BGH, 12. Zivilsenat — XII ZR 30/10

Die Parteien streiten über Trennungsunterhalt für die Zeit ab November 2008.

Die Parteien heirateten 1983. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen. Die 1984 geborene Tochter hat ihr Studium im Herbst 2009 abgeschlossen. Der 1985 geborene Sohn studiert noch. Die Eheleute trennten sich im Juli 2008. Das Scheidungsverfahren war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht rechtshängig.

Der Beklagte war Beamter und wurde zum 1. November 2008 pensioniert. Er bezieht eine (wegen Versorgungsausgleichs nach Scheidung seiner ersten Ehe gekürzte) Pension und erzielt zudem Einkünfte aus einer Nebenbeschäftigung. Er wohnt in dem Einfamilienhaus, das ihm von seiner Mutter zugewendet wurde, und trägt die Hauslasten. Außerdem zahlt er Unterhalt für die Kinder, für die Tochter bis zum Abschluss ihres Studiums.

Die Klägerin ist erwerbsunfähig. Sie bezieht Renten wegen voller Erwerbsminderung. Aufgrund von Klinikaufenthalten in den Jahren 2008 und 2009 bezog die Klägerin Krankentagegeld, das sie dem Beklagten teilweise zur Bezahlung von nicht gedeckten Behandlungskosten weiterleitete.

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von monatlich 385 € verurteilt. Das Oberlandesgericht hat den Unterhalt auf die Berufung der Klägerin ab November 2009 auf monatlich 488 € und ab Januar 2010 auf monatlich 478 € erhöht. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Zahlung eines Trennungsunterhalts von monatlich insgesamt 945,47 €.

Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10).

Das Berufungsgericht hat zur Berechnung des Unterhalts das Renteneinkommen der Klägerin zugrunde gelegt. Eine Schwerbeschädigtenrente habe die Klägerin nicht beantragen müssen, weil diese jedenfalls mit dauerhaft wirksamen Abschlägen verbunden gewesen wäre, welche die Klägerin nicht habe hinnehmen müssen. Von der Klägerin aufgenommene Kredite seien nicht zu berücksichtigen, weil diese zum einen den allgemeinen Lebensbedarf finanziert hätten, welcher bereits durch den Unterhalt gedeckt sei, und zum anderen Krankheitskosten, für die zunächst die Beihilfe hätte in Anspruch genommen werden müssen.

Das Krankenhaustagegeld könne nicht gänzlich außer Anrechnung bleiben, weil der Abschluss der diesbezüglichen Versicherung bereits während des ehelichen Zusammenlebens erfolgt sei. Zum anderen sei das Krankenhaustagegeld aber nicht als Surrogat für eine die Ehe prägende Einkommensquelle anzusehen, weil die Klägerin als unterhaltsberechtigte Person bereits im Bezug der Erwerbsminderungsrente stehe. Dem entspreche es, wenn Krankenhaustagegeld auf Seiten des Unterhaltsschuldners lediglich bei der Leistungsfähigkeit mit einberechnet würde. Die Gelder seien auf einen längeren Zeitraum umzulegen und auf den Bedarf der Klägerin anzurechnen.

Das Einkommen, das der Beklagte nach seiner Pensionierung aus einer Nebentätigkeit erwirtschafte, sei für die Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte gehe dieser Nebentätigkeit nach, um seinen insgesamt hohen Verbindlichkeiten nachkommen zu können. Da er bereits im Bezug von Altersruhegeld stehe, sei er gegenüber der Klägerin in keiner Weise dazu verpflichtet, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine Gesamtbetrachtung der Einkommenssituation der Parteien, der Verflechtung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse und der fortbestehenden Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den Kindern ergebe hier, dass das Zusatzeinkommen anrechnungsfrei bleibe. Besonders ins Gewicht falle, dass der Beklagte aus den ihm zufließenden Altersruhegeldern den vor der Pensionierung innegehaltenen Lebensstandard kaum aufrechterhalten könne und sich trotz der Pensionierung zu der Bedienung des mit der Klägerin gemeinsam aufgenommenen Darlehens verpflichtet sehe.

Der Wohnwert des vom Beklagten gemeinsam mit dem Sohn der Parteien bewohnten Hauses von 330 € korrespondiere mit dem Wert, wie er in den Unterhaltsgrundsätzen des Berufungsgerichts im angemessenen Selbstbehalt gegenüber Ehegatten niedergelegt sei. Dem Wohnwert stünden zu berücksichtigende Finanzierungsaufwendungen von monatlich 943 € gegenüber. Für den Trennungszeitraum sei noch nicht zwischen Zins und Tilgung zu differenzieren, weil noch kein Scheidungsantrag gestellt sei und die Klägerin von der Vermögensbildung noch über den Zugewinnausgleich profitiere.

Bei der Bedarfsberechnung sei der Unterhalt der volljährigen Kinder anzusetzen. Der Vorrang des Ehegattenunterhalts wirke sich erst im Mangelfall aus.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Bei der Bedarfsermittlung hat das Berufungsgericht die vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus einer nach seiner Pensionierung ausgeübten Nebentätigkeit vollständig unberücksichtigt gelassen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze grundsätzlich keine Erwerbsobliegenheit mehr besteht. Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist vielmehr - entsprechend der Lage bei dem Unterhaltsberechtigten - regelmäßig überobligatorisch (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 19 ff. m.w.N.). Diese vom Senat für den nachehelichen Unterhalt aufgestellten Grundsätze gelten auch für den Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB.

b) Aus der grundsätzlichen Überobligationsmäßigkeit (Unzumutbarkeit) der Erwerbstätigkeit folgt indessen noch nicht ohne weiteres, dass das daraus erzielte Einkommen für die Unterhaltsbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können etwa das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 23 ff. m.w.N.).

c) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 25; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 48).

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht in vollem Umfang. Zwar hat es auf die wirtschaftliche Verflechtung der Parteien abgestellt und auf die finanzielle Lage des Beklagten nach Abzug des Ehegatten- und Kindesunterhalts sowie der auf den Hauskredit zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen. Hierbei hat es aber nicht berücksichtigt, dass nach seiner Berechnung der Trennungsunterhalt der Klägerin bereits dadurch geschmälert worden ist, dass der Kindesunterhalt sowie die Zins- und Tilgungsleistungen bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden sind. Die damit verbundene Einkommensminderung wird daher im Ergebnis von beiden Parteien zur Hälfte getragen, so dass sich daraus allein noch nicht ohne weiteres ergibt, dass dem Beklagten für die genannten Zwecke zusätzliche Geldmittel anrechnungsfrei verbleiben müssen. Für die Abwägung der beiderseitigen Belange ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts des Weiteren von Bedeutung, welche Höhe das Einkommen aus der Nebentätigkeit erreicht. Nicht zuletzt von der konkreten Höhe hängt es ab, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Beklagten der Einsatz des Erwerbseinkommens für den Trennungsunterhalt zuzumuten ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Die vom Berufungsgericht durchgeführte Abwägung beruht demnach neben dem aufgezeigten Widerspruch auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage und kann somit keinen Bestand haben.

2. Die hinsichtlich des Beklagten angestellte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts bleibt ebenfalls nicht frei von Beanstandungen.

a) Die Revision rügt zunächst teilweise mit Recht, dass das Berufungsgericht die dem Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 zugeflossenen Steuererstattungen nicht berücksichtigt hat. Die im Jahr 2008 geflossene Steuererstattung war in erster Instanz unstreitig. Im Berufungsurteil ist die Steuererstattung nicht berücksichtigt worden, ohne dass das Berufungsgericht dies begründet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag insoweit versehentlich übergangen hat.

Im Hinblick auf die nach dem Vorbringen der Revision im Jahr 2009 zugeflossene Steuererstattung mangelt es indessen - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - an einer den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO entsprechenden Verfahrensrüge, da mit der Revisionsbegründung insoweit nicht näher bezeichnet worden ist, welcher konkrete Vortrag vom Berufungsgericht übergangen worden sei (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 551 Rn. 11 m.w.N.).

b) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe den Wohnwert des dem Beklagten gehörenden Hausgrundstücks zu niedrig veranschlagt. Auch dieser Rüge bleibt der Erfolg nicht versagt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; vom 18. Januar 2012 - XII ZR 177/09 - FamRZ 2012, 514 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.). Dann ist der Vorteil mietfreien Wohnens nach der Trennung der Parteien nur in dem Umfang zu berücksichtigen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten darstellt. Dabei ist auf den Mietzins abzustellen, den er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.; vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 479). Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft allerdings nicht mehr zu erwarten, etwa wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben, sind solche Ausnahmen von der Berücksichtigung des vollen Mietwerts nicht mehr gerechtfertigt (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 15).

Das Berufungsgericht hat für das erste Trennungsjahr den sogenannten angemessenen Wohnwert zugrunde gelegt und diesen mit 330 € bemessen. Für die Zeit danach hat es einen "objektiven" Wohnwert in Ansatz gebracht und diesen auf ebenfalls 330 € geschätzt.

Das begegnet Bedenken. Hinsichtlich des angemessenen Wohnwerts hat das Berufungsgericht zur Begründung auf den in seinen Unterhaltsgrundsätzen (vgl. FamRZ 2008, 224, 229 Nr. 21.4) ausgewiesenen Betrag von (seinerzeit) 330 € hingewiesen. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen Mindestbetrag handelt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich dieser Betrag allein auf den Unterhaltspflichtigen bezieht. Im vorliegenden Fall kommt das mietfreie Wohnen aber auch dem gemeinsamen Sohn zugute. Der Beklagte leistet insoweit Naturalunterhalt, der ihn von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn teilweise befreit (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 63/07 - FamRZ 2009, 404 Rn. 16). Dieser Umstand ist im Rahmen der Festlegung des angemessenen Wohnwerts zu berücksichtigen, zumal das Berufungsgericht den nicht um den Wohnbedarf gekürzten Unterhaltsanspruch des Sohnes vom Einkommen des Beklagten abgezogen hat.

Hinsichtlich des für die Zeit nach Juli 2009 auf denselben Betrag geschätzten vollen Wohnwerts hat das Berufungsgericht nicht begründet, warum es einen geänderten Bewertungsmaßstab bereits nach Beendigung des ersten Trennungsjahres angewendet hat, statt wie nach der oben angeführten Senatsrechtsprechung, erst wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben. Im Übrigen rügt die Revision zu Recht, dass eine tragfähige Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO im Berufungsurteil nicht aufgeführt ist.

c) Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe den Tilgungsanteil der vom Beklagten bedienten Kreditverbindlichkeiten nicht berücksichtigen dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind vom Wohnwert die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 17 ff.). Dazu gehören grundsätzlich auch die Tilgungsleistungen. Dass diese der Vermögensbildung dienen, steht dem nicht entgegen, solange der andere Ehegatte von der Vermögensbildung profitiert. Letzteres ist nicht nur gegeben, wenn der andere Ehegatte Miteigentümer des Grundstücks ist, sondern auch bei bestehendem Alleineigentum, solange sich die Vermögensbildung noch im Zugewinn niederschlägt. Das ist hier der Fall, weil die Parteien im gesetzlichen Güterstand leben und der Scheidungsantrag bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht zugestellt und der Stichtag nach §§ 1376 Abs. 2, 1384 BGB demnach noch nicht eingetreten war.

3. Im Wesentlichen ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Unterhaltsleistungen (Zahlbeträge) an die volljährigen Kinder nicht einkommensmindernd berücksichtigen dürfen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch nachrangige Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs des Ehegatten zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 31. Januar 1990 - XII ZR 21/89 - FamRZ 1990, 979, 980 m.w.N. und vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 36/86 - FamRZ 1987, 456, 458 f.). Der Nachrang der weiteren Unterhaltspflichten wirkt sich erst bei der Leistungsfähigkeit aus und hindert eine Berücksichtigung der Unterhaltslast bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nicht (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 18 f. zum Verhältnis zwischen vorrangigem Minderjährigenunterhalt und Ehegattenunterhalt und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 865 zum Verhältnis von Elternunterhalt und Familienunterhalt). Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2011 (FamRZ 2011, 437) steht dem nicht entgegen. Vielmehr kommt es nach der daran ausgerichteten neuen Rechtsprechung des Senats darauf an, ob es sich bei dem nachrangigen Unterhaltsanspruch um eine eheprägende Verbindlichkeit handelt, was bei vor der Scheidung geborenen gemeinsamen Kindern regelmäßig der Fall ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 18 f.).

Ein Mangelfall liegt nach den insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

b) Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass der in Abzug gebrachte Unterhalt für den Sohn nicht ohne weiteres der Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden durfte. Dem Berufungsurteil mangelt es insoweit an einer Angemessenheitsbetrachtung unter Einbeziehung des Ehegattenunterhalts, die unter Umständen dazu führen kann, dass der Kindesunterhalt der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 182, 200 f. = FamRZ 2008, 968, 973; BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 20 jeweils m.w.N.).

4. Die Angriffe der Revision gegen die auf Seiten der Klägerin durchgeführte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts haben teilweise Erfolg.

a) Eine von der Klägerin zur Finanzierung ihres Unterhalts aufgenommene Kreditbelastung ist nicht zu berücksichtigen, weil dies - wie das Berufungsgericht zu Recht aufgeführt hat - zu einer doppelten Befriedigung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin führen würde. Im Hinblick auf die Zahnbehandlung der Klägerin hat das Berufungsgericht schließlich die Darlegung der Notwendigkeit einer Darlehensaufnahme vermisst, was revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Dass das Berufungsgericht das der Klägerin zugeflossene Krankenhaustagegeld berücksichtigt hat, entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 115 m.w.N. sowie zum Abzug der entsprechenden Versicherungsbeiträge Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 28). Die teilweise Weiterleitung des Krankenhaustagegeldes an den Beklagten hat das Berufungsgericht berücksichtigt.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indessen das Krankenhaustagegeld nicht als bedarfsbestimmend (eheprägend) behandelt. Der Senat hat bereits in einem Fall - nach der Trennung der Ehegatten bezogenes - Krankenhaustagegeld auf Seiten des Unterhaltsberechtigten als eheprägendes Einkommen zugrunde gelegt (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38). Der Umstand, dass die Klägerin für die Zeiträume des Krankentagegeldbezugs außerdem eine Erwerbsminderungsrente bezog, begründet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die auch durch die von ihm angeführte Entscheidung des OLG Bremen (FamRZ 1991, 86) nicht gestützt wird, keine entscheidende Besonderheit. Zwar kann unter Umständen ein neben das unveränderte Einkommen tretender Bezug eine unerwartete und vom Normalverlauf abweichende Entwicklung darstellen, die dessen Berücksichtigung bei der Bedarfsbemessung entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f. zu einer an den Unterhaltspflichtigen gezahlten Abfindung). Das ist aber im vorliegenden Fall bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich um eine Versicherungsleistung handelt, die unter Konsumverzicht durch entsprechende Beitragsleistungen während der bestehenden Lebensgemeinschaft erkauft worden ist. Wie die Beitragsleistungen ist demnach regelmäßig auch die Versicherungsleistung als deren Äquivalent bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen.

Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind.