BGH, Kartellsenat — EnVR 42/14

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 28. Mai 2013 legte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode (2013 bis 2017) niedriger als von der Betroffenen begehrt fest.

Mit ihrer Beschwerde hat sich die Betroffene unter anderem dagegen gewandt, dass die Landesregulierungsbehörde bei der kalkulatorischen Verzinsung des Eigenkapitals den Wert des Jahresanfangsbestands für Neuanlagen, die in dem für die Kostenermittlung maßgeblichen Basisjahr 2010 erstmals aktiviert worden sind, mit Null angesetzt hat. Das Beschwerdegericht hat das Begehren der Betroffenen (nur) insoweit als begründet angesehen und die Landesregulierungsbehörde unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids zur Neubescheidung verpflichtet.

Mit ihren vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden streben die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur weiterhin die Zurückweisung der Beschwerde an. Die Betroffene tritt den Rechtsmitteln entgegen.

B. Die zulässigen Rechtsmittel sind unbegründet.

I. Das Beschwerdegericht hat sich hinsichtlich des noch in Streit stehenden Punkts einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 11. September 2013 - 3 Kart 198/12, RdE 2014, 26) angeschlossen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV seien die während eines Basisjahres angeschafften Anlagegüter im Jahresanfangsbestand mit den vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen. Entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörden sei für die Bestimmung des Jahresanfangsbestands nicht auf die Handelsbilanz zurückzugreifen. Maßgeblich seien vielmehr die Bestimmungen in §§ 6 und 7 GasNEV, die ein geschlossenes Regelwerk bildeten. Nach § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV seien die kalkulatorischen Abschreibungen jahresbezogen zu ermitteln, wobei ein Zugang zum 1. Januar des Anschaffungsjahres fingiert werde. Diese Regelung sei im Rahmen von § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV entsprechend anzuwenden.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

1. Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass sich aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 GasNEV keine zwingenden Schlussfolgerungen ableiten lassen.

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen ist § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV nicht zu entnehmen, dass der Anfangsbestand eines Jahres entsprechend § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB zwingend mit dem Endbestand des vorangegangenen Jahres übereinstimmen muss.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ist die kalkulatorische Rechnung zur Bestimmung der Netzkosten, zu der die kalkulatorische Verzinsung des Eigenkapitals gehört, ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen zu erstellen. Darin und in anderen Bestimmungen, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen, liegt nach der Rechtsprechung des Senats kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Die Handelsbilanz und sonstige nach handelsrechtlichen Vorschriften erstellte Rechenwerke dienen vielmehr als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Die §§ 6 und 7 GasNEV bilden hierbei ein abgeschlossenes Regelungswerk (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 f. - Vattenfall; Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 18 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar).

b) Andererseits ergeben sich aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV keine zwingenden Hinweise darauf, dass die Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Anlageguts, das im Laufe des betreffenden Geschäftsjahrs angeschafft oder fertiggestellt wird, bereits im Jahresanfangsbestand zu berücksichtigen sind.

Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung spricht vielmehr dafür, im Anfangsbestand nur solche Vermögensgüter zu berücksichtigen, die bereits am Anfang des betreffenden Jahres vorhanden waren. Güter, die erst im Laufe des Jahres angeschafft oder fertiggestellt werden, gehören nicht ohne weiteres in diese Kategorie.

Hieraus lassen sich jedoch keine zwingenden Schlussfolgerungen ziehen. Für die Berechnung nach §§ 6 und 7 GasNEV ist nämlich eine kalkulatorische Sicht maßgeblich. Die Beantwortung der Frage, ob und mit welchem Wert ein Anlagegut im Jahresanfangsbestand anzusetzen ist, hängt deshalb davon ab, ob das betreffende Gut aus kalkulatorischer Sicht so zu behandeln ist, als sei es bereits am Jahresanfang vorhanden bzw. fertiggestellt gewesen.

2. Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Berücksichtigung der Anschaffungs- und Herstellungskosten im Jahresanfangsbestand aufgrund der Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV geboten ist.

a) Wie auch das Beschwerdegericht nicht verkannt hat, betrifft die genannte Regelung allerdings nicht unmittelbar die Bewertung des Jahresanfangsbestands im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV.

§ 6 GasNEV regelt die Frage, wie die kalkulatorischen Abschreibungen zu berechnen sind. Diese Abschreibungen bilden, wie sich aus § 6 Abs. 1 GasNEV ergibt, eine eigenständige Position bei der Ermittlung der Netzkosten. Sie sind zugleich von Bedeutung für die Ermittlung des Eigenkapitals. Güter des Anlagevermögens sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GasNEV mit ihren kalkulatorischen Restwerten anzusetzen. Letztere ergeben sich bei Neuanlagen - d.h. bei Anlagegütern, die ab dem 1. Januar 2006 aktiviert werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GasNEV) - aus den um die kalkulatorischen Abschreibungen verminderten Anschaffungs- und Herstellungskosten.

Aus der Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen jahresbezogen zu ermitteln sind und jeweils ein Zugang des Anlagegutes zum 1. Januar des Anschaffungsjahres zugrunde zu legen ist, ergeben sich mithin unmittelbare Konsequenzen für den Restwert, mit dem ein im Laufe des Geschäftsjahres angeschafftes oder fertiggestelltes Anlagegut im Jahresendbestand anzusetzen ist. Dieser Wert entspricht stets dem kalkulatorischen Restwert, der sich nach einer Abschreibungsdauer von einem Jahr ergibt - unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt innerhalb des laufenden Jahres die Anschaffung bzw. Fertigstellung erfolgt ist.

Hinsichtlich der Frage, ob und mit welchem Wert solche Güter im Anfangsbestand des Anschaffungsjahrs zu berücksichtigen sind, trifft § 6 Abs. 5 GasNEV hingegen keine unmittelbare Festlegung. Die Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV, wonach ein Zugang des Anlageguts zum 1. Januar des Anschaffungsjahres zugrunde zu legen ist, mag ihrem Wortlaut nach zwar eine Berücksichtigung im Anfangsbestand nahelegen. Diese Vorschrift steht aber in Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen in § 6 Abs. 5 GasNEV. Ihr unmittelbarer Anwendungsbereich ist deshalb ebenfalls auf die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen beschränkt. Die Fiktion eines Zugangs zum 1. Januar stellt sicher, dass schon im Anschaffungsjahr ein voller Jahresbetrag abgeschrieben wird - unabhängig davon, wie lange das Vermögensgut in diesem Jahr tatsächlich zur Verfügung stand.

b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht entschieden, dass § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV aufgrund des systematischen Zusammenhangs zwischen § 6 und § 7 Abs. 1 GasNEV dennoch auch bei der Ermittlung des Jahresanfangsbestands zu berücksichtigen ist.

aa) Diese Rechtsfolge ergibt sich allerdings nicht schon aus dem vom Verordnungsgeber mit der Einfügung von § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV verfolgten Zweck.

Die kalkulatorische Abschreibung beruht gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 GasNEV auf der Annahme, dass der kalkulatorische Restwert eines Anlageguts nach Ablauf des angesetzten Abschreibungszeitraums - also der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer (§ 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) - Null beträgt. Die in Anlage 1 zu § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV vorgesehenen Abschreibungszeiträume sind nach vollen Jahren bemessen. Bei Anlagegütern, die im Laufe eines Jahres angeschafft oder fertiggestellt werden, wäre danach anstelle eines vollen Jahresbetrags jeweils nur ein Teilbetrag anzusetzen. Der Senat hat deshalb auf der Grundlage der bis 8. September 2010 geltenden Fassung von § 6 Abs. 5 GasNEV entschieden, dass eine pauschalierende, auf ganze Jahre abstellende Betrachtung nicht zulässig ist, die Abschreibungen vielmehr monatsscharf vorzunehmen sind (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 16 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar).

Mit der am 9. September 2010 in Kraft getretenen Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV hat der Verordnungsgeber eine auf ganze Jahre bezogene Betrachtung angeordnet. Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass die bei der kalkulatorischen Abschreibung zu Grunde gelegten betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern die handels- und steuerrechtlich angewandten Nutzungsdauern erheblich übersteigen und dass eine auf unterjährige Zeiträume abstellende Ermittlung von kalkulatorischen Abschreibungen der Handhabbarkeit und Prüfbarkeit der Kostenrechnung widerspricht (BR-Drucks. 312/10 [Beschluss], S. 10).

Diese Erwägung ist auf die Ermittlung des Jahresanfangsbestands nicht ohne weiteres übertragbar. Der Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten im Anfangsbestand des Anschaffungsjahres erfordert vielmehr einen zusätzlichen Rechenschritt. In der als Datengrundlage heranzuziehenden Bilanz des Vorjahres sind die betroffenen Vermögensgüter noch nicht ausgewiesen, weil sie erst nach dem dafür maßgeblichen Stichtag aktiviert worden sind. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten dieser Güter müssen deshalb in einem gesonderten Schritt ermittelt und dem Jahresanfangsbestand zugeschlagen werden. Der dafür erforderliche Zusatzaufwand mag nicht allzu hoch sein, zumal die Anschaffungs- und Herstellungskosten schon für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen zur Verfügung stehen müssen. Dennoch steht es nicht ohne weiteres in Einklang mit dem vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck, den Regulierungsbehörden diesen zusätzlichen Prüfungsschritt aufzugeben.

bb) Eine entsprechende Heranziehung von § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV ist dennoch geboten, um zu gewährleisten, dass das eingesetzte Eigenkapital trotz der auf ganze Geschäftsjahre bezogenen Betrachtung in vollem Umfang berücksichtigt bleibt.

(1) Wie bereits dargelegt soll § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV gewährleisten, dass die Kostenrechnung handhabbar und prüfbar bleibt. Diese Zielsetzung schließt es zwar nicht schlechthin aus, bei der Verzinsung des Eigenkapitals einen geringeren Wert anzusetzen als denjenigen, der sich bei einer monatsscharfen Betrachtung ergibt. Mangels besonderer Anhaltspunkte kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber den Ansatz einer geringeren Eigenkapitalbasis auch für Konstellationen in Kauf genommen hat, bei denen sich ein Gleichlauf mit einer monatsscharfen Betrachtung ohne gravierenden Zusatzaufwand erreichen lässt.

(2) Im vorliegenden Zusammenhang führte eine auf ganze Jahre bezogene Betrachtung der Abschreibungen über den gesamten Abschreibungszeitraum hinweg gesehen zum Ansatz einer geringeren Eigenkapitalbasis, wenn nicht im Gegenzug die vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten im Anfangsbestand des ersten Jahres berücksichtigt würden.

Hinsichtlich der Abschreibungen ergeben sich durch die auf ganze Jahre bezogene Betrachtung nur zeitliche, nicht aber betragsmäßige Abweichungen. Durch die Fiktion eines Zugangs zum 1. Januar wird der Beginn des Abschreibungszeitraums um einige Monate vorverlegt. Im Vergleich zu einer monatsscharfen Betrachtung hat dies zur Folge, dass im Jahr der Anschaffung höhere Abschreibungen anfallen, die Abschreibungsmöglichkeit im letzten Jahr hingegen entfällt. Die Höhe der Abschreibungen in den dazwischen liegenden Jahren, der Gesamtbetrag der Abschreibungen und die Länge des Abschreibungszeitraums bleiben hingegen unverändert. Bei Abschreibungszeiträumen von bis zu 70 Jahren, wie sie in Anlage 1 zu § 6 Abs. 5 GasNEV vorgesehen sind, ergeben sich daraus - bezogen auf die gesamten Anschaffungs- oder Herstellungskosten - nur relativ geringfügige Unterschiede, denen jedenfalls nach der Vorstellung des Verordnungsgebers eine erhebliche Vereinfachung bei der Kostenprüfung gegenübersteht.

Hinsichtlich der Verzinsung des Eigenkapitals führt die auf ganze Jahre bezogene Betrachtung hingegen dazu, dass der im Jahresendbestand - und damit im Anfangsbestand des jeweils darauffolgenden Jahres - anzusetzende Wert, der in die Basis für die Verzinsung einfließt, über den gesamten Abschreibungszeitraum hinweg geringer ausfällt als bei einer monatsscharfen Abschreibung. Daraus ergibt sich insbesondere bei langen Abschreibungszeiträumen für jedes einzelne Geschäftsjahr zwar nur ein relativ geringer Differenzbetrag. Dieser fällt wegen der nach § 6 Abs. 4 GasNEV anzuwendenden linearen Abschreibungsmethode aber über den gesamten Abschreibungszeitraum hinweg jedes Jahr von neuem an. Die Summe dieser jährlichen Differenzbeträge beläuft sich unabhängig von der Abschreibungsdauer auf einen Gesamtbetrag, der für jeden Monat, um den der Abschreibungsbeginn vorverlegt wird, einem Zwölftel der gesamten Anschaffungs- und Herstellungskosten entspricht. Wenn ein Anlagegut zum Beispiel zum 1. Juli eines Jahres aktiviert wird, führt die Vorverlegung des Abschreibungsbeginns insgesamt folglich zu einer Verringerung der Eigenkapitalverzinsung um einen Betrag, der sich bei Verzinsung der Hälfte der Anschaffungs- und Herstellungskosten für ein Jahr ergibt. Bei früheren oder späteren Anschaffungszeitpunkten verringert bzw. erhöht sich der Anteil entsprechend der Anzahl der Monate.

Diese Abweichung kann vermieden werden, indem die in § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV vorgesehene Vorverlegung des Anschaffungszeitpunkts auf die Berechnung des für die Verzinsung maßgeblichen Eigenkapitals erstreckt wird. Der Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten beim Anfangsbestand des Anschaffungsjahrs hat nämlich zur Folge, dass der nach § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV zu bildende Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand um die Hälfte dieser Anschaffungs- und Herstellungskosten erhöht wird. Dies führt zwar nicht in jedem Fall, sondern nur bei Gütern, die im Juli erstmals aktiviert werden, zu einer exakten Kompensation des aufgezeigten Differenzbetrags, während es bei früher aktivierten Gütern zu einer gewissen Überkompensation und bei später aktivierten Gütern zu einer gewissen Unterkompensation kommt. Diese Ungenauigkeit steht aber in Einklang mit dem Regelungskonzept des § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV, dem zufolge Änderungen des Kapitalbestands während des Geschäftsjahrs nicht durch eine monats- oder gar tagesscharfe Betrachtung, sondern nur durch Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand Rechnung zu tragen ist.

Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass der Verordnungsgeber mit § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV über den Vereinfachungszweck hinaus das Ziel verfolgte, die maßgebliche Basis für die Verzinsung des Eigenkapitals im Vergleich zu einer monatsscharfen Abschreibung zu verringern. Vielmehr ist der Vorverlegung des Abschreibungsbeginns durch Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten im Anfangsbestand des ersten Jahres Rechnung zu tragen.

c) Die von den Rechtsbeschwerdeführerinnen zusätzlich angeführten Gesichtspunkte führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

aa) Dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GasNEV, wonach das Eigenkapital hinsichtlich des Anlagevermögens anhand der kalkulatorischen Restwerte zu bestimmen ist, kommt in diesem Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein Wert, der den vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten entspricht, als Restwert bezeichnet werden kann. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, ergäbe sich jedenfalls aus dem aufgezeigten systematischen Zusammenhang zwischen § 6 Abs. 5 und § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV, dass für Anlagegüter, die im Laufe des betreffenden Jahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand die nicht um Abschreibungen verminderten Kosten anzusetzen sind.

bb) Dem systematischen Zusammenhang zwischen § 7 Abs. 1 und § 7 Abs. 2 GasNEV kommt für die hier zu entscheidende Frage ebenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung zu.

Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Wertansätze von Aktiva und Passiva zwar grundsätzlich denselben zeitlichen Vorgaben zu unterwerfen (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 76/07 Rn. 13). Im vorliegenden Zusammenhang führt aber schon die Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV dazu, dass dieser Grundsatz nicht in vollem Umfang eingehalten werden kann. Ein zeitlicher Einklang kann entweder mit der Bewertung der Passiva oder mit der Berechnung der Abschreibungen und der darauf beruhenden Jahresendwerte auf der Aktivseite hergestellt werden. Vor diesem Hintergrund ist der Einklang auf der Aktivseite aus den oben aufgezeigten systematischen Gründen vorrangig.

cc) Aus der Entstehungsgeschichte von § 6 Abs. 5 GasNEV ergeben sich keine abweichenden Anhaltspunkte.

Zwar mag einiges dafür sprechen, dass der Verordnungsgeber mit der Einfügung von § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV das Ziel verfolgte, abweichend von der erwähnten Entscheidung des Senats vom 7. April 2009 (EnVR 6/08, RdE 2010, 25 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar) eine Beibehaltung der bisherigen Behördenpraxis bei der Ermittlung der Abschreibungen zu ermöglichen. Hieraus kann aber nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass er die damit einhergehende Praxis, Anlagen, die im laufenden Jahr erstmals aktiviert werden, im Jahresanfangsbestand mit dem Wert Null anzusetzen, ebenfalls festschreiben wollte. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV unverändert ließ, spricht vielmehr dafür, dass er es bei dem oben aufgezeigten systematischen Zusammenhang zwischen dem Anfangszeitpunkt der Abschreibungen und der Berücksichtigung im Jahresanfangsbestand belassen wollte.

dd) Aus dem Sinn und Zweck des § 7 GasNEV können ebenfalls keine abweichenden Schlussfolgerungen gezogen werden.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen führt der Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten im Anfangsbestand des Anschaffungsjahres über den gesamten Abschreibungszeitraum hinweg nicht zu einer Doppelverzinsung.

Wie auch die Betroffene nicht in Zweifel gezogen hat, kann es im Anschaffungsjahr allerdings dazu kommen, dass zumindest ein Teil der in Rede stehenden Kosten mehrfach berücksichtigt wird. Dies ist, wie die Bundesnetzagentur im Einzelnen dargelegt hat, insbesondere dann der Fall, wenn ein Teil der Kosten schon in einem vorangegangenen Jahr für Anlagen im Bau aktiviert wurde, darüber hinaus auch dann, wenn die Anschaffungs- und Herstellungskosten kalkulatorisch durch einen Austausch von Einzelposten auf der Aktivseite finanziert werden, und ferner sogar dann, wenn die Finanzierung ausschließlich durch zusätzlich in Anspruch genommenes Fremdkapital erfolgt.

Diese Doppelberücksichtigung wird aber durch den oben aufgezeigten Umstand kompensiert, dass der auf den 1. Januar vorgezogene Beginn der Abschreibung zu einer Verminderung der Verzinsungsgrundlage führt, das Wirtschaftsgut in allen nachfolgenden Jahren also mit einem Wert anzusetzen ist, der geringer ist als bei einer monatsscharfen Betrachtung. Über den gesamten Abschreibungszeitraum hinweg führt mithin gerade die vom Beschwerdegericht zu Recht als zutreffend erachtete Methode zu einer Betrachtung, die den tatsächlichen Verhältnissen am ehesten entspricht, weil sie nur zu einer zeitlichen Vorverlegung der Abschreibungen und der Eigenkapitalverzinsung, nicht aber zu einer Veränderung der insgesamt anfallenden Beträge führt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.