BGH, 8. Zivilsenat — VIII ZR 246/11

Der Beklagte ist seit 1993 Mieter einer 85,68 qm großen Wohnung in E. . Der Kläger ist durch Erwerb des Anwesens in den Mietvertrag eingetreten.

Die Grundmiete beträgt seit 2005 192,93 €. Daneben haben die Parteien Vorauszahlungen auf die Betriebskosten vereinbart, die bis Juli 2005 40 € monatlich betrugen. Jeweils im Anschluss an die Abrechnung von Betriebskosten erhöhte der Kläger die Vorauszahlungen ab August 2005 auf 70 €, ab Januar 2008 auf 80 € sowie ab Juni 2008 auf 90 €; mit der Abrechnung für 2008 passte er sie ab 1. Januar 2010 auf wiederum 70 € monatlich an. Der Beklagte entrichtete durchgehend nur die ursprünglichen Vorauszahlungen von monatlich 40 € und erhob jeweils konkrete Einwendungen gegen die Abrechnungen. Bezüglich der nach Wohnfläche abzurechnenden Kosten für Wasser und Abwasser fehle es schon an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung, weil ein Teil der Gesamtkosten als "Festbetrag" in Rechnung gestellt worden sei, ohne einen Umlageschlüssel zu benennen. Hausmeisterkosten seien nicht umlagefähig, weil die Mieter die Reinigung von Treppenhaus und Hof sowie die Pflege der Parkflächen entsprechend der mietvertraglichen Regelung selbst vornähmen und nicht ersichtlich sei, dass der Hausmeister überhaupt umlagefähige Arbeiten ausführe.

Die Nachforderung des Klägers aus der Betriebskostenabrechnung für 2005 wurde in einem Vorprozess mit Urteil vom 19. Januar 2010 (rechtskräftig) mit der Begründung abgewiesen, die Wasserkosten seien mit einem unzulässigen "Festbetrag" berechnet und der Kläger habe im Übrigen nicht dargelegt, wofür die angesetzten Hausmeisterkosten angefallen seien; bei Streichung dieser Kostenpositionen ergebe sich keine Nachforderung des Klägers.

Die Hausverwaltung des Klägers kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 11. November 2009 wegen eines behaupteten Zahlungsrückstands für den Zeitraum Januar bis November 2009 in Höhe 2.881,72 € fristlos, hilfsweise fristgemäß. Mit Schreiben vom 26. März 2010 wiederholte der Kläger die Kündigung, wobei er sich auf Rückstände in Höhe von (nur noch) insgesamt 1.040 € für den Zeitraum Juni 2008 bis März 2010 berief. Außerdem stützte der Kläger die Kündigung vom 26. März 2010 darauf, dass der Beklagte in der Zeit von 2006 bis 2008 die erhöhten Vorauszahlungen nicht entrichtet habe.

Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien bestehe fort, weil der Kläger zur fristlosen oder fristgerechten Kündigung nicht berechtigt gewesen sei. Der Wirksamkeit der Kündigung wegen nicht gezahlter Erhöhungsbeträge stehe bereits die Kündigungssperre des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen, weil der Vermieter danach wegen derartiger Rückstände erst dann kündigen könne, wenn er den Mieter deswegen auf Zahlung verklagt habe und seit der rechtskräftigen Verurteilung zwei Monate abgelaufen seien.

Die Kündigung vom 11. November 2009 sei lediglich auf die bis zu diesem Zeitpunkt im Jahr 2009 aufgelaufenen Rückstände gestützt. Die vom Kläger beanspruchten erhöhten Vorauszahlungen hätten ihm jedoch nicht zugestanden. Hinsichtlich der Kosten für Wasser und Abwasser seien die Abrechnungen des Klägers bereits aus formellen Gründen unwirksam. Hinsichtlich der Hausmeisterkosten seien die Abrechnungen inhaltlich unrichtig, weil der Kläger trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises nichts dazu vorgetragen habe, welche umlagefähigen Arbeiten der Hausmeister überhaupt ausgeführt habe. § 560 Abs. 4 BGB erlaube dem Vermieter nur eine Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe. Dies verbiete es, eine Abrechnung mit groben inhaltlichen Fehlern zugrunde zu legen, die den Abrechnungssaldo deutlich zu Lasten des Mieters verschieben würden. Bei Abzug der Hausmeisterkosten und Korrektur der Wasserkosten verbleibe in den Abrechnungen für 2007 und 2008 kein Saldo zum Nachteil der Beklagten, so dass für eine Anpassung der Vorauszahlungen auch kein Raum gewesen sei.

Auch die Kündigung vom 26. März 2010 sei unwirksam. Soweit sich der Kläger darin auf rückständige Vorauszahlungen aus den Jahren 2006 bis 2008 berufen habe, fehle es schon deshalb an einem Verzug im Zeitpunkt der Kündigung, weil der Anspruch auf Vorauszahlungen mit dem Eintritt der Abrechnungsreife erloschen sei. Zwar könne eine ordentliche Kündigung auch auf in der Vergangenheit liegende abgeschlossene Vertragsverletzungen wie verspätete Mietzahlungen gestützt werden. Eine Vertragsverletzung in Form nicht rechtzeitig entrichteter Vorauszahlungen liege indes nicht vor, denn auch die vom Kläger mit den Abrechnungen für 2005 und 2006 vorgenommenen Anpassungen seien wegen der inhaltlichen Fehler bei den Kosten für Wasser und Hausmeister unwirksam.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls insoweit stand, als das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zur Leistung erhöhter Betriebskostenvorauszahlungen verneint hat. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Räumung der vom Beklagten gemieteten Wohnung nicht zu, weil die Kündigungen vom 11. November 2009 und vom 26. März 2010 mangels Pflichtverletzung des Beklagten das Mietverhältnis der Parteien nicht beendet haben. Der Beklagte war nicht verpflichtet, die vom Kläger verlangten erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen zu entrichten. Die vom Kläger vorgenommenen Erhöhungen sind von vornherein unwirksam, soweit sie auf Positionen (Frisch- und Abwasser) gestützt sind, die schon wegen formeller Mängel nicht ordnungsgemäß abgerechnet worden sind.

Im Übrigen ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Vermieter auch nach einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung zur Erhöhung von Vorauszahlungen insoweit nicht berechtigt ist, als die zugrunde gelegte Abrechnung inhaltliche Fehler aufweist, die das Abrechnungsergebnis zu Lasten des Mieters verschieben und bei deren Korrektur sich ergibt, dass die bisherigen Vorauszahlungen weiterhin angemessen sind.

1. Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Partei nach einer Abrechnung der Betriebskosten durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen. Hierfür genügte nach der (bisherigen) Rechtsprechung des Senats allerdings eine formell ordnungsgemäße Abrechnung; auf die inhaltliche Richtigkeit kam es nicht an (Senatsurteile vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NZM 2008, 121 Rn. 15, 18; vom 25. November 2009 - VIII ZR 322/08, NZM 2010, 315 Rn. 16 sowie vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 26). Hieran hält der Senat nicht fest.

Die bisherige Rechtsprechung des Senats beruhte auf der Überlegung, dass über die Anpassung der Vorauszahlungen alsbald nach einer Abrechnung Klarheit herrschen sollte und deshalb möglicherweise aufwendige Streitigkeiten über die Richtigkeit der Abrechnung nicht in diesem Rahmen ausgetragen werden sollten, zumal es lediglich um vorläufige Zahlungen geht, über die im Rahmen der späteren Jahresrechnung ohnehin noch Rechenschaft abzulegen ist.

Allerdings wird bei dieser Sichtweise der mit der Anpassung der Vorauszahlungen verfolgte Zweck nicht hinreichend berücksichtigt. Durch die Anpassung soll eine möglichst realistische Bemessung der Vorauszahlungen erreicht werden, so dass bei der späteren Abrechnung weder ein großes Guthaben des Mieters noch eine hohe Nachforderung des Vermieters entstehen. Aus diesem Grund dürfen nach der Rechtsprechung des Senats bereits absehbare Kostensteigerungen bei der Anpassung berücksichtigt werden, während ein abstrakter Sicherheitszuschlag nicht zulässig ist (Senatsurteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10, NZM 2011, 880 Rn. 25). Blieben inhaltliche Fehler, die das Abrechnungsergebnis zu Lasten des Mieters verändern, bei der Anpassung unberücksichtigt, hätte das zur Folge, dass die Vorauszahlungen nicht mehr - wie geboten - ausschließlich anhand des voraussichtlichen Abrechnungsergebnisses für die nächste Abrechnungsperiode bemessen würden. Vielmehr eröffnete eine solche Verfahrensweise dem Vermieter die Möglichkeit, aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung Vorauszahlungen in einer Höhe zu erheben, die ihm bei korrekter Abrechnung nicht zustünden.

Hinzu kommt, dass der Vermieter zur Erstellung einer korrekten Abrechnung verpflichtet ist und es nicht hingenommen werden kann, dass eine Vertragspartei aus der Verletzung eigener Vertragspflichten Vorteile zieht. Dies wäre aber der Fall, wenn der Vermieter die Anpassung jeweils auf der Basis der letzten Abrechnung auch dann vornehmen dürfte, wenn inhaltliche Fehler das Abrechnungsergebnis zum Nachteil des Mieters verschieben. Besonders gravierende Konsequenzen für den Mieter könnten sich ergeben, wenn sich aus den Erhöhungen der Vorauszahlungen ein kündigungsrelevanter Mietrückstand aufbaut. In letzter Konsequenz könnte dies bedeuten, dass der Vermieter das Mietverhältnis wegen Mietrückständen beenden könnte, zu denen es überhaupt nur kommen konnte, weil er selbst eine fehlerhafte Abrechnung erstellt hatte, die den Mieter unberechtigt mit zu hohen Betriebskosten belastete. Ein solches Ergebnis wäre mit dem durch Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Besitzrecht des Mieters an der von ihm gemieteten Wohnung als dem Mittelpunkt seiner privaten Existenz (vgl. BVerfGE 89, 1, 5 ff.; BVerfG NJW 2000, 2658, 2659 sowie NZM 2004, 186) nicht vereinbar. Eine Anpassung der Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB ist daher nur insoweit wirksam, als sie auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht; an der bisherigen gegenteiligen Auffassung hält der Senat, wie bereits ausgeführt, nicht fest. Die damit verbundene Konsequenz, dass der Streit über die inhaltliche Richtigkeit einer Abrechnung auch in einem Rechtsstreit über eine Klage auf Zahlung erhöhter Vorauszahlungen oder eine auf Nichtzahlung derartiger Beträge gestützte Räumungsklage geklärt werden muss und diesen gegebenenfalls verlängert, ist hinzunehmen.

2. Im vorliegenden Fall waren die Abrechnungen des Klägers für die Jahre 2005 bis 2008 nach den insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich einzelner Positionen (Hausmeister) unrichtig und verblieb nach Korrektur dieser Fehler jeweils kein Saldo zum Nachteil des Beklagten. Eine Erhöhung der Vorauszahlungen wäre daher nur insoweit möglich gewesen, als dies durch bereits absehbare Kostensteigerungen geboten war. Dies wird vom Kläger nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

3. Die weitere vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob der Wirksamkeit der vom Kläger erklärten Kündigungen außerdem die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegensteht, bedarf deshalb keiner Entscheidung.