BGH, 3. Zivilsenat — III ZR 375/12

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Erbin des Notars G. S. in M. Schadensersatz wegen Verletzung notarieller Amtspflichten bei der Beurkundung eines Ehevertrags vom 25. Oktober 2000.

In dem Ehevertrag schlossen der Kläger und seine spätere Ehefrau für den Fall der Scheidung den Versorgungsausgleich aus. Unter Ziffer 4 Abs. 2 Satz 1 des Ehevertrags heißt es: „Wir wollen unsere Versorgung entsprechend unseren Vermögenstrennungen auch getrennt beibehalten und fortsetzen“. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war der Kläger als Zahnarzt tätig. Seine Ehefrau betrieb zwei Einzelhandelsgeschäfte. Die Eheleute planten keine gemeinsamen Kinder und gingen davon aus, jeweils mit ihrer eigenen Erwerbstätigkeit ihre Altersvorsorge aufbauen zu können.

Im Jahr 2003 meldete die Ehefrau des Klägers mit ihren Einzelhandelsgeschäften Insolvenz an. Sie gab ihre Berufstätigkeit auf und begann - in Absprache mit dem Kläger - ein Studium. Am 13. Januar 2004 wurde eine gemeinsame Tochter geboren. Anschließend kümmerte sich die Ehefrau des Klägers ausschließlich um die Betreuung der gemeinsamen Tochter und die Pflege ihres erkrankten Vaters.

Mit Urteil des Familiengerichts R. vom 24. Februar 2009 wurde die Ehe geschieden. Das Familiengericht stellte fest, wegen der offensichtlich einseitigen Benachteiligung der Ehefrau bei Abschluss der Vereinbarung über den Verzicht auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs in dem notariellen Ehevertrag vom 25. Oktober 2000 gingen beide Parteien davon aus, dass die Vereinbarung unwirksam sei.

Der Kläger kann die durch die Durchführung des Versorgungsausgleichs eintretende Kürzung seiner Rentenanwartschaft durch die Zahlung von 58.457,04 € an das Versorgungswerk der Zahnärztekammer abwenden. Er begehrt im Wege des Schadensersatzes von der Beklagten als Erbin des den Ehevertrag vom 25. Oktober 2000 beurkundenden Notars Zahlung dieses Betrags an das Versorgungswerk. Er hat die Auffassung vertreten, der Notar habe amtspflichtwidrig weder auf die Bedeutung des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs und eine mögliche Unwirksamkeit des Ehevertrags hingewiesen noch Sorge dafür getragen, dass bei der Ausformulierung des Ehevertrags dieser einer richterlichen Inhaltskontrolle standhalte. Insbesondere habe der Notar es unterlassen, Gründe in den Ehevertrag aufzunehmen, weshalb die Vereinbarung zum Versorgungsausgleich für beide Seiten interessengerecht sei. Bei Aufklärung durch den Notar darüber, dass der - ebenfalls vereinbarte - Unterhaltsverzicht und der Ausschluss des Versorgungsausgleichs möglicherweise unwirksam seien, hätte er, der Kläger, von der Eheschließung abgesehen. Die Amtspflichtverletzung des Notars sei daher kausal für den ihm entstandenen Schaden.

Die Beklagte hat eine Amtspflichtverletzung des Notars bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an das Versorgungswerk der Zahnärztekammer Nordrhein zu der Mitgliedsnummer des Klägers einen Betrag von 58.457,04 € zu zahlen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Die zulässige Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haftet die Beklagte dem Kläger als Erbin des beurkundenden Notars gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO in Verbindung mit § 1922 BGB aus Amtspflichtverletzung. Der Notar habe gegen seine aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG folgende Pflicht verstoßen, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren, indem er sie nicht darüber belehrt habe, dass der vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs bei einem späteren Wegfall der Geschäftsgrundlage unwirksam oder dem Kläger eine Berufung hierauf nach Treu und Glauben verwehrt sein könne. Zwar habe sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle bei Eheverträgen erst nach dem Ehevertrag herausgebildet. Auch vorher sei indes in der Rechtsprechung anerkannt gewesen, dass sich die Berufung auf einzelne Klauseln eines Ehevertrags als treuwidrig darstellen könne und im Wege der Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Unwirksamkeit einzelner Regelungen in Betracht komme. Zudem habe der Notar unter Ziffer 4 des Ehevertrags sogar die Geschäftsgrundlage für den Ausschluss des Versorgungsausgleichs aufgenommen, so dass es auf der Hand gelegen habe, dass es - beispielsweise durch berufliche Veränderungen oder die Geburt eines Kindes - zu Änderungen habe kommen können.

Der Notar habe auch schuldhaft gehandelt, da ihm die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und der Einwand treuwidrigen Verhaltens als allgemeine Rechtsgrundsätze hätten bekannt sein müssen. Angesichts der ausdrücklich in den Vertrag aufgenommenen Geschäftsgrundlage habe deren Wegfall im Bereich des Möglichen gelegen. Auch habe dem Notar die obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung zu Eheverträgen, die der Fachpresse zu entnehmen gewesen sei, bekannt sein müssen.

Die Pflichtverletzung sei für den geltend gemachten Schaden kausal geworden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätte der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung durch den Notar von der Eheschließung abgesehen mit der Folge, dass er dem durchgeführten Versorgungsausgleich nicht ausgesetzt gewesen wäre. Durch die Übertragung der Anwartschaften des Klägers auf seine frühere Ehefrau sei das Anwartschaftsrecht des Klägers beeinträchtigt worden. Die Klageforderung entspreche dem Betrag, der zu zahlen sei, damit der Kläger so gestellt werde, wie er stünde, wenn nicht zu Gunsten seiner früheren Ehefrau auf seine Kosten Anwartschaften übertragen worden wären.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine Amtspflichtverletzung des den Ehevertrag vom 25. Oktober 2000 beurkundenden Notars liegt nicht vor. Der Notar war insbesondere nicht verpflichtet, die Parteien des Ehevertrags darüber zu belehren, dass der vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs bei einem späteren Wegfall der Geschäftsgrundlage unwirksam oder dem Kläger eine Berufung hierauf nach Treu und Glauben verwehrt sein könnte.

1. a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 BeurkG soll der Notar unter anderem die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und dabei darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle bei Eheverträgen nach § 138 BGB und § 242 BGB (Urteil vom 11. Februar 2004 - XII ZR 265/02, BGHZ 158, 81, 94 ff; Beschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 110/99, FamRZ 2005, 26, 27) sich bei einem ehevertraglichen Ausschluss des Versorgungsausgleichs im Einzelfall ergebenden Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs oder der Vertragsanpassung betreffen grundsätzlich die "rechtliche Tragweite des Geschäfts" im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, über die der Notar die Beteiligten zu belehren hat (vgl. zum Begriff der rechtlichen Tragweite des Geschäfts im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG: Senat, Urteil vom 2. Juni 2005 - III ZR 306/04, NJW 2005, 2495).

Das Berufungsgericht geht jedoch zutreffend davon aus, dass sich die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst als Folge der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Februar 2001 (NJW 2001, 957) und vom 29. März 2001 (NJW 2001, 2248) herausgebildet hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 aaO S. 86: nach bisheriger Rechtsprechung grundsätzlich volle Vertragsfreiheit; vgl. zu den aus der neuen Rechtsprechung folgenden Belehrungspflichten des Notars: Bredthauer, NJW 2004, 3072, 3073 ff; DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2004, 185, 188; Mayer, FPR 2012, 563, 564 f; Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Aufl., Rn. 519; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 178). Sie kann dementsprechend nicht zur Begründung einer Belehrungspflicht des Notars zum Zeitpunkt der Beurkundung des Ehevertrags vom 25. Oktober 2000 herangezogen werden.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand - zeitlich vor der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle bei Eheverträgen - keine Belehrungspflicht des beurkundenden Notars darüber, dass sich die Berufung auf den im Ehevertrag vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs als treuwidrig darstellen kann oder im Wege der Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage die Unwirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs in Betracht kommt.

aa) Die (geänderten) Umstände, die dazu führen können, dass sich die Berufung auf einzelne Klauseln eines notariellen Vertrags (später) als rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) darstellt, können sehr vielgestaltig sein; welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben und wie sie sich auf der Rechtsfolgenseite auswirken, lässt sich hinreichend zuverlässig nur beantworten, wenn die gesamten Umstände des Einzelfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt gewürdigt werden. Es würde die notariellen Pflichten nach § 17 Abs. 1 BeurkG weit überspannen, wenn der Notar stets alle denkbaren zukünftigen Entwicklungen in den Blick nehmen und rechtlich bewerten müsste. Dies könnte zudem im Einzelfall Belehrungen in einem Umfang notwendig machen, der dem Sinn und Zweck der Belehrungspflicht, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts - verständlich - zu belehren und Irrtümer zu vermeiden, widerspricht. Für die Belehrung darüber, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine Vertragsklausel in Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage hinfällig werden könnte, gilt nichts anderes.

Eine solche notarielle Belehrung kann indes erforderlich sein, wenn im Einzelfall zum Zeitpunkt der Beurkundung die vertragliche Regelung erkennbar auf einer bestimmten Grundlage beruht, es nach der Lebenserfahrung als möglich erscheint, dass diese Grundlage künftig entfallen könnte, und nach der bei der Beurkundung bestehenden Rechtslage oder einer zu diesem Zeitpunkt sicher absehbaren Änderung der Rechtslage der Wegfall dieser vertraglichen Grundlage dazu führen kann, dass die vereinbarte Rechtsfolge nicht eintritt.

bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Zwar ist, wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat, aus Ziffer 4 Abs. 2 Satz 1 des notariellen Vertrags vom 25. Oktober 2000 erkennbar, dass die Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgingen, ihre bisher getrennte Versorgung beizubehalten und weiterhin getrennt aufzubauen. Die Fortsetzung des getrennten Versorgungsaufbaus lag mithin dem vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs zugrunde. Angesichts des Alters der Vertragsparteien von 45 Jahren (Kläger) beziehungsweise 35 Jahren (Ehefrau des Klägers) mag es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch nicht ausgeschlossen erschienen sein, dass - entgegen der Planung der Eheleute - infolge der Erziehung künftiger gemeinsamer Kinder die Grundlage des fortgesetzten getrennten Versorgungsaufbaus entfallen könnte.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war jedoch bei der Beurkundung des Ehevertrags am 25. Oktober 2000 weder aufgrund der seinerzeitigen Gesetzeslage und der dazu ergangenen (höchstrichterlichen) Rechtsprechung noch (insbesondere) aufgrund einer zu diesem Zeitpunkt bereits sicher absehbaren Änderung der Rechtsprechung erkennbar, dass im Fall einer Änderung der - in Gestalt eines getrennten Versorgungsaufbaus geplanten - ehelichen Verhältnisse sich die Berufung auf den im Ehevertrag vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs als treuwidrig darstellen oder der Ausschluss des Versorgungsausgleichs im Wege der Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage unwirksam sein könnte.

(1) In dem vom Berufungsgericht angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. November 1990 (XII ZR 16/90, NJW 1991, 913, 914) war lediglich für einen ehevertraglich vereinbarten Unterhaltsverzicht festgestellt worden, dass die Berufung darauf gemäß § 242 BGB für die Zeit ausgeschlossen sein könne, in der wegen der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit eines Ehegatten nicht möglich sei und der Verzichtende mangels anderer Mittel auf Sozialhilfe angewiesen wäre. Ob eine solche Ausübungskontrolle auch in Bezug auf einen vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs in Betracht zu ziehen sein kann, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Der Bundesgerichtshof hat es vielmehr in seinem Beschluss vom 18. September 1996 (XII ZB 206/94, NJW 1997, 126, 128) als zweifelhaft bezeichnet, ob die Grundsätze zum befristeten Ausschluss der Berufung auf einen vereinbarten Unterhaltsausschluss auf den Fall des Verzichts auf den Versorgungsausgleich übertragen werden können. Er hat dies damit begründet, dass das Wohl gemeinschaftlicher Kinder im Allgemeinen nicht berührt werde und eine Prognose der Bedürfnislage des verzichtenden Ehegatten im Rentenalter mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sei. Angesichts dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung bestand eine Belehrungspflicht des beurkundenden Notars zu einer möglicherweise eingeschränkten rechtlichen Wirksamkeit des in dem Ehevertrag vom 25. Oktober 2000 vereinbarten Ausschlusses des Versorgungsausgleichs nicht.

(2) Gleiches gilt für die von dem Berufungsgericht angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 2. Mai 1994 (FamRZ 1995, 95, 96). Danach war mit der Geburt des gemeinsamen Kindes dort die Geschäftsgrundlage für den ehevertraglich vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs entfallen mit der Folge der Unwirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs. Die Entscheidung betraf zwar einen im Ansatz mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt, wenn auch die Vertragsparteien in dem dortigen Ehevertrag die Grundlagen für den Ausschluss des Versorgungsausgleichs etwas deutlicher zum Ausdruck gebracht hatten. Sie ist jedoch vereinzelt geblieben und lag zum Zeitpunkt der Beurkundung am 25. Oktober 2000 bereits längere Zeit zurück. Eine Belehrungspflicht des beurkundenden Notars mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt wurde durch sie - zumal angesichts des zeitlich nachfolgenden Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 18. September 1996 (aaO) - nicht ausgelöst.

(3) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von der Revisionserwiderung angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 1993 (XII ZB 158/91, NJW 1994, 579). Der dort hinsichtlich des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs angenommene Wegfall der Geschäftsgrundlage war in den besonderen und nahezu einzigartigen Umständen des dortigen Einzelfalls begründet. Der Entscheidung kommt daher keine Bedeutung für den Umfang notarieller Belehrungspflichten bei ihr zeitlich nachfolgenden Beurkundungen von Eheverträgen zu.

Nach alledem war zum Zeitpunkt der Beurkundung am 25. Oktober 2000 aufgrund der seinerzeitigen Rechtslage oder sicher absehbarer Änderungen der Rechtslage nicht erkennbar, dass im Fall der Änderung der in Gestalt eines getrennten Versorgungsaufbaus geplanten ehelichen Verhältnisse der in dem Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs nach § 242 BGB nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang wirksam war. Eine dahingehende Belehrungspflicht des beurkundenden Notars nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG bestand mithin nicht.

2. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn der beurkundende Notar mit der unterlassenen Belehrung über die rechtliche Tragweite des vereinbarten Ausschlusses des Versorgungsausgleichs objektiv gegen die ihm nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG obliegenden Belehrungspflichten verstoßen hätte, - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ein schuldhaftes Handeln des Notars zu verneinen wäre.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es erforderlich, dass sich der Notar über die Rechtsprechung der obersten Gerichte, die in den amtlichen Sammlungen und den für seine Amtstätigkeit wesentlichen Zeitschriften veröffentlicht ist, unterrichtet und die üblichen Erläuterungsbücher auswertet (BGH, Urteile vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, 275 f und vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3239). Aus einer Lektüre der Entscheidungen der obersten Gerichte ergaben sich vorliegend - wie ausgeführt - zum Zeitpunkt der Beurkundung am 25. Oktober 2000 keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Wirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs bei Änderung der Verhältnisse der Ehegatten gemäß § 242 BGB entfallen oder eingeschränkt sein könnte. Gleiches gilt hinsichtlich der seinerzeitigen Erläuterungsliteratur (vgl. etwa Riegel in Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 1028 ff (Versorgungsausgleich); Jochheim, FPR 1999, 271, 273 f: „Checkliste: Belehrung über den Versorgungsausgleich“). Soweit darin vertreten wurde, die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage seien auf einen Verzicht auf den Versorgungsausgleich anwendbar, was dazu führen könne, dass trotz eines vertraglichen Ausschlusses eine gerichtliche Entscheidung über den Versorgungsausgleich ergehe (Grziwotz in Beck'sches Notar-Handbuch, 2. Aufl., Kap. B I Rn. 140), erfolgte dies unter ausdrücklichem Hinweis auf die - einen nahezu einzigartigen Sonderfall betreffende - Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 1993 (siehe oben zu 1 b bb (3)). Für den vorliegenden Ausschluss des Versorgungsausgleichs konnte hieraus keine notarielle Belehrungspflicht abgeleitet werden. Für den Notar war nach alledem - wie indes für ein schuldhaftes Handeln erforderlich - die Notwendigkeit einer entsprechenden Belehrung zum Zeitpunkt der Beurkundung nicht erkennbar.