BGH, 8. Zivilsenat — VIII ZR 111/13

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Fernwärmelieferungsvertrag. Die Beklagte ist Eigentümerin eines Grundstücks in C. . Die Mieterin dieses Grundstücks kündigte den zwischen ihr und der Klägerin bestehenden Vertrag über die Lieferung von Fernwärme im Hinblick auf die Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. Juli 2008. In der Zeit danach - vor dem 15. September 2008 - entnahm die Beklagte Fernwärme für ihr Grundstück.

Mit einem als "Vertragsbestätigung" bezeichneten Schreiben vom 15. September 2008 begrüßte die Klägerin die Beklagte als ihre neue Kundin, mit der ein Vertrag nach § 2 der AVBFernwärmeV zustande gekommen sei; gleichzeitig verlangte sie Abschlagszahlungen. Mit weiterem Schreiben vom 19. September 2008 übersandte die Klägerin der Beklagten den Entwurf eines Versorgungsvertrages. Dieser sah eine dreijährige Vertragslaufzeit vor und bestimmte, dass sich der Vertrag jeweils um ein Jahr verlängere, sofern er nicht mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der jeweiligen Laufzeit von einer der Parteien gekündigt werde. Die Beklagte unterzeichnete diesen Vertrag nicht.

Mit Schreiben vom 16. März 2009 erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages "mit sofortiger Wirkung". Die Klägerin bestätigte den Erhalt der Kündigung mit Schreiben vom 30. April 2009 und vertrat die Auffassung, dass der Vertrag erst zum 20. September 2010 ende, weil in ihren "Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen" eine Mindestlaufzeit von einem Jahr und eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vor Ablauf der jeweiligen Vertragszeit für den Kunden vorgesehen sei. Am 29. Oktober 2009 wurde das Gebäude abgerissen und das Grundstück der Beklagten damit vom Fernwärmenetz der Klägerin getrennt.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2010 rechnete die Klägerin für den Zeitraum vom 28. März bis 29. Oktober 2009 ab, in dem ein Verbrauch von Fernwärme nicht mehr stattgefunden hat. Der Rechnungsbetrag von 7.476,19 € setzt sich zusammen aus dem Grundpreis für den Abrechnungszeitraum, dem sogenannten "Verrechnungspreis Heizwasser" sowie weiteren 533 € (Zählerausbau und andere auf die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen gestützte Gebühren). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Differenz zwischen dem Gesamtbetrag der Rechnung vom 30. Oktober 2010 und einem bereits anderweit titulierten Betrag von 2.848 €.

Die Klägerin hat Zahlung von 4.628,19 € nebst Zinsen und "Mahngebühr" begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils mit Ausnahme der Entscheidung über einen den Zählerausbau und andere Gebühren betreffenden Teilbetrag von 533 €.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin könne für den streitigen Abrechnungszeitraum kein Entgelt verlangen. Zwar sei zwischen den Parteien dadurch, dass die Beklagte vor dem 15. September 2008 Fernwärme aus dem Netz der Klägerin entnommen habe, ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme zustande gekommen. Dieser Vertrag sei aber durch die Kündigung der Beklagten vom 16. März 2009 zum 31. März 2009 beendet worden, so dass der Klägerin über die bereits titulierten Abschlagszahlungen hinaus für den streitigen Zeitraum (28. März bis 29. Oktober 2009) keine weitere Forderung zustehe.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten die Parteien keine längere Kündigungsfrist vereinbart. Auf ihre Allgemeinen Vertragsbedingungen könne sich die Klägerin nicht berufen. Denn der Vertrag sei konkludent dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin die Belieferung mit Fernwärme angeboten und die Beklagte dieses Angebot durch Entnahme von Fernwärme angenommen habe. Eine mündliche oder schriftliche Kommunikation habe es in diesem Zusammenhang nicht gegeben, so dass die Ergänzenden Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden seien.

Eine Einbeziehung der Ergänzenden Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV. Denn diese Vorschrift regele nur, dass für Verträge, die konkludent durch Entnahme von Fernwärme zustande kommen, die für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise anzuwenden seien; für sonstige Nebenabreden gelte dies hingegen nicht.

Auch aus der "Vertragsbestätigung" vom 15. September 2008 ergebe sich keine Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin. Denn die Klägerin sei in diesem Schreiben selbst davon ausgegangen, dass ein Vertrag bereits durch die Entnahme von Fernwärme zustande gekommen sei. Auch enthalte das Schreiben keine Bezugnahme auf die Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin, so dass selbst bei einer Einordnung der "Vertragsbestätigung" als kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht von einer Einbeziehung der Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugehen sei.

Ebenso wenig habe das Schreiben vom 19. September 2008 eine Einbeziehung der Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin bewirkt. Denn den mit diesem Schreiben übersandten Vertragsentwurf habe die Beklagte nicht unterzeichnet. Die einseitige, nach Vertragsschluss erfolgte Übersendung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin mit dem Schreiben vom 19. September 2008 genüge nicht; vielmehr hätte es einer entsprechenden vertraglichen Einigung bedurft, an der es hier fehle.

Schließlich folge auch aus § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht, dass für den vorliegenden Vertrag eine Kündigungsfrist von neun Monaten gelte. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränke sich auf Verträge mit einer bestimmten (festen) Laufzeit. Denn die Regelung, dass der Vertrag mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer gekündigt werden könne, setze eine bestimmte Vertragsdauer voraus. Eine feste Vertragsdauer hätten die Parteien aber nicht vereinbart. Entgegen der Auffassung der Klägerin lasse sich § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV auch nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber generell eine neunmonatige Kündigungsfrist von Fernwärmeversorgungsverträgen hätte anordnen wollen. Dagegen spreche schon, dass der Verordnungsgeber in den vergleichbaren Vorschriften bezüglich anderer Medien, so insbesondere in § 32 AVBGasV, § 32 AVBEltV und § 32 AVBWasserV, ausdrücklich Kündigungsfristen für alle Versorgungsverträge, also auch für Verträge ohne feste Laufzeit, bestimmt habe. Mangels einer einzuhaltenden Kündigungsfrist habe die Kündigung der Beklagten das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 31. März 2009 beendet. Das bis zu diesem Zeitpunkt von der Klägerin verlangte Entgelt liege aber unterhalb des bereits anderweit titulierten Betrages.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin aus dem Vertrag über die Versorgung des Grundstücks der Beklagten mit Fernwärme über die bereits titulierten Beträge hinaus keine Ansprüche zustehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beklagte weder an die in den Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin vorgesehene Mindestlaufzeit von einem Jahr und die dort vorgesehene Kündigungsfrist von sechs Monaten gebunden, noch ergibt sich aus § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, dass die Beklagte eine Kündigungsfrist von neun Monaten hätte einhalten müssen.

1. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin nicht Vertragsinhalt geworden sind.

a) Der Vertrag über die Versorgung mit Fernwärme ist - was auch die Revision nicht in Zweifel zieht - vor dem 15. September 2008 konkludent durch die Entnahme von Fernwärme aus dem Netz der Klägerin zustande gekommen. Dabei sind die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen indes nicht Vertragsinhalt geworden. Zwar bedurfte es nicht der in § 305 Abs. 2 BGB genannten Einbeziehungsvoraussetzungen, da die Beklagte als Unternehmerin gehandelt hat (vgl. § 344 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG). Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es aber an einer - auch im kaufmännischen Verkehr erforderlichen - rechtsgeschäftlichen Vereinbarung über die Geltung der Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 1992 - VIII ZR 84/91, BGHZ 117, 190, 194 ff.; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, NJW-RR 2003, 754 unter II 2 b aa). Zwar verwenden Versorgungsunternehmen - wie auch andere Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen anbieten - typischerweise Allgemeine Geschäftsbedingungen. Branchenüblichkeit allein reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Beachtlichkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus (BGH, Urteil vom 4. Februar 1992 - X ZR 105/90, WM 1992, 916 unter II. 2). Denn allein aus diesem Umstand folgt noch nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass das Versorgungsunternehmen ausschließlich auf der Basis seiner eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abschließen will. Zudem sind gerade im Bereich der Fernwärme Sonderverträge, die zu anderen als den Allgemeinen Versorgungsbedingungen abgeschlossen werden, nicht unüblich. Schon deshalb ist das in der bloßen Bereitstellung von Fernwärme liegende konkludente Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Fernwärme vom Empfängerhorizont (hier aus Sicht der Beklagten) nicht zweifelsfrei dahin zu verstehen, dass für die Klägerin nur ein Vertragsschluss zu ihren Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen in Betracht kommt.

b) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ergänzenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auch durch das Schreiben vom 15. September 2008 nicht in den Vertrag einbezogen worden. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass dieses Schreiben keine Bezugnahme auf die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen enthält, so dass diese selbst bei Einordnung des Schreibens als kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht Vertragsinhalt geworden sind.

c) Die Übersendung des Vertragsentwurfs mit Schreiben vom 19. September 2008, in dem auf die Geltung der Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen hingewiesen wurde, hat gleichfalls nicht zu einer Einbeziehung geführt, denn dieser Vertrag ist von den Parteien nicht unterzeichnet worden.

d) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV nicht, dass die Ergänzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Klägerin unabhängig von einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien Vertragsinhalt geworden wären. Die Auffassung der Revision, die AVBFernwärmeV ordne die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Versorgungsunternehmens "kraft Gesetzes" oder "kraft Verordnung" an, findet im Verordnungstext keine Stütze. § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV bestimmt lediglich, dass die Bestimmungen der §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV Anwendung finden und Bestandteil des Versorgungsvertrages sind, wenn Fernwärmeunternehmen für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung oder für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen formuliert sind. § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV verpflichtet das Fernwärmeunternehmen lediglich, jedem Neukunden bei Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszuhändigen. Beide Bestimmungen treffen aber keine Regelung zur Einbeziehung der vom Versorgungsunternehmen gestellten Allgemeinen Bedingungen in den Vertrag. Hierfür spricht auch § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV, der bei Zustandekommen eines Vertrages durch die Entnahme von Fernwärme anordnet, dass die Versorgung zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen erfolgt. Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Versorgungsbedingungen nebst den dazugehörigen Preisregelungen ohnehin bereits aufgrund § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV Bestandteil des konkludent durch Entnahme von Fernwärme geschlossenen Versorgungsvertrages wären.

Soweit die Revision geltend macht, der Verordnungsgeber sei bei Erlass der AVBFernwärmeV davon ausgegangen, dass bei einem Vertrag über die Versorgung mit Fernwärme, der durch Entnahme von Fernwärme zustande gekommen ist, die jeweiligen Allgemeinen Versorgungsbedingungen des Fernwärmeunternehmens sozusagen "automatisch" Vertragsbestandteil werden, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Selbst wenn dies zutrifft, kann - auch mit Rücksicht auf die oben erörterte Regelung des § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV - nicht angenommen werden, dass die Bestimmungen der AVBFernwärmeV eine solche "automatische" Geltung der Allgemeinen Vertragsbedingungen (konstitutiv) regelten. Auf die weitere Frage, ob eine dahingehende Regelung des Verordnungsgebers durch die Ermächtigungsgrundlage der AVBFernwärmeV (Art. 243 EGBGB bzw. zuvor § 27 AGBG) gedeckt wäre, kommt es deshalb nicht an.

2. Eine bestimmte Vertragslaufzeit ist auch nicht über § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV Vertragsinhalt geworden. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei einem durch Entnahme von Fernwärme zustande gekommenen Vertrag gelte gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV die bei vergleichbaren Versorgungsverhältnissen üblicherweise von dem Versorgungsunternehmen zu Grunde gelegte Vertragslaufzeit (Klotz, RdE 2011, 88, 92; Witzel/Topp, Allgemeine Versorgungsbedingungen für Fernwärme, 2. Aufl., S. 212; Wollschläger/Meyer, IR 2009, 82, 84). Zur Begründung wird angeführt, dass der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des Preises umfassend zu verstehen und alle preisbestimmenden Komponenten eines Vertragsverhältnisses einzubeziehen seien (Klotz, aaO).

Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass sich der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV darauf beschränkt, die Geltung der für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise anzuordnen; hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass dies auch für sonstige Abreden gelten sollte. Die Vertragslaufzeit mag im Rahmen der Preiskalkulation für das Energieversorgungsunternehmen eine Rolle spielen, kann aber auch im weitesten Sinne nicht als "Preis" für die Lieferung von Energie angesehen werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Senats zu § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV im Urteil vom 17. Oktober 2012 (VIII ZR 292/11, BGHZ 195, 144). Soweit der Senat in jener Entscheidung (aaO Rn. 17) ausgeführt hat, § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV regele, welchen Inhalt ein durch Entnahme von Fernwärme zustande gekommener Vertrag habe, so bezog sich dies auf die - in jenem Rechtsstreit allein streitige - Frage des Preises; lediglich insoweit ordnet § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV an, dass die für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Bestimmungen (Preise) gelten.

3. Auch aus § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV ergibt sich nicht, dass die Beklagte den auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von neun Monaten hätte kündigen können. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, beschränkt sich der Regelungsgehalt dieser Vorschrift auf Verträge mit einer festen Laufzeit. Anhaltspunkte dafür, dass § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV entgegen seinem Wortlaut eine allgemeine und zudem lange Frist für die ordentliche Kündigung von Verträgen ohne bestimmte Laufzeit festlegen wollte, sind nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sie sich insbesondere nicht daraus, dass § 32 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 5 Satz 3 AVBFernwärmeV für den Fall des Vertragseintritts eines Dritten eine Kündigung aus wichtigem Grund gestatten.

Verträge, die weder Bestimmungen über eine feste Laufzeit noch über eine Kündigungsfrist enthalten, dürften bei der Versorgung mit Fernwärme die Ausnahme sein und in erster Linie dann vorkommen, wenn - wie hier - der Vertrag konkludent durch die Entnahme von Fernwärme zustande gekommen ist, ohne dass die Parteien konkrete Überlegungen zur Vertragsdauer oder zu einer langfristigen Bindung angestellt haben. In diesen Fällen erscheint es aber auch sachgerecht, dass beide Seiten den Vertrag durch eine ordentliche Kündigung alsbald beenden können.

Das Berufungsgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Fernwärmeversorgungsvertrag jederzeit ohne Einhaltung der in § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV vorgesehenen Frist kündigen konnte. Ob in diesem Fall eine Kündigung "von einem Tag auf den anderen" zulässig oder eine zweimonatige Frist entsprechend § 32 Abs. 3 AVBFernwärmeV, zumindest aber eine zweiwöchige Frist einzuhalten war, wie sie in § 20 Abs. 1 Satz 1 StromGVV und § 20 Abs. 1 Satz 1 GASGVV für die ordentliche Kündigung eines Vertrages über die Lieferung von Strom beziehungsweise Gas vorgesehen ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn das Vertragsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 16. März 2009 erst zum 16. Mai 2009 beendet worden sein sollte, wäre die der Klägerin zustehende Vergütung durch die bereits titulierten Abschlagszahlungen abgedeckt.

Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend dem Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 26. November 2013 bestand kein Anlass, weil es auf die Fragen, zu denen die Klägerin ergänzend Stellung nehmen möchte (Artikel 243 EGBGB; ausdrückliche Einbeziehungsvereinbarung im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB) für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankommt.