BGH, 13. Zivilsenat — XIII ZB 47/20

I. Der Betroffene reiste am 15. März 2015 nach Deutschland ein und stellte am 30. März 2015 einen Asylantrag. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (fortan: Bundesamt) lehnte den Antrag mit Bescheid vom 18. August 2015 als offensichtlich unbegründet ab, forderte den Betroffenen auf, Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen, und drohte ihm die Abschiebung nach Albanien für den Fall an, dass er die Ausreisefrist nicht einhalten sollte. Am 15. September 2015 gab der Betroffene gegenüber der beteiligten Behörde an, dass er Deutschland freiwillig verlassen werde. Daraufhin wurden ihm eine Grenzübertrittsbescheinigung sowie sein Nationalpass ausgehändigt. Im Januar 2016 wurde der Betroffene von der Polizei im Rhein-Sieg-Kreis angetroffen. Er stellte erneut einen Asylantrag, nahm diesen später wieder zurück und erklärte sich gegenüber der beteiligten Behörde erneut zur freiwilligen Ausreise nach Albanien bereit. Er erhielt am 16. Februar 2016 wiederum eine Grenzübertrittsbescheinigung und seinen Pass. Mit Bescheid vom 26. Februar 2016 lehnte das Bundesamt ein Wiederaufgreifen des Asylverfahrens ab.

Am 6. Dezember 2019 heiratete der Betroffene eine deutsche Staatsangehörige. Am 16. Dezember 2019 sprach er bei der beteiligten Behörde vor. Er erklärte, er halte sich seit einigen Monaten in Deutschland auf; zuvor habe er sich "in Europa" aufgehalten.

Noch am gleichen Tag hat das Amtsgericht gegen den Betroffenen auf Antrag der beteiligten Behörde Abschiebungshaft bis zum 26. Januar 2020 angeordnet. Seine - nach seiner Abschiebung nach Albanien am 23. Januar 2020 mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung festzustellen, weiterverfolgte - Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die beteiligte Behörde beantragt.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht meint, die Haft sei zu Recht angeordnet worden. Es habe Fluchtgefahr bestanden. Die Voraussetzungen der Vermutungstatbestände gemäß § 62 Abs. 3a Nr. 3 und Nr. 5 AufenthG seien erfüllt. Der Betroffene habe seinen Aufenthaltsort gewechselt, ohne der zuständigen Behörde eine Anschrift anzugeben. Insoweit sei ein Ausländer nicht nur dann unbekannten Aufenthalts, wenn er sich im Bundesgebiet an einem der Ausländerbehörde unbekannten Ort, sondern auch, wenn er sich in einem anderen Schengen-Staat aufhalte. Zudem habe sich der Betroffene in der Vergangenheit der Abschiebung entzogen. Er habe mehrfach angegeben, Deutschland freiwillig verlassen zu wollen. Dazu habe der Betroffene den Schengenraum verlassen müssen, was er jedoch nicht getan habe. Die Haftdauer sei nicht zu beanstanden, weil davon auszugehen sei, dass die Abschiebung des Betroffenen mit Sicherheitsbegleitung habe durchgeführt werden müssen.

2. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Entgegen den von der Rechtsbeschwerdeerwiderung geäußerten Bedenken ist die Beschwerde nach § 70 Abs. 3 FamFG ohne Zulassung statthaft. An ihrer Statthaftigkeit ändert die Bestimmung des § 70 Abs. 4 FamFG nichts. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen eine im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung ergangene Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen. So liegt es hier jedoch nicht.

Die - gebotene (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2015 - V ZB 40/15, InfAuslR 2016, 55 Rn. 9) - Auslegung der hier in Rede stehenden Entscheidungen ergibt, dass diese im Hauptsacheverfahren ergangen sind. Der Beschluss des Amtsgerichts enthält keine Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung und stellt den Haftgrund der Fluchtgefahr abschließend fest. Zudem weist die erteilte Rechtsmittelbelehrung auf die Monatsfrist nach § 63 Abs. 1 FamFG hin und nicht auf die - im Falle der einstweiligen Anordnung maßgebliche - zweiwöchige Frist nach § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Vor diesem Hintergrund lässt allein die Erwähnung des § 427 FamFG nicht den Schluss zu, dass das Amtsgericht lediglich eine einstweilige Anordnung erlassen wollte. Auch der Entscheidung des Beschwerdegerichts sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die für die Annahme sprechen, dass diese im einstweiligen Verfahren ergehen sollte.

3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die angeordnete Haft war rechtswidrig und verletzte deshalb den Betroffenen in seinen Rechten. Das ist auf Antrag des Betroffenen nach § 62 FamFG festzustellen.

a) Der Haftanordnung liegt allerdings entgegen der Ansicht des Betroffenen ein zulässiger Haftantrag zugrunde.

aa) Das Vorliegen eines solchen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zur zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zur Erforderlichkeit der Haft, zur Durchführbarkeit der Abschiebung und zur notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein; sie müssen aber die für die richterliche Prüfung wesentlichen Punkte ansprechen. Sind diese Anforderungen nicht erfüllt, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2020 - XIII ZB 21/19, juris Rn. 7).

bb) Diesen Anforderungen genügt der Haftantrag.

(1) Der eingereichte Haftantrag ist zwar nicht unterschrieben und auch nicht mit einem Beglaubigungsvermerk versehen. Das Fehlen der an sich nach § 23 Abs. 1 Satz 5 FamFG erforderlichen Unterschrift schadet aber nicht, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen, etwa durch Beteiligung von Vertretern der beteiligten Behörde an der persönlichen Anhörung des Betroffenen (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, InfAuslR 2011, 71 Rn. 11, 12). Dieser Fall liegt hier vor.

(2) Der Haftantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil sich die beteiligte Behörde zu der nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 FamFG darzulegenden erforderlichen Dauer der Freiheitsentziehung auf den Hinweis beschränkt hat, in dem betreffenden Bundesland würden keine Einzelrückführungen nach Albanien angeboten, sondern nur Sammelcharterflüge. Diese Angabe erlaubt dem Haftgericht konkrete Nachfragen und genügt deshalb den Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 FamFG (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2020 - XIII ZB 43/19, juris Rn. 17). Ob sie inhaltlich tragfähig ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Haftantrags (vgl. BGH, vom 12. Februar 2020 - XIII ZB 15/19, InfAuslR 2020, 242 Rn. 8, insoweit nicht in BGHZ 224, 344 abgedruckt). Entsprechendes gilt für die Darlegungen zur Verlassenspflicht des Betroffenen (vgl. § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG). Die beteiligte Behörde leitet die Verlassenspflicht aus dem Bescheid des Bundesamts vom 18. August 2015 ab und erläutert nachvollziehbar, dass die Eheschließung an der Verlassenspflicht nichts ändere, weil der Betroffene jedenfalls nicht mit einem Heiratsvisum eingereist sei. Unzureichend wäre eine solche Angabe nur in dem hier nicht gegebenen Fall, dass die Aufenthaltserlaubnis auf Grund der Eheschließung schon erteilt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - XIII ZB 30/20, Rn. 21 f., z. Veröff. best.).

b) Die Haftanordnung ist aber rechtswidrig, weil sie auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht und dieser Verstoß gegen § 26 FamFG im Beschwerdeverfahren nicht geheilt worden ist und auch nicht mehr geheilt werden konnte.

aa) Die Haftgerichte sind auf Grund von Art. 20 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich und auf Grund von § 26 FamFG einfachrechtlich verpflichtet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherungshaft in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, müssen auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht und die Freiheitsentziehung rechtfertigen (BVerfGK 15, 139 Rn. 20; NVwZ-RR 2020, 801 Rn. 51; BGH, Beschlüsse vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 15, vom 17. Oktober 2013 - V ZB 172/12, InfAuslR 2014, 52 Rn. 14, und vom 20. Oktober 2016 - V ZB 167/14, NVwZ 2017, 733 [Ls] = juris Rn. 9). Die Freiheitsentziehung darf auch nur für einen Zeitraum angeordnet werden, für den eine ausreichende Tatsachengrundlage festgestellt ist (BGH, NVwZ 2017, 733 [Ls], Beschlüsse vom 20. September 2018 - V ZB 102/16, NVwZ-RR 2019, 391 [Ls] = juris Rn. 30, und vom 6. Oktober 2020 - XIII ZB 85/19, juris Rn. 20). Angesichts des hohen Ranges des Freiheitsgrundrechts gilt dies in gleichem Maße, wenn die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme in Rede steht (vgl. BVerfGK 7, 87, 100, und NVwZ-RR 2020, 801 Rn. 51).

bb) Daran fehlt es hier. Die festgestellten Tatsachen ergeben eine in diesem Sinne tragfähige tatsächliche Grundlage weder für die Verlassenspflicht des Betroffenen noch für die angenommenen Haftgründe.

(1) Aufgrund der getroffenen Feststellungen konnte das Beschwerdegericht ebenso wenig wie das Amtsgericht davon ausgehen, dass sich die Pflicht des Betroffenen zur Ausreise aus Deutschland noch aus dem Bescheid des Bundesamts vom 18. August 2015 ergab und es keiner neuen Rückkehrentscheidung bedurfte.

(a) Noch zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass sich die Pflicht des Betroffenen zur Ausreise aus Deutschland nach wie vor aus dem genannten Bescheid des Bundesamts ergab, wenn er entgegen seinen beiden Zusagen nicht freiwillig nach Albanien oder ein anderes Land ausgereist war, in dem er aufenthaltsberechtigt war. Richtig ist weiter, dass es dann auch keiner erneuten Rückkehrentscheidung bedurft hätte.

(b) Die weitere und entscheidende Feststellung des Beschwerdegerichts, der Betroffene sei nicht nach Albanien ausgereist, beruht aber nicht auf zureichender richterlicher Sachaufklärung und hat keine genügende Tatsachengrundlage.

(aa) Der fehlende Rücklauf von Grenzübertrittsbescheinigungen kann zwar einen Rückschluss auf die fehlende Ausreise in den Zielstaat - hier Albanien - erlauben. Voraussetzung hierfür ist aber, dass dem ausreisepflichtigen Ausländer erläutert wird, welcher Behörde er diese Bescheinigung zur Ausfüllung und Rückleitung an die ausstellende Ausländerbehörde zu übergeben hat. Ohne eine solche Erläuterung wüsste ein Ausländer gewöhnlich nicht, dass er die Bescheinigung nach Nr. 50.4.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (vom 26. Oktober 2009, GMBl. 2009, 878 - AV AufenthG) im Fall der direkten Rückreise in seinen Heimatstaat der deutschen Grenzbehörde (vgl. Nr. 50.4.1.1.2 AV AufenthG), andernfalls, nämlich beim Durchqueren anderer Staaten des Schengensystems, nach der Ankunft in seinem Heimatstaat bei der deutschen Auslandsvertretung (vgl. Nr. 50.4.1.1 und 50.4.1.1.1 AV AufenthG) abzugeben hat. Deshalb sieht Nr. 50.4.1.2 AV AufenthG vor, dass dem Ausländer ein entsprechender Hinweis zu erteilen ist, der hier in den Ausländerakten aber nicht dokumentiert ist. Ohne eine entsprechende Überprüfung entbehrt die Annahme fehlender Ausreise der erforderlichen tatsächlichen Grundlage.

(bb) Das Beschwerdegericht stützt seine Annahme, der Betroffene sei nicht nach Albanien ausgereist, weiter darauf, dass der Reisepass des Betroffenen keinen Einreisestempel der albanischen Behörden aufweise. Es folgt damit der Darstellung der beteiligten Behörde im Haftantrag und den Feststellungen des Amtsgerichts. Diese musste es angesichts der widersprechenden Einlassung des Betroffenen auf ihre Richtigkeit überprüfen. Diese Prüfung war im Zeitpunkt seiner Entscheidung nur noch anhand der Kopie des Reisepasses des Betroffenen in den Ausländerakten möglich, da dieser zu diesem Zeitpunkt bereits nach Albanien abgeschoben worden war. Der gebotene Abgleich der Feststellungen des Amtsgerichts mit dem Inhalt der Ausländerakten kann nicht stattgefunden haben. Die in den Ausländerakten enthaltene Kopie des Reisepasses weist mehrere Aus- und Einreisestempel der albanischen Behörden auf, unter anderem Stempel für die Einreise des Betroffenen nach Albanien am 17. Oktober 2015 und am 15. August 2016. Danach konnte die Darstellung des Geschehens zutreffen, die der Betroffene bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht gegeben hat. Ohne weitere Überprüfungen durfte das Beschwerdegericht deshalb nicht davon ausgehen, dass der Betroffene seine Zusagen einer freiwilligen Rückkehr nach Albanien nicht eingehalten und bei seiner Anhörung vor dem Amtsgericht die Unwahrheit gesagt hat.

(2) Die Feststellungen des Amtsgerichts bieten ferner keine ausreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme des Haftgrunds der Fluchtgefahr nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3a Nr. 3 und 5 AufenthG.

(a) Die Vermutung für Fluchtgefahr nach § 62 Abs. 3a Nr. 3 AufenthG setzt voraus, dass die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort trotz Hinweises auf die Anzeigepflicht gewechselt hat, ohne der zuständigen Behörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist. Ein solcher Hinweis ist auch dann erforderlich, wenn sich der Ausländer im europäischen Ausland außerhalb seines Heimatlandes aufgehalten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2016 - V ZB 33/15, juris Rn. 11). Hier fehlt es, wie ausgeführt, schon an der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen dafür, dass der Betroffene nicht ausgereist ist und deshalb verpflichtet war, der beteiligten Behörde einen Wechsel seines Aufenthalts in Deutschland oder in einem anderen als seinen Heimatstaat anzuzeigen. Außerdem haben weder das Amtsgericht noch das Beschwerdegericht - wie aber geboten (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 96/12, juris Rn. 18) - festgestellt, dass dem Betroffenen ein Hinweis auf diese Verpflichtung erteilt wurde; die Erteilung dieses Hinweises ist auch nicht ersichtlich.

(b) Auch die Voraussetzungen des § 62 Abs. 3a Nr. 5 AufenthG, wonach Fluchtgefahr vermutet wird, wenn der Ausländer sich der Abschiebung entzogen hat, sind nicht festgestellt.

(aa) Diese Regelung ist an § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 AufenthG in der bis zum 20. August 2019 geltenden Fassung angelehnt (vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, BT-Drucks. 19/10047 S. 42). Zur Auslegung der Neuregelung ist daher die zu § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 AufenthG aF ergangene Rechtsprechung heranzuziehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Regelung früher als eigenständiger Haftgrund ausgestaltet war, während sie jetzt ein Vermutungstatbestand für den Haftgrund der Fluchtgefahr ist. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Gesetzesänderung die inhaltlichen Anforderungen an den Tatbestand herabgesetzt werden sollten. Hiergegen spricht neben dem Fehlen entsprechender Ausführungen in der Gesetzesbegründung insbesondere, dass § 62 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ("ist … in Haft zu nehmen") anerkanntermaßen unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einschränkend auszulegen ist. Bei fehlender Fluchtgefahr reicht allein die Erfüllung der formalen Tatbestände der Haftgründe nicht aus, um Sicherungshaft anzuordnen. Eine Widerlegung der zu vermutenden Fluchtgefahr war im Ausnahmefall schon nach der bisherigen Rechtslage möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB 36/11, FGPrax 2011, 254 Rn. 10; BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Juli 1994 - 2 BvL 12/93, NVwZ 1994, Beilage 8, 57, 58). Der terminologische, inhaltlich jedoch allenfalls geringfügige graduelle Unterschied zwischen den bisherigen Haftgründen und den geltenden Vermutungen für Fluchtgefahr rechtfertigt es nicht, an die Erfüllung des Tatbestandes geringere Anforderungen zu stellen.

(bb) Deshalb setzt der Vermutungstatbestand des § 62 Abs. 3a Nr. 5 AufenthG voraus, dass der Ausländer eine konkrete, auf seine Abschiebung gerichtete Maßnahme der Behörde vereitelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2017 - V ZB 21/17, NVwZ 2017, 1640 Rn. 6; Bergmann/Dienelt/Winkelmann, Ausländerrecht, 13. Aufl., § 62 AufenthG Rn. 120). Dies ist nur möglich, wenn die Ausländerbehörde bereits konkrete Maßnahmen zur Vorbereitung der Abschiebung des Ausländers ergriffen, etwa einen Termin für seine Abschiebung ins Auge gefasst hat. Nach den getroffenen Feststellungen hat die beteiligte Behörde aber gerade nicht die Abschiebung des Betroffenen vorbereitet, sondern ihm - zweimal - Gelegenheit gegeben, freiwillig auszureisen.

cc) Die Defizite der Sachaufklärung durch das Amtsgericht sind im Beschwerdeverfahren nicht geheilt worden.

(1) Eine Heilung dieses Verfahrensmangels scheitert hier schon daran, dass der Betroffene am 23. Januar 2020 nach Albanien abgeschoben und entgegen § 68 Abs. 3, § 420 FamFG nicht erneut persönlich angehört worden ist. Eine Anhörung wäre zwar entbehrlich, wenn es nur um die Frage des Zugangs oder der Übergabe einer Unterlage ginge (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 - V ZB 92/17, juris Rn. 15 für Absendung einer Ladung per Fax). Die Feststellung des Fortbestands der Verlassenspflicht des Betroffenen, des Vorliegens eines der beiden Haftgründe und der erforderlichen Dauer der Haft erforderte aber ergänzende tatsächliche Feststellungen, zu denen der Betroffene auch mangels entsprechender einlassungsfähiger Angaben im Haftantrag bislang nicht persönlich angehört worden ist und deshalb erneut hätte angehört werden müssen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. März 2016 - V ZB 39/15, NVwZ 2016, 1112 [Ls.] = juris Rn. 10, vom 19. Januar 2017 - V ZB 99/16, InfAuslR 2017, 147 Rn. 15, und vom 25. August 2020 - XIII ZB 101/19, FamRZ 2020, 2050 Rn. 31).

(2) Das Beschwerdegericht hat die erforderlichen ergänzenden Feststellungen auch nicht getroffen. Es hat die Begründung, mit der das Amtsgericht eine Rückreise des Betroffenen nach Albanien verneint hat, unverändert übernommen, ohne sich, wie geboten, anhand der Ausländerakte von der Richtigkeit dieser von dem Betroffenen bestrittenen Feststellung zu überzeugen. Ob der Betroffene den erwähnten Hinweis nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3a Nr. 3 AufenthG erhalten hat, hat das Beschwerdegericht ebenso wenig festgestellt wie das Amtsgericht.

dd) Der Senat kann abschließend entscheiden, weil die Nachholung der erforderlichen Feststellungen nur für die Zukunft wirken und die vollzogene Haft nicht rechtmäßig machen würde.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG. Der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe erledigt sich hiermit.