamt festgelegte Erlösobergrenze übersteige. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass die Netzübernahme auf einer Willensentscheidung des aufnehmenden Netzbetreibers beruhe und damit im Sinne des § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG von diesem zu vertreten sei. Dass die Anwendung des § 4 Abs. 3 ARegV zu einer „hybriden“ Erlösobergrenze führen könne, sei nicht per se schädlich, sondern entspreche dem in § 26 Abs. 1 ARegV geregelten Grundtatbestand.

Die in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vorgesehene Anpassungspflicht sei mit § 21a Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 2 EnWG auch insoweit vereinbar, als sie sich auf Kostenanteile im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 9 und 11 ARegV beziehe. Der Verordnungsgeber sei ermächtigt, auch solche Kostenanteile als dauerhaft nicht beeinflussbar einzustufen, die der Netzbetreiber eigentlich beeinflussen könnte. Ihm sei lediglich verwehrt, Kostenanteile, die tatsächlich nicht beeinflussbar seien, als beeinflussbar einzustufen.

Der Grundsatz der Unveränderlichkeit gewährleiste nicht, dass der Netzbetreiber auf den Fortbestand einer festgelegten Erlösobergrenze bedingungslos vertrauen dürfe. Das Vertrauen des Netzbetreibers sei vielmehr auf den festgesetzten Regulierungspfad beschränkt. Dies ergebe sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG. Einer abweichenden Auslegung stehe auch nicht der Gesetzeszweck entgegen. Gerade in Fällen einer Teilnetzübernahme werde besonders deutlich, dass eine uneingeschränkte Statik der Erlösobergrenzenfestsetzung dem Ziel, eine günstige Energieversorgung dauerhaft sicherzustellen, zuwiderliefe. Die Festsetzung stehe daher unter dem immanenten Vorbehalt einer grundlegenden Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten.

Die Landesregulierungsbehörde habe die Anpassungspflicht zu Recht auch auf die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV aufgeführten Kostenanteile erstreckt. Die genannte Vorschrift sei am 9. September 2010 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten und sei deshalb beim Erlass des angefochtenen Bescheides am 29. Dezember 2010 anzuwenden gewesen. Bestands- oder Vertrauensschutz genieße die Betroffene nicht, da es sich um Daten und Entwicklungen ihres laufenden Geschäftsbetriebs handle.

Eine Anpassung könne nach § 4 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 ARegV jeweils nur zum 1. Januar eines Kalenderjahres erfolgen. Der Fall einer unterjährigen Netzübernahme sei nicht ausdrücklich geregelt. Auch in solchen Fällen bedürfe es einer Festlegung, um eine günstige Energieversorgung und eine möglichst genaue Kostenzuordnung auf die Netzkunden zu gewährleisten. Den berechtigten Interessen der Betroffenen habe die Landesregulierungsbehörde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie ihr die Wahl gelassen habe, für das erste Halbjahr 2009 entweder ihre eigenen Kosten oder diejenigen der Beteiligten zu 2 anzusetzen. Eine Existenzbedrohung habe die Beschwerdeführerin zwar in den Raum gestellt, aber nicht mit Tatsachenvortrag belegt.

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch nach der Übertragung von Teilen eines Netzes als anwendbar angesehen. Die Regelungen in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV und § 26 Abs. 2 ARegV betreffen unterschiedliche Sachverhalte und sind nebeneinander anzuwenden.

a) § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV schreibt eine Anpassung der Erlösobergrenze jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres vor, wenn sich bestimmte Kosten, die für die Festlegung der Obergrenze bestimmend waren, geändert haben. Diese Anpassungspflicht gilt für alle Netzbetreiber und für alle Netze, für die eine Erlösobergrenze festgelegt ist. Sie entfällt nicht dadurch, dass ein Netz ganz oder teilweise auf einen anderen Betreiber übertragen wird.

§ 26 Abs. 2 ARegV sieht eine Neufestlegung der Erlösobergrenzen vor, wenn ein Teil eines Netzes auf einen anderen Betreiber übertragen wird. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Festlegung einer Erlösobergrenze für ein bestimmtes Netz oder einen bestimmten Netzbetreiber in der Regel ihre Grundlage verliert, wenn wesentliche Teile des Netzes übertragen werden. Die Neufestlegung kann gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 ARegV in der Weise erfolgen, dass den betroffenen Teilnetzen jeweils ein Anteil der festgelegten Erlösobergrenze zugewiesen wird. Sie setzt nicht voraus, dass sich die für die ursprüngliche Festlegung maßgeblichen Parameter hinsichtlich der Gesamtheit der betroffenen Teilnetze geändert haben, erfolgt also unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vorliegen.

Weder den beiden genannten Vorschriften noch sonstigen Regelungen kann entnommen werden, dass ein aufnehmender Netzbetreiber von der Pflicht enthoben ist, die festgelegte Erlösobergrenze jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV an eingetretene Änderungen anzupassen.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann eine abweichende Beurteilung nicht daraus hergeleitet werden, dass in § 26 Abs. 2 ARegV nur auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV verwiesen wird, nicht aber auf § 4 Abs. 3 ARegV.

Mit dem Verweis auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV wird klargestellt, dass die beim Übergang des Teilnetzes erforderliche Neufestlegung auf Antrag der beteiligten Netzbetreiber - ebenso wie die ursprüngliche Festlegung der Obergrenze auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 ARegV - durch die zuständige Regulierungsbehörde zu erfolgen hat. Die Neufestlegung tritt für die Zeit nach dem Übergang des Teilnetzes an die Stelle der ursprünglichen Festlegung einschließlich eventueller Anpassungen, die in der Zeit bis zum Netzübergang bereits vorgenommen worden sind.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV betrifft einen anderen, davon unabhängigen Sachverhalt, nämlich die Anpassung der ursprünglichen Festlegung für ein bestimmtes Netz an spätere Änderungen von dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen. Der Eintritt solcher Änderungen ist nicht davon abhängig, ob während der Regulierungsperiode ein Teilnetz übertragen worden ist. Die Anpassung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV hat deshalb unabhängig davon zu erfolgen, ob die ursprüngliche Erlösobergrenze vor Beginn der Regulierungsperiode gemäß § 4 Abs. 1 ARegV oder während der Regulierungsperiode gemäß § 26 Abs. 2 ARegV festgelegt worden ist.

c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde beruht eine Neufestlegung auch dann nicht auf „fiktiven“ und deshalb einer späteren Änderung entzogenen Kosten, wenn sie in der Weise erfolgt, dass die Kosten, die der ursprünglichen Festlegung zugrunde lagen, auf die beiden Teilnetze verteilt werden.

Auch in dieser Konstellation liegen dem auf das übertragene Teilnetz entfallenden Kostenanteil reale Kosten zugrunde, die beim Betrieb dieses Teilnetzes in der Vergangenheit entstanden sind. Dass sie bei einem anderen Betreiber entstanden sind, liegt im Falle einer Netzübertragung in der Natur der Sache und führt nicht dazu, dass die Erlösobergrenzen für den aufnehmenden Netzbetreiber für den gesamten Rest der laufenden Regulierungsperiode auf der Basis dieser Kosten berechnet werden.

d) Die Anwendung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ist im Falle der Übertragung eines Teilnetzes auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil für die Anpassung grundsätzlich auf die jeweils im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten abzustellen ist.

Solche Kosten können zwar beim aufnehmenden Netzbetreiber hinsichtlich des übernommenen Teilnetzes für die ersten beiden Jahre nach der Übernahme nicht entstanden sein. Auch dies führt indes nicht dazu, dass die Erlösobergrenze für diesen Netzbetreiber weiterhin auf Basis der im Zeitpunkt der Übernahme maßgeblichen Kosten zu berechnen wäre. Auch diese Kosten sind typischerweise beim abgebenden Netzbetreiber entstanden. Wenn § 26 Abs. 2 ARegV eine Neufestlegung der Erlösobergrenzen auch gegenüber dem aufnehmenden Netzbetreiber auf der Basis dieser Kosten mangels einer besseren Erkenntnisgrundlage zulässt, ist es konsequent, die weitere Kostenentwicklung beim übertragenden Netzbetreiber bis zum Zeitpunkt der Übergabe auch bei späteren Anpassungen gemäß § 4 Abs. 3 ARegV heranzuziehen. Auch unter diesem Aspekt gibt die Übernahme eines Teilnetzes keinen Anlass, den aufnehmenden Netzbetreiber von der Pflicht zu entbinden, die festgelegten Obergrenzen bei einer Änderung der maßgeblichen Kosten in gleicher Weise anzupassen, wie dies auch dem abgebenden Netzbetreiber oblegen hätte.

e) Eine Anpassung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht unterbleiben, wenn der aufnehmende Netzbetreiber erwartet hat, dass bestimmte Kosten, die nur beim abgebenden Netzbetreiber entstanden sind, bis zum Ende der Regulierungsperiode unverändert berücksichtigungsfähig bleiben, und diese Erwartung in die Bemessung des Kaufpreises für das übernommene Teilnetz eingeflossen ist.

Die in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV normierte Pflicht zur Anpassung der Erlösobergrenzen kann nicht durch Vereinbarungen zwischen Netzbetreibern abbedungen werden. Eine solche Vereinbarung führte zu einer nicht gerechtfertigten Mehrbelastung der Netznutzer. Wenn bestimmte dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten nach der Teilung der Netze in voller Höhe beim abgebenden Netzbetreiber verbleiben, fließen sie bei diesem für Zeiträume, für die die Kosten aus der Zeit nach dem Netzübergang maßgeblich sind, in voller Höhe in die Bemessung der Erlösobergrenze ein. Angesichts dessen ist es ausgeschlossen, einen Teil dieser Kosten aufgrund einer getroffenen Vereinbarung auch als fiktive Kosten des aufnehmenden Netzbetreibers zu berücksichtigen, obwohl sie dort tatsächlich nicht anfallen.

2. Von einer Anpassung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht abgesehen werden, wenn bestimmte Kosten beim abgebenden und beim aufnehmenden Netzbetreiber in vergleichbarer Weise anfallen, aber unterschiedlichen Kategorien zuzuordnen sind. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift hat die Anpassung in diesem Fall allerdings in modifizierter Weise zu erfolgen.

Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur widerspräche es dem Sinn und Zweck von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 26 Abs. 2 ARegV, wenn die Übernahme eines Teilnetzes dazu führte, dass Kosten derselben Art, die bei beiden Netzbetreibern anfallen und an sich berücksichtigungsfähig sind, nur deshalb unberücksichtigt blieben, weil sie beim abgebenden Betreiber als dauerhaft nicht beeinflussbar und beim aufnehmenden Netzbetreiber als vorübergehend nicht beeinflussbar einzustufen sind.

a) Die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV weist insoweit eine planwidrige Lücke auf.

In der genannten Vorschrift ist eine Anpassung nur hinsichtlich dauerhaft nicht beeinflussbarer Kosten vorgesehen. Vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten werden nach der Regulierungsformel in Anlage 1 der Anreizregulierungsverordnung nur durch Ansatz eines jährlichen Inflationsfaktors und eines Erweiterungsfaktors angepasst. Eine wortlautgemäße Anwendung dieser Regelung führte dazu, dass die Erlösobergrenze herabzusetzen wäre, wenn bestimmte Kosten bei beiden Netzbetreibern anfallen, während der Regulierungsperiode aber von der einen in die andere Kategorie verlagert werden. Eine solche Verlagerung ist bei den meisten der nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV maßgeblichen Kostenanteile schon deshalb ausgeschlossen, weil sich die Zuordnung von Kosten zu einer bestimmten Kategorie im Laufe der Regulierungsperiode nicht ändert. Sie kann im Falle eines Netzübergangs aber zumindest bei Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen eintreten, weil diese gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV nur insoweit als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten, als sie auf Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen beruhen, die vor dem 31. Dezember 2008 abgeschlossen worden sind.

Eine allein aus solchen Effekten resultierende Herabsetzung der Erlösobergrenze stünde in Widerspruch zum Regelungskonzept des § 4 Abs. 3 und des § 7 ARegV. Dieses beruht auf dem Grundsatz, dass sowohl die dauerhaft als auch die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten während der gesamten Regulierungsperiode grundsätzlich in voller Höhe in die Erlösobergrenze einfließen. Dieser Grundsatz ist zwar dahin eingeschränkt, dass Veränderungen der vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten während der Regulierungsperiode grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Eine bloße Verlagerung von Kosten von der einen in die andere Kategorie infolge einer Netzübertragung ist aber keine Veränderung in diesem Sinne.

b) Diese Lücke führt aber entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht dazu, dass die Anwendung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nach der Übertragung eines Teilnetzes zu unterbleiben hat oder in das Ermessen der Regulierungsbehörde gestellt ist. Sie ist vielmehr dadurch zu schließen, dass Kostenanteile, die bei beiden Netzbetreibern in vergleichbarer Weise anfallen, im Rahmen der Anpassung auch beim aufnehmenden Netzbetreiber als dauerhaft nicht beeinflussbar zu behandeln sind, wenn sie beim abgebenden Netzbetreiber in diese Kategorie fielen.

Hat der abgebende Netzbetreiber zum Beispiel Lohnzusatzleistungen erbracht, die nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten, weil sie auf einer vor dem 31. Dezember 2008 abgeschlossenen Vereinbarung beruhen, so sind Lohnzusatzleistungen des neuen Netzbetreibers im Rahmen der Anpassung entsprechend § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch dann als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile zu behandeln, wenn sie auf einer neueren Vereinbarung beruhen und im Rahmen einer Kostenprüfung nach § 6 ARegV deshalb als vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile einzustufen wären.

c) Der Umstand, dass die Landesregulierungsbehörde eine der Betroffenen ungünstigere Rechtsauffassung vertritt, führt nicht zu einer teilweisen Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Im Tenor dieses Bescheides wird der Betroffenen aufgegeben, die Erlösobergrenze unter Zugrundelegung der tatsächlichen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile im Jahr 2009 anzupassen. Damit ist nicht abschließend festgelegt, welche Kosten im Einzelnen als dauerhaft nicht beeinflussbar anzusehen sind. Der Betroffenen bleibt es auch ohne Aufhebung des Bescheides unbenommen, die Anpassung gegebenenfalls entsprechend der oben dargelegten Rechtsauffassung des Senats vorzunehmen.

3. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV steht nicht in Widerspruch zu § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG, wonach die Vorgaben für eine Regulierungsperiode unverändert bleiben, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen aufgrund von Abgaben oder der Abnahme- und Vergütungspflichten nach bestimmten Gesetzen oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten.

a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das daraus zu entnehmende grundsätzliche Verbot, eine Vorgabe während der Regulierungsperiode zu verändern, allerdings nicht von vornherein auf den „Regulierungspfad“ und damit auf beeinflussbare Kostenanteile beschränkt.

Als Vorgaben im Sinne von § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG sind nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht nur Effizienzvorgaben anzusehen, sondern auch die Vorgabe der Erlösobergrenze. Zwar wird in § 21a Abs. 2 EnWG zwischen Obergrenzen und Effizienzvorgaben unterschieden. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG umfasst die Anreizregulierung aber auch die Vorgabe von Obergrenzen. In § 21a Abs. 3 EnWG wird die Unterscheidung zwischen Obergrenzen und Effizienzvorgaben nicht aufgegriffen. § 21a Abs. 3 Satz 2 EnWG sieht vor, dass die Vorgaben eine zeitliche Staffelung der Entwicklung der Obergrenzen innerhalb einer Regulierungsperiode vorsehen können. Angesichts dessen kann der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG ohne nähere Differenzierung verwendete Begriff der Vorgaben nicht allein auf Effizienzvorgaben bezogen werden.

Der Sinn und Zweck der Vorschrift führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Zwar sind Effizienzvorgaben gemäß § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG nur auf beeinflussbare Kostenanteile zu beziehen. § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG greift die Unterscheidung zwischen beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen indes nicht auf, sondern macht die Zulässigkeit von einem anderen Kriterium abhängig, nämlich davon, ob Änderungen aufgrund von Abgaben, aufgrund von bestimmten Abnahme- und Vergütungspflichten oder aufgrund anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. Vor diesem Hintergrund ist es weder erforderlich noch zulässig, eine Änderung von Vorgaben unabhängig von diesem Kriterium schon dann zuzulassen, wenn sie sich auf dauerhaft oder vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile bezieht.

b) Auch bei dieser Gesetzesauslegung ist die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht zu beanstanden.

aa) Soweit die Vorschrift eine Anpassung der Erlösobergrenze bei Änderungen der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 (gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben, Betriebssteuern, vorgelagerte Netzkosten), Nr. 8 (vermiedene Netzentgelte) und Nr. 13 (Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse) der Verordnung aufgeführten Kosten vorsieht, ergibt sich dies schon daraus, dass diese Kosten, wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, auf staatlichen Abgaben oder Abnahme- und Vergütungspflichten beruhen.

bb) Soweit die Vorschrift eine Anpassung auch bei Änderungen der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 bis 11 ARegV vorgesehenen Kosten (Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen, Betriebs- und Personalratstätigkeit, Aus- und Weiterbildung sowie Betriebskindertagesstätten) vorsieht, gilt im Ergebnis nichts anderes. Der Verordnungsgeber ist durch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, Änderungen bei diesen Kosten als vom Netzbetreiber nicht zu vertreten einzustufen.

(1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind unter Änderungen, die nicht vom Netzbetreiber zu vertreten sind, nicht nur Fälle höherer Gewalt oder historische Brüche in der Struktur der Versorgungsaufgabe zu verstehen.

Nicht zu vertreten sind Umstände, die weder auf einem schuldhaften Verhalten des Netzbetreibers (ebenso Lohmann, Anreizregulierung als hoheitlich vermittelter Wettbewerb, 2007, S. 111 ff.) noch allein auf dessen freier unternehmerischer Entscheidung beruhen. Hierzu gehören insbesondere auch Kosten, die aufgrund anderer als der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG ausdrücklich aufgeführten gesetzlichen Verpflichtungen entstanden oder die durch Vorgaben des Gesetzgebers jedenfalls stark mitgeprägt sind.

Auch in der Literatur werden Fälle höherer Gewalt nur als Umstände angeführt, die „jedenfalls“ nicht vom Netzbetreiber zu vertreten sind (Danner/Theobald/Müller-Kirchenbauer, Energierecht, Erg.Lief. 55, § 21a EnWG Rn. 46). Damit ist nicht ausgeschlossen, dass auch andere Konstellationen von § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG erfasst werden. Ein engeres Verständnis wäre im Übrigen weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu vereinbaren.

(2) Nach § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ist der Verordnungsgeber ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihrer Durchführung zu regeln. Hierbei darf er innerhalb der von der Ermächtigung vorgegebenen Grenzen pauschalierende Regelungen treffen, um Abgrenzungsprobleme im Einzelfall zu vermeiden.

Die Frage, ob eine während der Regulierungsperiode eingetretene Änderung auf Umständen beruht, die vom Netzbetreiber nicht zu vertreten sind, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber Kostenänderungen in Bereichen, die typischerweise stark durch gesetzliche Vorgaben geprägt sind, generell als nicht vom Netzbetreiber zu vertreten einstuft und die Regulierungsbehörden zum Beispiel von der Prüfung der Frage enthebt, ob Kostensteigerungen im Bereich der Betriebs- und Personalratstätigkeit, der Weiterbildung oder des Betriebs von Kindertagesstätten im Einzelfall vermeidbar waren und deshalb vom Netzbetreiber zu vertreten sind. Durch eine Einbeziehung solcher Kosten in die nach § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG vorgesehene Anpassung wird zudem der mit dem Gesetzeszweck nicht in Einklang stehende Anreiz vermieden, Gewinnsteigerungen gerade durch Einsparungen in Tätigkeitsbereichen zu erzielen, deren Erhaltung und Förderung sich der Gesetzgeber an anderer Stelle besonders angenommen hat.

Nicht gedeckt von der Ermächtigung wäre allerdings die Einbeziehung von Kosten, deren Entstehung weitgehend in das Belieben des Netzbetreibers gestellt und nicht in wesentlichem Umfang durch gesetzliche Vorgaben mitbestimmt ist. Diese Voraussetzung liegt indes bei keiner der hier in Rede stehenden Kostenanteile vor. Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen sind nur erfasst, soweit sie auf vor Beginn der Regulierungsperiode abgeschlossenen betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen beruhen, Kosten für die Tätigkeit von Betriebs- und Personalräten nur, soweit diese im gesetzlichen Rahmen ausgeübt wird und deshalb vom Arbeitgeber grundsätzlich hinzunehmen ist. Hinsichtlich der Kosten für Aus- und Weiterbildung sowie für Betriebskindertagesstätten steht dem Netzbetreiber zwar ein weiterer Ermessensspielraum zu. Auch diese Zwecke werden vom Gesetzgeber jedoch in besonderer Weise gefördert, etwa durch das in verschiedenen landesrechtlichen Regelungen vorgesehene Recht auf Freistellung für Zwecke der Weiterbildung und den in § 24 SGB VIII vorgesehenen Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung.

cc) Hinsichtlich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ARegV genannten Kosten ergibt sich eine abweichende Beurteilung auch nicht daraus, dass diese erst in der seit 9. September 2010 geltenden Fassung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV aufgeführt sind.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die neue Fassung der Vorschrift bei dessen Erlass formell in Kraft war. Die Vorschrift ist indes auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie entfaltet jedenfalls im Streitfall auch dann keine unzulässige Rückwirkung, wenn ihr Erlass zu einer Änderung der materiellen Rechtslage geführt hat.

(1) Die Neufassung entfaltet keine echte Rückwirkung.

Eine Rechtsnorm entfaltet „echte“ Rückwirkung, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“). Das ist grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02, BVerfGE 137, 1, 16 f. Rn. 56).

Im Streitfall entfaltet die im Jahr 2010 in Kraft getretene Norm lediglich Wirkungen für die Erlösobergrenzen im Kalenderjahr 2011. Damit betrifft sie keinen abgeschlossenen Sachverhalt.

(2) Die Neufassung entfaltet auch keine unzulässige unechte Rückwirkung.

Soweit belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden („tatbestandliche Rückanknüpfung“), liegt eine „unechte“ Rückwirkung vor, die nicht in jedem Fall unzulässig ist. Sie ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes aber nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (BVerfGE 137, 1, 17 f. Rn. 57 f.).

Im Streitfall knüpft die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV an die Kostenentwicklung in Zeiträumen vor ihrem Inkrafttreten an. Sie ermöglicht zudem die Änderung einer bereits getroffenen Festlegung der Erlösobergrenzen für das Kalenderjahr 2011. Durch beide Umstände wird ein schutzwürdiges Vertrauen von Netzbetreibern nur in geringem Umfang beeinträchtigt. Soweit bei den betroffenen Kostenanteilen im Jahr 2009 Steigerungen eingetreten sind, wirkt sich die Regelung sogar zugunsten der Netzbetreiber aus. Soweit Kostensenkungen erzielt worden sind, ist lediglich das Vertrauen betroffen, die daraus resultierenden Vorteile auch noch im übernächsten Jahr beibehalten zu dürfen, ohne die Netzentgelte reduzieren zu müssen. Eine Enttäuschung dieses Vertrauens erscheint bei der gebotenen Gesamtabwägung zumutbar, zumal auch die Interessen der Netznutzer zu berücksichtigen sind und die in Rede stehenden Kosten typischerweise ohnehin einen verhältnismäßig geringen Anteil der Gesamtkosten ausmachen.

(3) Die Neuregelung im Jahr 2010 steht auch nicht in Widerspruch zu § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG.

Wie bereits oben ausgeführt ist die Einbeziehung der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ARegV aufgeführten Kosten in die Anpassung der Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV von der Ermächtigung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Diese Ermächtigung umfasst auch die Befugnis, nachträglich neue Tatbestände festzulegen, die zu einer Anpassung führen, sofern dies nicht mit einer unzulässigen Rückwirkung verbunden ist. Aus § 21 Abs. 3 Satz 3 EnWG lässt sich kein über die allgemeinen Grundsätze hinausgehendes Rückwirkungsverbot entnehmen.

4. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV steht auch nicht in Widerspruch zu der gesetzlichen Vorgabe in § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG, wonach bei der Ermittlung von Obergrenzen zwischen beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen zu unterscheiden ist.

a) § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG ist im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb nicht einschlägig, weil die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung von Vorgaben - wie bereits dargelegt - gemäß § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG nicht von der Unterscheidung zwischen beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen, sondern von anderen Kriterien abhängt.

b) Unabhängig davon ist die Einordnung der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und 11 ARegV aufgeführten Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar von der Ermächtigung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt.

Gemäß § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG darf der Verordnungsgeber insbesondere auch Regelungen treffen, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbar gelten. Hieraus ergibt sich zwar keine uneingeschränkte Befugnis, jegliche Art von Kostenanteilen als dauerhaft nicht beeinflussbar einzustufen. Wie bereits im Zusammenhang mit § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG dargelegt (s. oben Rn. 46 ff.), ist der Verordnungsgeber aber befugt, pauschalierende Regelungen zu treffen, um Abgrenzungsprobleme im Einzelfall zu vermeiden. Aus diesen Gründen ist es auch im vorliegenden Zusammenhang nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber Kostenänderungen in Bereichen, die typischerweise stark durch gesetzliche Vorgaben geprägt sind, generell als dauerhaft nicht beeinflussbar qualifiziert.

5. Wenn der Netzübergang im Laufe des Kalenderjahrs stattgefunden hat, auf das gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV für die entstandenen Kosten abzustellen ist, sind vom Zeitpunkt des Netzübergangs an die Kosten des aufnehmenden Netzbetreibers heranzuziehen.

a) Dem steht nicht entgegen, dass den Kosten eines Rumpfgeschäftsjahrs unter Umständen nicht dieselbe Aussagekraft zukommt wie den Kosten, die in einem vollständigen Kalenderjahr angefallen sind, insbesondere, wenn der aufnehmende Netzbetreiber seinen Betrieb erst aufbauen und einrichten musste. Trotz der damit möglicherweise verbundenen Schwierigkeiten bilden die Kosten, die beim Betrieb desjenigen Netzes entstanden sind, für das die Erlösobergrenzen festzusetzen sind, auch in dieser Konstellation in der Regel die beste verfügbare Erkenntnisgrundlage.

Die von der Rechtsbeschwerde als Alternative angeführte Möglichkeit, die Kosten des abgebenden Netzbetreibers auch für den Zeitraum nach dem Netzübergang heranzuziehen und proportional auf das abgegebene Teilnetz umzurechnen, mag in Einzelfällen praktikabel sein, wenn das übergegangene Netz im Verhältnis zum verbleibenden Netz sehr klein ist. Ob diese Voraussetzungen vorliegen und ob die Kosten des abgebenden Netzbetreibers weiterhin als für das übernommene Netz repräsentativ angesehen werden können, ist jedoch mit Unsicherheiten behaftet, die nicht geringer sind als die Unsicherheiten, die sich aus der Heranziehung eines Rumpfgeschäftsjahrs des aufnehmenden Netzbetreibers ergeben. Auch vor diesem Hintergrund erscheinen die Kosten, die in dem abgegebenen Teilnetz tatsächlich angefallen sind, trotz aller denkbaren Schwierigkeiten als die am besten geeignete Erkenntnisgrundlage.

b) Die Heranziehung dieser Kosten führt auch dann nicht zu sachwidrigen Ergebnissen, wenn das erste Geschäftsjahr des aufnehmenden Betreibers extrem kurz ist, weil zum Beispiel der Netzübergang erst zum 1. Dezember stattgefunden hat.

Die Kosten des aufnehmenden Netzbetreibers sind erst vom Zeitpunkt des Netzübergangs heranzuziehen. Für den Zeitraum davor sind dagegen - wie auch für das vorangegangene Kalenderjahr - die anteiligen Kosten des abgebenden Netzbetreibers zugrunde zu legen. Je kürzer das Rumpfgeschäftsjahr des aufnehmenden Netzbetreibers ist, umso geringer sind mithin die Auswirkungen, die sich daraus ergeben, dass die bei diesem angefallenen Kosten wegen des kurzen Zeitraums nicht aussagekräftig sind. Je länger das Rumpfgeschäftsjahr ist, umso eher bieten die angefallenen Kosten die Gewähr, dass sie auch für die Folgejahre ein zutreffendes Bild der Kostensituation widerspiegeln.

c) Ob dem aufnehmenden Netzbetreiber zusätzlich ein Wahlrecht zusteht, die nach der Übernahme entstandenen Kosten auf das gesamte Kalenderjahr hochzurechnen, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Betroffene ist durch den Umstand, dass ihr die Landesregulierungsbehörde ein solches Wahlrecht eingeräumt hat, nicht beschwert.

6. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Ermessensfehler.

a) Die Landesregulierungsbehörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 65 Abs. 2 EnWG gestützt. Nach dieser Vorschrift steht es im Ermessen der Regulierungsbehörde, ob sie Maßnahmen zur Einhaltung der Verpflichtungen aus der Anreizregulierungsverordnung anordnet. Dieses Ermessen hat die Landesregulierungsbehörde fehlerfrei dahin ausgeübt, die Betroffene, die ihre Pflicht zur Anpassung der Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV wiederholt in Abrede gestellt hatte, zur Vornahme dieser Anpassung anzuhalten.

Ein weitergehendes Ermessen, von der Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Hinblick auf die Netzübernahme ganz oder teilweise abzusehen oder die für die Anpassung zugrundezulegenden Kosten abweichend von den oben dargestellten Grundsätzen zu berechnen, stand der Landesregulierungsbehörde aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu. Insoweit kann folglich kein Ermessensfehler vorliegen.

b) Angesichts dessen ergibt sich aus den Ausführungen im Festlegungsbescheid vom 29. Januar 2010 keine Selbstbindung, die dem Erlass des angefochtenen Bescheides entgegenstünde.

Die Landesregulierungsbehörde hat in dem genannten Bescheid ausgeführt, der aufnehmende Netzbetreiber dürfe - um zu vermeiden, dass die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile gegebenenfalls auf 0 Euro angepasst werden müssten - zumindest für die ersten beiden Kalenderjahre nach Netzübergang auf die anteiligen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile des abgebenden Netzbetreibers im vorletzten Kalenderjahr abstellen und müsse erst im dritten Jahr nach Netzübergang grundsätzlich auf die originären dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zurückgreifen.

Ob diese Ausführungen ein schutzwürdiges Vertrauen dahin hätten begründen können, dass die Landesregulierungsbehörde von der Durchsetzung einer in ihrem Ermessen liegenden Anpassung der Erlösobergrenze für das Jahr 2011 absehen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Betroffene durfte diese Ausführungen jedenfalls nicht dahin verstehen, dass die Landesregulierungsbehörde sie von einer in der Anreizregulierungsverordnung zwingend vorgesehenen Anpassung befreien würde.

Die Landesregulierungsbehörde hat in den in Rede stehenden Passagen des Festlegungsbescheides nicht angekündigt, ein ihr zustehendes Ermessen in bestimmter Weise auszuüben. Sie hat vielmehr dargelegt, welche Pflichten sich nach ihrer Auffassung aus den einschlägigen Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung für den aufnehmenden Netzbetreiber ergeben. Selbst wenn diese Ausführungen als missverständlich anzusehen wären, weil darin nicht exakt zwischen „Kalenderjahr“ und „Jahr“ differenziert wird, durfte die Betroffene daraus nicht den Schluss ziehen, die Landesregulierungsbehörde werde an einer als unzutreffend erkannten Rechtsauffassung festhalten und von der Durchsetzung einer zwingend gebotenen Anpassung der Erlösobergrenze absehen. Ob die Ankündigung einer Behörde, zugunsten eines Betroffenen von zwingenden Rechtsvorschriften abzuweichen, überhaupt ein schutzwürdiges Vertrauen begründen kann, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

7. Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch die unter Nr. 2 des angefochtenen Bescheids getroffene Anordnung als rechtmäßig angesehen.

Die am 9. September 2010 in Kraft getretene Änderung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV hat insoweit nicht zu einer Änderung der materiellen Rechtslage geführt.

a) Bereits nach der bis zum 8. September 2010 geltenden Fassung der Vorschrift war bei der Anpassung der Erlösobergrenzen hinsichtlich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV aufgeführten Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen nicht auf das jeweils vorletzte Kalenderjahr abzustellen, sondern auf das Kalenderjahr, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll. Die am 9. September 2010 in Kraft getretene Änderung bezieht die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV aufgeführten Kosten für vermiedene Netzentgelte bei dezentraler Einspeisung in diese Regelung mit ein.

b) Dieselbe Rechtsfolge ergab sich bereits auf der Grundlage der früheren Regelung. Diese enthielt eine planwidrige Lücke, weil sie die beiden Kostenanteile unterschiedlich behandelte, obwohl sie funktionell vergleichbar und austauschbar sind.

Bei der dezentralen Einspeisung von Energie in ein Verteilernetz fallen keine Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze an. Die vermiedenen Netzkosten kommen indes nicht dem Netzbetreiber zugute, sondern den Einspeisern. Aus Sicht des Netzbetreibers macht es folglich keinen Unterschied, ob er ein Entgelt für den Bezug aus vorgelagerten Netzen oder einen Erstattungsbetrag für die dezentrale Einspeisung bezahlt. Weder aus § 4 Abs. 3 ARegV noch aus sonstigen Umständen ergeben sich Gesichtspunkte, die es nahelegen könnten, die beiden Kostenanteile bei der Anpassung der Erlösobergrenzen unterschiedlich zu behandeln. Schon nach altem Recht war die für die Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV vorgesehene Berechnungsweise im Wege der Analogie mithin auch für die Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV heranzuziehen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG.

Bei der auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO beruhenden Festsetzung des Gegenstandswerts waren lediglich die Einbußen zu berücksichtigen, die sich für die Betroffene für das Jahr 2011 ergeben, weil der angefochtene Bescheid lediglich die Erlösobergrenze für dieses Jahr betrifft.