BGH, 12. Zivilsenat — XII ZB 19/13

Die Beteiligten streiten um nachehelichen Unterhalt und Kindesunterhalt. Auf Antrag der Antragsteller hat das Amtsgericht den Antragsgegner für die Zeit ab März 2011 zur Zahlung von Ehegatten- und Kindesunterhalt verpflichtet. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des Amtsgerichts teilweise abgeändert, indem es den Unterhalt erst ab März 2012 und mit geringeren Beträgen festgesetzt hat.

Der Antragsgegner hat die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit welcher er die Abweisung der Unterhaltsanträge erstrebt. Er beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Beschluss ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen.

1. Auf das Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG - ohne Rücksicht auf das noch im Juli 2009 eingereichte Prozesskostenhilfegesuch - das seit dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, wovon das Oberlandesgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 29. Februar 2012 - XII ZB 198/11 - FamRZ 2012, 783) ausgegangen ist.

2. Der Einstellungsantrag ist gemäß §§ 120 Abs. 1 FamFG, 719 Abs. 2 ZPO zulässig, aber unbegründet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie sie zum Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ergangen ist, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZR 111/10 - FamRZ 2011, 884; vom 24. November 2010 - XII ZR 31/10 - NJW-RR 2011, 705; vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - NJW-RR 2008, 1038; vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Zumutbar ist ein solcher Antrag unabhängig davon, ob die Partei damit rechnet, dass das Berufungsgericht die Revision zulassen werde.

Diese Grundsätze sind in Bezug auf Ehe- und Familienstreitsachen auch im Rahmen des seit dem 1. September 2009 geltenden Verfahrensrechts unverändert anzuwenden. Dem Antragsgegner stand in der Beschwerdeinstanz ein Antrag auf Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung nach § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG offen, der mit der Glaubhaftmachung zu verbinden war, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Ein solcher Antrag entspricht einem Antrag nach § 712 ZPO aufgrund der vorherigen Rechtslage. Da dem Antragsgegner zumutbar war, den Antrag auf Vollstreckungsschutz zu stellen und er hiervon keinen Gebrauch gemacht hat, scheidet eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Rechtsbeschwerdegericht aus.