BGH, 5. Zivilsenat — V ZB 228/17

Der Vater der Antragstellerin verstarb 1976 und wurde ausweislich des erteilten Erbscheins von ihr und ihrer Mutter zu gleichen Teilen beerbt. Der Erteilung des Erbscheins, demzufolge die Antragstellerin als Vorerbin und für den Fall ihres kinderlosen Versterbens die „Familie“ des Erblassers als Nacherbin eingesetzt worden war, lag ein Testament vom 17. Oktober 1973 zu Grunde. In diesem war bestimmt, dass die Antragstellerin „das Anwesen R. str. “ und ihre Mutter alle übrigen Grundstücke erhalten sollte. Eine Auseinandersetzung des Nachlasses fand zu Lebzeiten der Mutter nicht statt. Diese verstarb 1978 und wurde ausweislich des ausgestellten Erbscheins von der Antragstellerin beerbt.

1983 wurde die Antragstellerin auf der Grundlage der beiden Erbscheine „zufolge Erbfolge und Berichtigung“ als Eigentümerin zweier Grundstücke sowie eines hälftigen Miteigentumsanteils an einem weiteren Grundstück eingetragen. In Abt. II Nr. 1 der Grundbücher ist jeweils folgender Nacherbenvermerk eingetragen:

„ … [die Antragstellerin] ist bezüglich der ideellen Hälfte im Fall eines kinderlosen Todes nur befreite Vorerbin. Nacherbe ist insoweit die ‚Familie‘ des …. [Vater der Antragstellerin]. Die Nacherbfolge tritt mit dem kinderlosen Tod der Vorerbin ein.“

2013 beantragte die Antragstellerin beim Grundbuchamt, die Nacherbenvermerke zu löschen. Sie berief sich darauf, dass sich die Anordnung der Nacherbschaft nur auf das ihr zugedachte, inzwischen aber verkaufte Grundstück R. straße bezogen habe, während die weiteren Grundstücke, die im Eigentum des Erblassers gestanden hätten, aufgrund der Teilungsanordnung im Testament auf ihre Mutter übergegangen und von dieser an sie vererbt worden seien. Das Grundbuchamt lehnte die Löschung ab; eine hiergegen gerichtete Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Im September 2015 hat die Antragstellerin beantragt, sie unter Löschung der Nacherbenvermerke als Alleineigentümerin bzw. - hinsichtlich des dritten Grundstücks - als Miteigentümerin zu 1/2 einzutragen. Dazu hat sie die Ausfertigung eines notariell erteilten Auseinandersetzungszeugnisses gemäß § 36 GBO vorgelegt. In diesem wird ausgeführt, im Testament des Erblassers sei eine Teilungsanordnung dahingehend getroffen worden, dass die Antragstellerin das Anwesen R. straße und ihre Mutter alle übrigen Grundstücke erhalten solle. Die Antragstellerin habe am 27. Januar 2014 eine Auseinandersetzungserklärung dahin abgegeben, dass sie alle übrigen Grundstücke als Alleinerbin ihrer Mutter zu Alleineigentum erhalte. Sie habe die Einigung bezüglich des Eigentumsübergangs auf sich selbst erklärt sowie ihre Eintragung als Allein- bzw. Miteigentümerin bewilligt und beantragt.

Das Grundbuchamt hat den Antrag abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in ZEV 2018, 398 veröffentlicht ist, meint, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GBO lägen nicht vor. Die Vorschrift gelte nur für die Umschreibung des Eigentums, die Antragstellerin sei aber bereits als Eigentümerin bzw. Miteigentümerin im Grundbuch eingetragen. Es gehe ihr allein um die Beseitigung der Nacherbenvermerke. Ferner finde § 36 GBO nur Anwendung, wenn eine Auseinandersetzung unter Miterben vorliege. Für einen Alleinerben gelte die Vorschrift nicht. Jedenfalls hätten die Nacherben an einer Auseinandersetzung beteiligt werden müssen. Eine solche Beteiligung gehe aus dem Auseinandersetzungszeugnis nicht hervor. Dass eine Beteiligung der Nacherben entbehrlich sei, weil nur eine Teilungsanordnung erfüllt worden sei und die Antragstellerin insofern nicht den Beschränkungen des § 2113 Abs. 2 BGB unterlegen habe, ergebe sich aus dem privatschriftlichen Testament von 1973 nicht hinreichend deutlich. Das Testament genüge jedenfalls nicht der Form des § 29 GBO. Das Grundbuch sei auch nicht zu berichtigen. Die Nacherbenvermerke entsprächen der in dem Erbschein ausgewiesenen Vor- und Nacherbfolge.

Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen gemäß § 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Erwägungen des Beschwerdegerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Ohne Rechtsfehler nimmt das Beschwerdegericht an, dass das Grundbuchamt den auf § 36 GBO gestützten Eintragungsantrag zu Recht zurückgewiesen hat; denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor.

a) Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GBO genügt zum Nachweis der Rechtsnachfolge und der zur Eintragung des Eigentumsübergangs erforderlichen Erklärungen der Beteiligten ein gerichtliches Zeugnis, wenn bei einem zum Nachlass gehörenden Grundstück einer der Beteiligten als Eigentümer eingetragen werden soll. Ist ein Erbschein über das Erbrecht sämtlicher Erben erteilt, so ist nach Absatz 2a auch der Notar für die Erteilung des Zeugnisses zuständig, der die Auseinandersetzung vermittelt hat. Zweck der Vorschrift ist es, die Auseinandersetzung (u.a.) von Erbengemeinschaften zu erleichtern (vgl. Demharter, GBO, 31. Aufl., §§ 36, 37 Rn. 1). Voraussetzung für ihre Anwendung ist daher nach einhelliger und zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, dass eine solche Gemeinschaft besteht und statt der Erbengemeinschaft einzelne ihrer Mitglieder eingetragen werden sollen (vgl. KG, JFG 14, 137, 139 f.; Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 36 Rn. 11; BeckOK GBO/Zeiser, 32. Edition 1.5.2018, § 36 Rn. 3; Burandt/Rojahn/Egerland, Erbrecht, 2. Aufl., § 36 GBO, Rn. 2; Demharter, GBO, 31. Aufl., §§ 36, 37 Rn. 1 u. 4; KEHE, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 36 GBO Rn. 5; Lemke/Krause, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 36 GBO Rn. 3; Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 36 Rn. 17).

b) So liegt es hier nicht. Zwischen der Antragstellerin und ihre Mutter bestand zwar eine Erbengemeinschaft. Diese endete aber dadurch, dass die Mutter starb und von der Antragstellerin allein beerbt wurde. Vereinigen sich nämlich alle Anteile eines Nachlasses (hier: des Erblassers) in der Hand eines Miterben (hier: der Antragstellerin), dann erlischt die Gemeinschaft. Es bestehen keine Erbteile mehr, und es tritt der gleiche Rechtszustand ein wie bei einem ursprünglichen Anfall der Erbschaft an einen Alleinerben (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - V ZB 126/14, WM 2016, 528 Rn. 11; BGH, Urteil vom 19. März 1992 - IX ZR 14/91, ZIP 1992, 558, 559 jeweils mwN). Zu dem Zeitpunkt, als die in dem Auseinandersetzungszeugnis nachgewiesene Insichverfügung vorgenommen wurde, bestand deshalb keine Erbengemeinschaft mehr, die hätte auseinandergesetzt werden können.

c) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, gilt dies auch dann, wenn in der Hand des letzten Miterben eine Voll- und eine Vorerbenstellung zusammentreffen.

aa) Allerdings ist für die Gütergemeinschaft anerkannt, dass das Gesamthandsverhältnis trotz Vereinigung aller Anteile in der Hand des überlebenden Ehegatten bis zur Auseinandersetzung fortdauert, wenn dieser alleiniger Vorerbe des Erstverstorbenen geworden ist. Begründet wird dies mit den gegenüber den erbrechtlichen Vorschriften den Vorrang beanspruchenden gesetzlichen Regelungen des Güterrechts (vgl. Senat, Urteil vom 12. Februar 1964 - V ZR 59/62, NJW 1964, 768 f.; Beschluss vom 10. März 1976 - V ZB 7/72, WM 1976, 478, 479). Im Anschluss hieran wird vereinzelt ein Fortbestehen der Erbengemeinschaft auch für den Fall angenommen, dass sich Vor- und Vollerbenstellung in der Hand des letzten verbleibenden Miterben vereinigen (vgl. Schmid, BWNotZ 1996, 144, 146).

bb) Richtigerweise ist in dieser Konstellation aber von der Beendigung der zuvor bestehenden Erbengemeinschaft auszugehen, so dass es einer Auseinandersetzung des Nachlasses nach den §§ 2042 ff. BGB nicht mehr bedarf (vgl. Staudinger/Löhnig, BGB [2016], § 2033 Rn. 5a und 5c; Ludwig, DNotZ 2000, 67, 72). Die Rechtsprechung des Senats zum Fortbestehen der Gütergemeinschaft lässt sich auf die Erbengemeinschaft nicht übertragen. Bei dieser besteht der Sinn und Zweck der gesamthänderischen Bindung darin, den Nachlassgläubigern den Nachlass unverändert zur Befriedigung zu erhalten (vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. V, S. 495). Dieses Interesse ist nicht betroffen, wenn sich sämtliche Teile des Nachlasses in der Hand des letzten Miterben vereinigen.

d) Im Hinblick auf einen im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerk besteht für ein Fortbestehen der Erbengemeinschaft auch kein Bedürfnis. Denn es ist anerkannt, dass § 36 GBO entsprechend anzuwenden ist, wenn ein Erbe, der zum Teil Vollerbe und zum Teil nur Vorerbe ist, den Teil des Nachlasses, der seiner Quote als Vollerbe entspricht, zur freien Verfügung übernimmt; hierbei müssen die Nacherben jedoch grundsätzlich auf die Eintragung eines Nacherbenvermerks im Grundbuch verzichten und den Nachlassgegenstand dem Vorerben zur freien Verfügung überlassen (vgl. Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 36 Rn. 12; BeckOK GBO/Zeiser, 32. Edition 1.5.2018, § 36 Rn. 3; Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 36 Rn. 18 jeweils mwN). An einer solchen Mitwirkung der Nacherben fehlt es hier.

aa) Allerdings bedarf es einer Mitwirkung der Nacherben nach verbreiteter Auffassung dann nicht, wenn der Vorerbe mit der Übernahme eines Nachlassgrundstücks in sein freies Vermögen lediglich in Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit oder einer Teilungsanordnung verfügt; in diesem Fall wird die Verfügung wegen Wegfalls der Verbindlichkeit rechtlich als nicht nachteilig und das Recht der Nacherben nicht beeinträchtigend angesehen (KG, JFG 22, 98, 100; OLG Hamm FamRZ 1995, 961, 962; BayObLGZ 2001, 118, 120 und OLG Düsseldorf FamRZ 2003, 1781, 1782 - zur Erfüllung eines Vermächtnisanspruchs; Burandt/Rojahn/Lang, Erbrecht, 2. Aufl., § 2113 BGB, Rn. 16 f.; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl., § 2113 Rn. 4; MüKoBGB/Ann, 7. Aufl., § 2048 Rn. 9; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2113 Rn. 5; RGRK-BGB/Johannsen, 12. Aufl., § 2113 Rn. 50; Staudinger/Avenarius, BGB [2013], § 2113 Rn. 53, dort auch weitere Nachweise zur Gegenauffassung, die stets eine Beteiligung der Nacherben verlangt).

bb) Auch hieraus folgt jedoch nichts zu Gunsten der Antragstellerin. Danach wäre eine Mitwirkung der Nacherben materiell-rechtlich zwar verzichtbar gewesen, wenn sich die Antragstellerin mit ihrer Mutter im Rahmen der Auseinandersetzung des Nachlasses und in Erfüllung einer entsprechenden Teilungsanordnung des Erblassers darüber geeinigt hätte, dass alle Grundstücke mit Ausnahme des Anwesens R. straße auf die Mutter übertragen werden. Eine solche Übertragung hat aber nicht stattgefunden. Mit ihrem Tod ist der Anspruch der Mutter auf Übertragung der ihr nach der Teilungsanordnung zugedachten Grundstücke durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit (Konfusion) in der Person der Antragstellerin erloschen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2009 - IX ZR 19/08, WM 2009, 1048 Rn. 19 mwN). Etwas anderes würde nur gelten, wenn gesetzliche Vorschriften das Bestehenbleiben der Forderung vorsähen (vgl. z.B. §§ 1976, 1991 Abs. 2, §§ 2143, 2175 oder § 2377 BGB) oder wenn dies mit Rücksicht auf schützenswerte Interessen Dritter geboten wäre (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 1980 - V ZR 56/79, WM 1981, 15, 16; BGH, Urteil vom 23. April 2009 - IX ZR 19/08, WM 2009, 1048 Rn. 20 jeweils mwN); beides ist indessen nicht der Fall. Auf die von dem Beschwerdegericht aufgeworfenen Fragen, ob sich dem Testament im Wege der Auslegung eine Teilungsanordnung entnehmen lässt und ob diese dem Grundbuchamt in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen wurde, kommt es daher nicht an.

2. Rechtsfehlerfrei nimmt das Beschwerdegericht ferner an, dass die Voraussetzungen für eine Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 22 GBO ebenfalls nicht vorliegen. Denn die Nacherbenvermerke wurden auf Grund der vorgelegten Erbscheine zu Recht eingetragen und die Antragstellerin hat nicht nachgewiesen, dass das Grundbuch diesbezüglich unrichtig geworden wäre.

a) Die Antragstellerin hat „vorsorglich“ auch einen Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs gestellt. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Grundbuchamt in dem mit der Beschwerde angefochtenen Beschluss auch über diesen Antrag entschieden. Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass sich der angefochtene Beschluss zwar zu dem Berichtigungsantrag nicht verhalte, aufgrund der Ausführungen des Grundbuchamtes in dem Nichtabhilfebeschluss zu dem nicht erfolgten Nachweis der Unrichtigkeit aber dahingehend auszulegen sei, dass der Berichtigungsantrag habe zurückgewiesen werden sollen. Diese Auslegung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

aa) Zum einen geht aus dem Tenor des genannten Beschlusses hervor, dass das Grundbuchamt über den „Antrag der Eigentümerin … vom 07.09.2015“ insgesamt entschieden hat. Dieser „Antrag“ enthielt der Sache nach zwei Anträge, nämlich neben dem Eintragungsantrag (Nr. I) auch einen Grundbuchberichtigungsantrag (Nr. II).

bb) Zum anderen können zur Auslegung des Tenors die Begründung der Entscheidung und die gestellten Anträge herangezogen werden (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2016 - V ZR 60/16, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 490/15, NJW-RR 2017, 763 Rn. 2 mwN). In der Beschlussbegründung hat das Grundbuchamt ausgeführt, es fehle der Nachweis, dass der eingetragene Nacherbenvermerk unrichtig sei, der Nacherbenvermerk sei auf Grund der Erbscheine fehlerfrei eingetragen und wirksam. Hierdurch kommt hinreichend zum Ausdruck, dass das Grundbuchamt den Berichtigungsantrag zurückgewiesen hat.

b) Die eingetragenen Nacherbenvermerke sind nicht unrichtig. Insbesondere hat der Erwerb der weiteren Hälfte des Nachlasses des Erblassers durch die Antragstellerin aufgrund des Todes ihrer Mutter nicht dazu geführt, dass die Antragstellerin nicht mehr den - von der Befreiung nach § 2136 BGB nicht erfassten - Beschränkungen des § 2113 BGB unterliegt und infolgedessen der Nacherbenvermerk zu löschen ist.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind zwei Fälle zu unterscheiden. Wird - wie hier - eine Erbin von dem Erblasser auf die Hälfte als Vorerbin und eine weitere Erbin auf die andere Hälfte als Vollerbin eingesetzt („erste Stufe“), so ist die Vorerbin bei der gemeinschaftlichen Verfügung über ein zum Nachlass gehörendes Grundstück nicht frei, sondern durch die Nacherbfolge beschränkt. Dass sich die Beschränkung auf die an sich unbelasteten Miterben auswirkt, ist hinzunehmen, weil die Belastung der Miterben hier auf die Anordnung des Erblassers zurückgeht (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2007 - V ZB 145/06, BGHZ 171, 350 Rn. 13 mwN). Entsprechendes gilt, wenn nur für einen Miterben eine Nacherbfolge angeordnet ist und er die übrigen Erbanteile hinzuerwirbt; er unterliegt dann hinsichtlich eines zum Nachlass gehörenden Grundstücks insgesamt den Beschränkungen des § 2113 BGB. Bei seiner Eintragung als Grundstückseigentümer ist daher ein Nacherbenvermerk anzubringen. Anders liegt es hingegen, wenn eine aus zwei Personen bestehende Erbengemeinschaft dadurch endet, dass einer der Gesamthänder stirbt und der andere Gesamthänder dessen alleiniger Vorerbe („zweite Stufe“) und damit alleiniger Eigentümer eines von der Gesamthand gehaltenen Grundstücks wird. Dann findet § 2113 BGB weder direkte noch entsprechende Anwendung, weil der Schutz des Anteils, der dem Überlebenden schon vorher zu eigenem Recht zustand, hier Vorrang vor den Interessen des Nacherben hat (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 1977 - V ZR 140/76, WM 1978, 171; Beschluss vom 15. März 2007 - V ZB 145/06, BGHZ 171, 350 Rn. 8 f.). In diesem Fall ist daher bei der Eigentumseintragung des Voll- und Vorerben kein Nacherbenvermerk nach § 51 GBO aufzunehmen (vgl. Demharter, GBO, 31. Aufl., § 51 Rn. 3.1).

bb) Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht aus einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, wonach, wenn jemand als Vorerbe einen Anteil an einer Erbengemeinschaft erbt, die Miteigentümerin eines Grundstücks ist, das Grundbuch, soweit der Nacherbenvermerk eingetragen ist, jedenfalls dann unrichtig wird, wenn der Vorerbe Alleineigentümer wird und weitere Miterbenanteile auch im Weg der Erbfolge hinzuerworben hat (BayObLGZ 1994, 177, 182 sowie Leitsatz zu 2). Diese Entscheidung findet in der Literatur zum Teil Gefolgschaft (BeckOGK BGB/Müller-Christmann, Stand: 15.1.2018, § 2113 Rn. 22; Meikel/Böhringer, GBO, 11. Aufl., § 51 Rn. 68; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2113 Rn. 3; Soergel/Harder/Wegmann, BGB, 13. Aufl. § 2113 Rn. 4). Die Gegenauffassung geht in dieser Konstellation hingegen von der Geltung des § 2113 BGB aus und hält daher auch die Eintragung eines Nacherbenvermerks nach § 51 GBO für erforderlich (OLG Saarbrücken, FamRZ 2000, 122, 124; Ludwig, DNotZ 2000, 67, 73; vgl. auch Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB, 3. Aufl., § 2113 Rn. 7; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 3487a). Welche dieser Ansichten zutrifft, bedarf keiner Entscheidung, denn in Rede steht vorliegend nicht eine Vereinigung der Miterbenanteile durch Vorerbschaft und anderen Hinzuerwerb („zweite Stufe“), sondern eine bereits durch den Erblasser angeordnete Vorerbschaft („erste Stufe“), bei der sich der Wille des Erblassers nach der Rechtsprechung des Senats durchsetzt.

cc) Die Antragstellerin wäre folglich nach dem Tode ihres Vaters in Erbengemeinschaft mit ihrer Mutter in das Grundbuch einzutragen gewesen, wobei hinsichtlich der Antragstellerin ein Nacherbenvermerk nach § 51 GBO anzubringen gewesen wäre. Sie hätte damit nicht anders gestanden, als wenn sie von ihrem Vater als Alleinerbin bezüglich der Hälfte der Erbschaft mit einer Nacherbschaft belastet und im Übrigen als Vollerbin eingesetzt worden wäre (vgl. zu dieser Möglichkeit BGH, Urteil vom 24. Oktober 1979 - IV ZR 31/78, WM 1980, 86, 87). Auch in diesem Fall wäre sie den Beschränkungen des § 2113 BGB unterworfen und wäre bei ihrer Eintragung als Alleineigentümerin in das Grundbuch bezüglich der ideellen Hälfte ein Nacherbenvermerk anzubringen gewesen. Nachdem sich für die Antragstellerin das gleiche Resultat dadurch ergeben hat, dass sie den unbelasteten Erbteil auf dem Umweg über die Beerbung ihrer Mutter erlangt hat, kann nichts anderes gelten. Das Grundbuchamt hat daher zu Recht auf Vorlage der beiden Erbscheine die Antragstellerin als Alleineigentümerin eingetragen und bezüglich der ideellen Hälfte einen Nacherbenvermerk angebracht. Das Grundbuch wurde dadurch nicht unrichtig.

c) Das Grundbuch ist auch nicht später unrichtig geworden. Die Antragstellerin hat durch Vorlage des Auseinandersetzungszeugnisses nicht nachgewiesen (§§ 22, 29 GBO), dass sie die Grundstücke wirksam zur freien Verfügung übernommen hat. Denn es fehlt, wie ausgeführt, der Nachweis, dass die Nacherben auf die Eintragung eines Nacherbenvermerks im Grundbuch verzichtet und der Antragstellerin die Grundstücke zur freien Verfügung überlassen haben.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da sich die Kostenfolge aus der Zurückweisung des Rechtsmittels aus dem Gesetz ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juli 2015 - V ZB 1/14, juris Rn. 21). Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 61 Abs. 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 und 3 GNotKG.