BGH, 2. Zivilsenat — II ZR 173/10

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht kein Grund für die Zulassung der Revision i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

1. Das Berufungsgericht sieht eine grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits allein in der Frage, ob auch ein Nießbraucher Adressat der Eigenkapitalersatzregeln sein kann.

Diese Frage bedarf keiner Klärung durch ein Urteil des Revisionsgerichts. Abgesehen davon, dass davon auslaufendes Recht betroffen ist, besteht ein Klärungsbedarf in der Regel nur dann, wenn eine Rechtsfrage entweder in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum noch nicht angesprochen ist oder wenn über sie ein Meinungsstreit besteht. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Vielmehr herrscht im Schrifttum Einigkeit darüber, dass auf einen Nießbraucher §§ 32a, b GmbHG aF und die sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen entsprechend anwendbar sind.

Ein Meinungsstreit besteht lediglich insoweit, als teilweise die Gleichstellung des Nießbrauchers mit dem Gesellschafter dann angenommen wird, wenn sich der Nießbrauch auf den gesamten Geschäftsanteil oder jedenfalls auf seinen gesamten Ertrag erstreckt (so Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 32a Rn. 74; Ulmer/Habersack, GmbHG, §§ 32a, b Rn. 152), oder erst dann, wenn der Nießbraucher über den Gesellschafter aufgrund der Abmachungen im Einzelfall Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann - vornehmlich bei langjähriger Berechtigung und vergleichbar mit einem Treuhandverhältnis (LG Dortmund, ZIP 1986, 855, 857; Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 32a Rn. 21; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 32a, b Rn. 126; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, b Rn. 152; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 32a Rn. 52; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172a Rn. 72; Johlke/Schröder in von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl., Rn. 5.33; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 32a, § 32b aF Rn. 199;Meyer, Der Nießbrauch an GmbH-Geschäftsanteilen und an Aktien, 2002, S. 283). Die herrschende Meinung orientiert sich dabei an der Senatsrechtsprechung zum Pfandgläubiger und zum stillen Gesellschafter. Diese stellt der Senat im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts einem Gesellschafter gleich, wenn ihnen neben ihrer Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft in atypischer Weise weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind, insbesondere wenn sie wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt sind (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 - II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f. zum Pfandgläubiger; Urteil vom 7. November 1988 - II ZR 46/88, BGHZ 106, 7, 10 zum stillen Gesellschafter). Lediglich Altmeppen vertritt einen engeren Standpunkt. Danach ist der Nießbraucher nur dann einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn der Gesellschafter, der den Nießbrauch bestellt, den Anteil für Rechnung des Nießbrauchers hält oder der Kredit wirtschaftlich gesehen aus dem Vermögen des Bestellers aufgebracht wird (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 32a aF Rn. 181 f.).

Auch die Frage, welcher dieser Meinungen der Vorzug zu geben ist, begründet keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Denn im vorliegenden Fall ist die Klägerin nach allen drei Meinungen einem Gesellschafter gleichzustellen. Der Nießbrauch der Klägerin umfasst die gesamten Beteiligungen ihrer Kinder an der Gesellschaft. Der Klägerin ist auch eine Position eingeräumt worden, die ihr entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft verschafft. Sie kann aufgrund der ihr eingeräumten Stimmrechtsvollmachten, die durch das Recht zum Widerruf der Schenkungen abgesichert sind, auf die Geschicke der Gesellschaft wie ein Gesellschafter Einfluss nehmen. Sie hat darüber hinaus bei wichtigen Entscheidungen, selbst wenn sie von den Vollmachten keinen Gebrauch macht, ein Weisungsrecht. Ohne eine Weisung müssen sich die Kinder insoweit der Stimme enthalten. Weiter hat sie die gleichen Informationsrechte wie ein Gesellschafter. Auch nach der abweichenden Meinung von Altmeppen gilt nichts anderes. Denn die Kinder halten die Beteiligungen für Rechnung der Klägerin, da das Nießbrauchsrecht auf Lebenszeit eingeräumt ist und alle Vorteile aus der Gesellschafterstellung der Klägerin zustehen.

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Bindung des Darlehens der Klägerin nach § 32a Abs. 1, 3 Satz 1 GmbHG aF, § 172a Satz 1 HGB aF angenommen.

Die Klägerin ist aufgrund ihres Nießbrauchs insoweit - wie dargelegt - einem Gesellschafter gleichzustellen.

Die Klägerin hat der S. GmbH & Co. KG ein Darlehen gewährt.

Ob sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung in einer Krise i.S. des § 32a Abs. 1 GmbHG aF befand, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist sie später kreditunwürdig geworden und damit in eine Krise geraten. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei anhand des Verhaltens der Hausbank festgestellt. Die Bank war nur dann zu einer weiteren Kreditgewährung bereit, wenn die Klägerin ihr Darlehen stehen lassen würde. Daraus durfte das Berufungsgericht den Schluss ziehen, dass die Gesellschaft, hätte die Klägerin ihr Darlehen abgezogen, zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte.

Ob die Klägerin aufgrund der Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder aufgrund späterer Vereinbarungen gehindert war, das Darlehen bei Eintritt der Krise abzuziehen, ist unerheblich. Entweder war das Darlehen schon deshalb nach den Eigenkapitalersatzregeln gebunden, weil es von vornherein auf eine Krisenfinanzierung angelegt war (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, WM 1986, 1554, 1555; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 38; Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 168/91, ZIP 1992, 616, 617; Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 120; Pentz inRowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 32a Rn. 63; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172a Rn. 50), oder die Klägerin konnte es kündigen, hat es aber in der Krise "stehengelassen", was ebenfalls zu einer Bindung nach den Eigenkapitalersatzregeln führt (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35).