BGH, 1. Zivilsenat — I ZR 65/22

Der Kläger ist der Dachverband der 16 Verbraucherzentralen.

Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Energieversorgungsunternehmen, das private Haushalte mit Strom beliefert, darunter auch Kunden, die Strom für eine Nachtstromspeicherheizung beziehen (sog. Heiz- oder Wärmestrom). Während in der Nacht liegender Freigabestunden bietet die Beklagte ihren Strom für diese Kunden zu einem Niedertarif (NT) an. Dieser ist günstiger als der in den sonstigen Stunden geltende Hochtarif (HT). Kunden mit Nachtstromspeicherheizungen nutzen Strom im Niedertarif, um ihre Heizungen aufzuladen.

Abhängig von den örtlichen Gegebenheiten wird bei diesen Kunden der Verbrauch von Heizstrom und Allgemeinstrom getrennt oder gemeinsam erfasst. Bei gemeinsamer Erfassung kommt ein Doppeltarifzähler zum Einsatz, der über zwei Laufwerke verfügt. Mit einem Laufwerk wird der Stromverbrauch während der Freigabestunden zum Niedertarif, mit dem anderen der Stromverbrauch während der sonstigen Stunden zum Hochtarif erfasst. Allerdings fällt während der Geltung des Niedertarifs neben Heizstrom auch Allgemeinstrom an, der nicht separat erfasst werden kann. Einige Verteilernetzbetreiber geben Stromlieferanten daher eine sogenannte Ausgleichsmenge vor, mit der pauschaliert ein Teil des zum Niedertarif gemessenen Stromverbrauchs nach dem Hochtarif abgerechnet wird. Die Beklagte gibt die von den Netzbetreibern festgelegte Ausgleichsmenge an ihre Kunden weiter. Der örtliche Netzbetreiber am Sitz der Beklagten gibt ihr eine Ausgleichsmenge von 25 % vor.

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, deren Kenntnisnahme der Kunde im Bestellvorgang durch Anklicken bestätigen muss, heißt es auszugsweise:

Auf ihrer Internetseite www. .de bietet die Beklagte einen Tarifrechner für ihre Stromtarife an, der auch von Kunden genutzt werden kann, die Heizstrom beziehen und über einen Doppeltarifzähler verfügen. In den Tarifrechner müssen sie ihre Postleitzahl sowie ihre Verbrauchsmengen im Hoch- und Niedertarif eingeben. Die Kunden erhalten am Ende des Vorgangs ein Tarifangebot, das sie annehmen können.

Der Kläger beanstandet die von der Beklagten mit ihrem Tarifrechner generierten Tarifvorschläge gemäß den nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Anlagen K2 und K3. Der ausgewiesene Gesamtpreis sei zu niedrig, weil er die Ausgleichsmenge nicht berücksichtige. Das gelte auch für den Fall, dass der örtliche Netzbetreiber für das in den Tarifrechner eingegebene Postleitzahlengebiet 10969 eine geringere Ausgleichsmenge als 25 % vorgeben sollte.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

Zudem hat er Ersatz seiner Abmahnkosten nebst Zinsen verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Insbesondere beruft er sich (weiterhin) auf eine Verletzung der §§ 5, 5a UWG. Soweit das Berufungsgericht Verstöße gegen die zum maßgeblichen Zeitpunkt geltende Preisangabenverordnung verneint hat, nimmt der Kläger dies hin.

Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 27. Juli 2023 (GRUR 2023, 1311 = WRP 2023, 1078 - Doppeltarifzähler I) zur Auslegung von Art. 7 Abs. 1 und 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Hierauf hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 23. Januar 2025 (C-518/23, WRP 2025, 304 - NEW Niederrhein Energie und Wasser) geantwortet:

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, aber unbegründet erachtet. Mit Blick auf die §§ 5, 5a UWG hat es einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte mit folgender Begründung verneint:

Ein Teil der Verbraucher gebe die Verbrauchsmengen aus einer früheren Abrechnung, die um die Ausgleichsmenge bereinigt sei, in den Tarifrechner ein; ein anderer Teil könne die Verbrauchsmengen mangels Vorliegens einer früheren Abrechnung ohnehin nur schätzen. Diese Verbraucher würden nicht in die Irre geführt.

Aber auch für den Fall, dass ein Verbraucher für den Betrieb seiner Nachtspeicherheizung über den Tarifrechner der Beklagten ein Angebot einhole und dabei deshalb zu einem im Ergebnis unzutreffenden Preis gelange, weil er seiner Abrechnung nicht die korrekten Mengen entnehme, liege keine Irreführung durch die Beklagte vor. Ein solcher Fall sei denkbar, wenn der betreffende Verbraucher seinen Wärmestrom bislang bei einem Anbieter bezogen habe, der keine oder eine abweichende Ausgleichsmenge zugrunde lege, oder der Verbraucher erstmalig bei verschiedenen Anbietern von Wärmestrom, die jedoch voneinander abweichende Ausgleichsmengen für den Bezug von Wärmestrom verwendeten, Angebote über das Internet einhole. Zwar sei es wahrscheinlich, dass jedenfalls der Großteil der Heizstromanbieter in einer Region dieselbe Ausgleichsmenge verwende wie der entsprechende Netzbetreiber. Jedoch auch für den Fall, dass ein Stromanbieter keine Ausgleichsmenge zugrunde lege, wie der Kläger dies pauschal in Bezug auf einige Stromanbieter behauptet habe, liege keine Irreführung vor. Die Gefahr der Eingabe falscher Verbrauchswerte sei kein Problem der Angabe eines falschen Preises, sondern der Menge. Auch ein Hinweis auf die korrekte konkrete Ausgleichsmenge sei nicht geboten. Abgesehen davon, dass eine solche Angabe der Beklagten nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag nicht möglich sei, reiche es zur Vermeidung einer Täuschung aus, den Verbraucher auf die begrenzte Aussagekraft der eingegebenen Verbrauchsmenge (gegebenenfalls unter Hinweis auf die verbreitete Praxis der Berechnung einer Ausgleichsmenge) allgemein hinzuweisen. Die Klageanträge erfassten eine Unterlassung der Werbung mit einem Angebot für Heizstrom ohne einen solchen allgemeinen Hinweis jedoch nicht.

B. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der in die Liste des § 4 UKlaG eingetragene Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt.

2. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt im Sinn des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger greift die konkrete Verletzungsform unter verschiedenen Gesichtspunkten an und hat diese zu eigenständigen Streitgegenständen erhoben (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 15 bis 18] - Doppeltarifzähler I, mwN).

a) Mit dem Unterlassungsantrag zu 1 wendet sich der Kläger gegen die Werbung der Beklagten mit Preisen für Heizstrom ohne Berücksichtigung der "aktuelle[n] Ausgleichsmenge für die beabsichtigte Verbrauchsumlagerung im dargestellten Preisbeispiel". In der Klagebegründung, die für die Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist, hat der Kläger geltend gemacht, der bei Verwendung des Tarifrechners angezeigte Preis sei unrichtig, weil die Ausgleichsmenge bei der Berechnung nicht berücksichtigt werde. Der Verbraucher erfahre erstmals mit der ersten Jahresabrechnung, dass der tatsächliche Gesamtpreis höher sei. Danach geht es dem Kläger um die unzutreffende Angabe des Preises als Ergebnis der mit dem Tarifrechner vorgenommenen Berechnung. Die Beklagte soll den Tarifrechner nicht wie geschehen zur Verfügung stellen, ohne die Ausgleichsmenge in die Berechnung einzubeziehen, die der Netzbetreiber an der vom Kunden eingegebenen Postleitzahl vorgibt und die Beklagte an ihre Kunden weitergibt.

b) Mit dem Unterlassungsantrag zu 2 wendet sich der Kläger gegen die Werbung der Beklagten mit einem Angebot für Heizstrom ohne ausdrücklichen Hinweis "bei der Abrechnungsweise für Heizstrom auf die konkrete Ausgleichsmenge". Er hat insoweit in seiner Klageschrift gerügt, der Kunde erfahre die Höhe der "jeweiligen pauschalen Ausgleichsmenge/Verbrauchsumlagerung gemäß der Ziffer 3.5 der AGB der Beklagten […] für sein jeweiliges Netzgebiet" nicht. An keiner Stelle im Bestellvorgang werde ein Hinweis auf die anzuwendende prozentuale Ausgleichsmenge erteilt. Lediglich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten finde sich ein Hinweis auf den "pauschalen prozentualen Ausgleich zwischen NT und HT mit 25 %". Danach rügt der Kläger, dass die Beklagte den Verbraucher im Rahmen des Bestellvorgangs, der die Nutzung des Tarifrechners einschließt, nicht über den vom Netzbetreiber vorgegebenen und von ihr weitergegebenen Prozentsatz der Ausgleichsmenge für die konkret vom Kunden eingegebene Postleitzahl informiert.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, umfasst der Unterlassungsantrag zu 2 nicht die Unterlassung der Werbung mit einem Angebot für Heizstrom ohne einen allgemeinen Hinweis auf eine zu berücksichtigende Ausgleichsmenge, weil der Kläger dies nicht zum Gegenstand seines Klagebegehrens gemacht hat.

c) Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung lässt sich aus den vom Kläger verwendeten Formulierungen "mit Preisen für Heizstrom zu werben" beziehungsweise "mit einem Angebot für Heizstrom zu werben" nicht schließen, dass sich die Unterlassungsanträge allein gegen die Angabe des Arbeitspreises für den Niedertarif richten. Das ergibt sich aus der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform gemäß Anlagen K2 und K3. Diese enthält ein (Gesamt-)Angebot der Beklagten für Heiz- und Allgemeinstrom. Den dargestellten Gesamtpreis (pro Monat und pro Jahr) errechnet die Beklagte aus ihren Grundpreisen und ihren Arbeitspreisen für Nieder- und Hochtarif in Verbindung mit den eingegebenen Verbrauchswerten. Im Kern beanstandet der Kläger, dass der tatsächliche Gesamtpreis vom dargestellten Gesamtpreis abweicht, weil die Ausgleichsmenge nicht in die Berechnung des dargestellten Gesamtpreises einfließt, ohne dass dies für den Verbraucher hinreichend ersichtlich wird.

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 8 Abs. 1, § 3 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und/oder § 5a Abs. 1 und 2 Nr. 3, § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG (in der ab 28. Mai 2022 geltenden Fassung, nachfolgend "UWG") nicht verneint werden.

1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 - I ZR 143/23, GRUR 2024, 1345 [juris Rn. 7] = WRP 2024, 1056 - durchschnittliche Sternebewertung). Die maßgeblichen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen sind mit Wirkung zum 28. Mai 2022 geändert worden (vgl. Art. 1 Nr. 1 bis 3 des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021, BGBl. I S. 3504). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der bis zum 27. Mai 2022 geltenden Fassung (nachfolgend "UWG aF") ist ohne für den Streitfall bedeutsame Änderung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG verschoben worden. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG aF stimmt mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG wörtlich überein. Aus § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG aF wurde § 5 Abs. 2 UWG. Die Regelung des § 5a Abs. 2 und 5 UWG aF findet sich um den Fall des Vorenthaltens wesentlicher Informationen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ergänzt und ansonsten inhaltsgleich in § 5a Abs. 1 bis 3 UWG. § 5a Abs. 3 UWG aF ist mit einer für den Streitfall nicht relevanten Ergänzung in § 5b Abs. 1 UWG übernommen worden.

2. Der Betrieb der Internetseite mit einem Tarifrechner und einer Bestellmöglichkeit stellt eine geschäftliche Handlung im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG dar.

3. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß § 5a Abs. 1 und 2 Nr. 3, § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG wegen einer Informationspflichtverletzung kann auf Grundlage der bisherigen tatgerichtlichen Feststellungen weder nach dem Unterlassungsantrag zu 1 noch nach dem Unterlassungsantrag zu 2 verneint werden. Das Berufungsgericht hat die Vorschrift des § 5a UWG zwar einleitend genannt, aber nachfolgend nicht geprüft.

a) Nach § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5a Abs. 2 UWG gilt als Vorenthalten auch (Nr. 1) das Verheimlichen wesentlicher Informationen, (Nr. 2) die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie (Nr. 3) die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen. Nach § 5a Abs. 3 UWG sind bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, zu berücksichtigen (Nr. 1) räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie (Nr. 2) alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen. Eine geschäftliche Entscheidung ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen.

Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, so gelten gemäß § 5b Abs. 1 UWG die nachfolgend genannten Informationen als wesentlich im Sinn des § 5a Abs. 1 UWG, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben. Als wesentliche Informationen gelten nach § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG der Gesamtpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können.

Mit Blick auf Verbraucher stellen die genannten Regelungen eine Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 bis 4 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29/EG dar (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 21] - Doppeltarifzähler I, mwN).

b) Die von der Beklagten gegenüber Verbrauchern beworbene Lieferung von Strom wird gemäß § 5b Abs. 1 UWG so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann.

aa) Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG statt des in der Richtlinie verwendeten Begriffs "Aufforderung zum Kauf" die Umschreibung gewählt, dass Waren oder Dienstleistungen so angeboten werden, dass ein Durchschnittsverbraucher in die Lage versetzt wird, das Geschäft abzuschließen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Ersten Gesetzes zur Änderung des UWG, BT-Drucks. 16/10145, S. 25). Nach der danach erforderlichen richtlinienkonformen Auslegung des § 5b Abs. 1 UWG reicht es für ein Angebot im Sinn dieser Vorschrift aus, dass eine Aufforderung zum Kauf im Sinn von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vorliegt (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 25] - Doppeltarifzähler I). Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist das der Fall, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder aber, dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - C-122/10, GRUR 2011, 930 [juris Rn. 33] = WRP 2012, 189 - Ving Sverige; zu § 5a Abs. 3 UWG aF vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2017 - I ZR 231/14, GRUR 2017, 1269 [juris Rn. 16] = WRP 2018, 65 - MeinPaket.de II, mwN). Eine geschäftliche Entscheidung umfasst nach Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29/EG (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen will; dies schließt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-281/12, GRUR 2014, 196 = WRP 2014, 161 [juris Rn. 36] - Trento Sviluppo und Centrale Adriatica) und das Aufrufen eines Verkaufsportals im Internet (vgl. BGH, GRUR 2017, 1269 [juris Rn. 19] - MeinPaket.de II) ein.

bb) Die angegriffene Gestaltung der Internetseite der Beklagten stellt ein Angebot im Sinn von § 5b Abs. 1 UWG dar. Der Verbraucher erhält bei der Nutzung des Tarifrechners der Beklagten die wesentlichen Angaben, die er benötigt, um die geschäftliche Entscheidung treffen zu können, in einen Bestellvorgang über einen Stromlieferungsvertrag mit der Beklagten einzutreten. Die Internetseite der Beklagten ermöglicht dem Verbraucher sogar, auf Grundlage des Ergebnisses der Tarifberechnung unmittelbar einen Stromlieferungsvertrag mit ihr abzuschließen.

c) Die Beklagte hat daher grundsätzlich bereits in ihrem Angebot gemäß § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG eine Information über die Art der Preisberechnung zu erteilen.

aa) Der für die Stromlieferung anfallende (Gesamt-)Preis kann aufgrund der Beschaffenheit des Produkts nicht im Voraus berechnet werden, da er von der tatsächlich verbrauchten Strommenge abhängt. Die tatsächlich verbrauchte Strommenge kann von der Strommenge abweichen, die der Verbraucher in den Tarifrechner der Beklagten eingibt (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 28] - Doppeltarifzähler I).

bb) Die danach grundsätzlich bestehende Informationspflicht zur Art der Preisberechnung wird nicht von den Informationspflichten auf Grundlage der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse verdrängt. Zwar ordnet Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG einen Vorrang kollidierender Rechtsvorschriften, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, für diese besonderen Aspekte an. Allerdings trifft die Richtlinie 98/6/EG keine Regelung für den Fall, dass der Preis aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann; insbesondere ist die Verpflichtung zur Angabe des Verkaufspreises im Sinn des Endpreises für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG dann nicht einschlägig (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 29] - Doppeltarifzähler I, mwN).

d) Auf Grundlage der tatgerichtlichen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, wie weit die Informationspflicht der Beklagten über die Art der Preisberechnung reicht und ob sie sie erfüllt hat.

aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gehören zur Art der Preisberechnung die Einzelheiten der Berechnung des Endpreises und gegebenenfalls die Zusatzkosten oder ein Hinweis darauf, dass zusätzliche Kosten anfallen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 930 [juris Rn. 66] - Ving Sverige). Das nationale Gericht hat insoweit zu prüfen, ob die Auslassung der Einzelheiten der Berechnung des Endpreises den Verbraucher nicht daran hindert, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und ihn folglich nicht zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er sonst nicht getroffen hätte. Es hat außerdem die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmediums, die Beschaffenheit und die Merkmale des Produkts sowie die übrigen Maßnahmen zu berücksichtigen, die der Gewerbetreibende tatsächlich getroffen hat, um die Informationen dem Verbraucher zur Verfügung zu stellen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 930 [juris Rn. 66 bis 72] - Ving Sverige; EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - C-611/14, GRUR 2016, 1307 [juris Rn. 58 und 62 bis 64] = WRP 2017, 31 - Canal Digital Danmark).

bb) Auf die Vorlage des Senats im Streitfall (BGH, GRUR 2023, 1311 - Doppeltarifzähler I) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 und Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG im Fall einer Aufforderung zum Kauf, die mittels einer kommerziellen Kommunikation im Internet erfolgt, die Information über die Art der Preisberechnung nicht notwendigerweise den genauen Prozentsatz eines variablen Bestandteils wie der Ausgleichsmenge enthalten muss, den der Stromversorger für den betreffenden Verbraucher anwendet, so dass dieser, wenn er seinen Stromverbrauch kennt, den Preis selbständig berechnen kann, sofern in dieser Kommunikation die grundsätzliche Anwendbarkeit eines solchen Prozentsatzes zusammen mit einer möglichen Größenordnung und den Faktoren, die sich auf diesen Prozentsatz auswirken, angegeben werden und der Durchschnittsverbraucher dadurch in die Lage versetzt wird, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (vgl. EuGH, WRP 2025, 304 [juris Rn. 52] - NEW Niederrhein Energie und Wasser).

Zur Begründung hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG dem Gewerbetreibenden nicht vorschreibt, wie er den Verbraucher über die Modalitäten der Preisberechnung zu informieren hat. Zudem ist der Gewerbetreibende aufgrund der Beschaffenheit des betreffenden Produkts und insbesondere der Bedingungen der Herstellung, Lieferung oder auch Endverwendung dieses Produkts möglicherweise nicht in der Lage, sämtliche Bestandteile des Endpreises im Voraus genau zu bestimmen, so dass er dem Verbraucher die Berechnungsweise dieses Preises nicht in einer Weise mitteilen kann, dass die interessierte Person die Berechnung selbst vornehmen könnte. Daher kann nicht verlangt werden, dass die Information über die Art der Preisberechnung so umfänglich zu sein hat, dass der Verbraucher in der Lage sein muss, auf der Grundlage dieser Information den Preis selbst zu berechnen und so zu einem endgültigen bezifferten Ergebnis zu gelangen. Somit kann eine Information über die Art der Preisberechnung im Sinn von Art. 7 Abs. 4 Buchst. c dieser Richtlinie zum Beispiel in Form einer Spanne zwischen verschiedenen Prozentsätzen, eines genauen Prozentsatzes, dessen Anwendung jedoch an Bedingungen geknüpft ist, oder eines im Voraus festgelegten Prozentsatzes, der aber mit dem Hinweis verbunden wird, dass seine Höhe im Lauf der Zeit aufgrund variabler Faktoren, die außerhalb des Einflussbereichs des Gewerbetreibenden liegen, variieren kann, erfolgen (vgl. EuGH, WRP 2025, 304 [juris Rn. 37 bis 39 und 41] - NEW Niederrhein Energie und Wasser).

Mit Blick auf die Systematik des Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG hat der Gerichtshof erstens darauf hingewiesen, dass nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG eine Aufforderung zum Kauf insbesondere dann eine irreführende Unterlassung aufweist, wenn der Gewerbetreibende die Information über die Art der Preisberechnung verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt und wenn dies jeweils einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Daraus folgt, dass der Gewerbetreibende verpflichtet ist, sämtliche wesentlichen Faktoren der Preisberechnung anzugeben. Ebenso muss jeder dieser Faktoren vom Gewerbetreibenden in einer Weise kommuniziert werden, die den Durchschnittsverbraucher in die Lage versetzt, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (vgl. EuGH, WRP 2025, 304 [juris Rn. 43 f.] - NEW Niederrhein Energie und Wasser).

Zweitens hat der Gerichtshof angenommen, dass der Umfang der Information über die Art der Preisberechnung, die ein Gewerbetreibender im Rahmen einer Aufforderung zum Kauf zu kommunizieren hat, insbesondere anhand der tatsächlichen Umstände dieser Aufforderung zum Kauf und anhand des Kommunikationsmediums zu beurteilen ist. Dies hat er zum einen aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG entnommen, nach dem der irreführende Charakter einer Geschäftspraxis im konkreten Fall insbesondere unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu beurteilen ist, und zum anderen aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG, nach dem bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmediums sowie die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden (vgl. EuGH, WRP 2025, 304 [juris Rn. 45 f.] - NEW Niederrhein Energie und Wasser). Hierin fügt sich die bisherige Rechtsprechung des Senats ein, nach der das Vorenthalten einer Information voraussetzt, dass die Information zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 42] - Doppeltarifzähler I, mwN; zu § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 [juris Rn. 27] = WRP 2016, 1221 - LGA tested; Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 [juris Rn. 27] = WRP 2017, 1081 - Komplettküchen; Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 [juris Rn. 32] = WRP 2018, 420 - Energieausweis).

cc) Nach diesen Maßstäben kann aufgrund der bisherigen tatgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte eine Information über die Art der Preisberechnung vorenthalten hat.

(1) Aufgrund des Unterlassungsantrags zu 1 ist zu prüfen, ob die Beklagte bereits bei der Darstellung des vom Tarifrechner der Beklagten ermittelten Preises einer Informationspflicht über die aktuell zu berücksichtigende Ausgleichsmenge unterliegt, um dem interessierten Verbraucher eine informierte geschäftliche Entscheidung über die Einleitung eines Bestellvorgangs zu ermöglichen. Dafür sind weitere tatgerichtliche Feststellungen erforderlich.

(a) Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass das von der Beklagten verwendete Kommunikationsmittel, nämlich der auf ihrer Internetseite verfügbare Tarifrechner, ihr räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 35] - Doppeltarifzähler I; EuGH, WRP 2025, 304 [juris Rn. 47] - NEW Niederrhein Energie und Wasser).

(b) Jedoch sind alle tatsächlichen Umstände des Angebots auf der Internetseite der Beklagten in die Beurteilung einzubeziehen. Hierzu gehört insbesondere die Frage, ob es der Beklagten zumutbar ist, die bei den verschiedenen Netzbetreibern aktuell geltenden Prozentsätze der Ausgleichsmenge vorzuhalten und den jeweils relevanten Prozentsatz in das vom Tarifrechner dargestellte Ergebnis einfließen zu lassen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht hierzu tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.

Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung auf ihren vorinstanzlichen Vortrag verwiesen, die - zum Stand 2020 - 874 Verteilernetzbetreiber veröffentlichten den für ihr jeweiliges Netzgebiet geltenden Prozentsatz der Ausgleichsmenge nur selten; sie erfahre diesen Prozentsatz erst mit der Bestätigung der Anmeldung der Lieferstelle durch den örtlichen Verteilnetzbetreiber. Es fehlt allerdings an Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, welchen Aufwand es für die Beklagte verursacht, die Prozentsätze der Ausgleichsmenge in einer Datenbank zusammenzuführen, soweit sie ihr bereits bekannt sind, und ihr noch nicht bekannte Prozentsätze durch Nachfrage bei den betreffenden Verteilernetzbetreibern zu ergänzen sowie die Informationen aktuell zu halten (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 43] - Doppeltarifzähler I).

(2) Aufgrund des Unterlassungsantrags zu 2 ist zu prüfen, ob die Beklagte im Bestellvorgang eine Informationspflicht über die konkret zu berücksichtigende Ausgleichsmenge zu erfüllen hat, um dem interessierten Verbraucher eine informierte geschäftliche Entscheidung über die Abgabe einer Bestellung zu ermöglichen. Auch hierfür sind zusätzliche tatgerichtliche Feststellungen erforderlich.

(a) Räumliche oder zeitliche Beschränkungen des gewählten Kommunikationsmittels, hier des auf der Internetseite der Beklagten ausgestalteten Bestellvorgangs, sind insoweit ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.

(b) Es sind wiederum alle tatsächlichen Umstände des Angebots auf der Internetseite der Beklagten in die Beurteilung einzubeziehen.

Sollte es der Beklagten zumutbar sein, die bei den verschiedenen Netzbetreibern aktuell geltenden Prozentsätze der Ausgleichsmenge vorzuhalten, könnte der jeweils relevante Prozentsatz nicht nur in das vom Tarifrechner dargestellte Ergebnis einfließen, sondern darüber hinaus auch im Bestellvorgang - unter Erläuterung der damit vorzunehmenden Berechnung - angegeben werden.

Sollte der Beklagten diese Informationsbeschaffung hingegen unzumutbar sein, ist kein Raum für die Annahme einer Informationspflicht über die konkret zu berücksichtigende Ausgleichsmenge. Wie ausgeführt, umfasst der Unterlassungsantrag zu 2 nicht die Unterlassung der Werbung mit einem Angebot für Heizstrom ohne einen allgemeinen Hinweis auf eine zu berücksichtigende Ausgleichsmenge (vgl. Rn. 21). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, auf die der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Vorabentscheidung Bezug genommen hat (vgl. EuGH, WRP 2025, 304 [juris Rn. 50 bis 52] - NEW Niederrhein Energie und Wasser), enthalten jedoch allein einen solchen allgemeinen Hinweis darauf, dass der örtliche Netzbetreiber die Freigabestunden und den Prozentsatz der Ausgleichsmenge bestimmt und dass dieser Prozentsatz im Gebiet der Netz GmbH 25 % beträgt. Für die Vielzahl der weiteren Netzbetreiber treffen sie keine Aussage. Auf die vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgeworfene Frage, ob der Link zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten im Bestellvorgang gut sichtbar angezeigt wird und die Annahme des Angebots durch den Verbraucher technisch davon abhängig gemacht wird, dass dieser die Kenntnisnahme der Bedingungen bestätigt, kommt es daher aus Sicht des Senats nicht an.

(3) Sollte das Berufungsgericht eine Informationsbeschaffung durch die Beklagte für zumutbar im genannten Sinn halten, sind auch die weiteren Voraussetzungen für die Annahme einer Informationspflichtverletzung erfüllt. Der Verbraucher benötigt die Angabe des konkreten Prozentsatzes der Ausgleichsmenge, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und das Vorenthalten dieser Angabe ist geeignet, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(a) Nach der Rechtsprechung des Senats stellen die Voraussetzungen des § 5a Abs. 1 Nr. 1 und 2 UWG, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die selbständig zu prüfen sind. Jedoch trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass - abweichend vom Regelfall - der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 33] - Doppeltarifzähler I, mwN).

(b) Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, geben einige Verteilernetzbetreiber den Stromlieferanten eine Ausgleichsmenge vor. Die Höhe des Prozentsatzes der Ausgleichsmenge ist demnach von der Entscheidung des Netzbetreibers abhängig. Zudem ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers dessen streitiger Vortrag zugrunde zu legen, nicht alle Stromanbieter gäben die vom Netzbetreiber vorgegebene Ausgleichsmenge an die Kunden weiter. Danach sind die weiteren Voraussetzungen des § 5a Abs. 1 Nr. 1 und 2 UWG im Streitfall erfüllt, weil erst die Höhe des Prozentsatzes der von der Beklagten in die Berechnung des Preises einbezogenen Ausgleichsmenge einen Vergleich des Angebots der Beklagten mit demjenigen anderer Stromanbieter ermöglicht. Das gilt im Übrigen selbst dann, wenn alle Stromanbieter die vom Netzbetreiber vorgegebene Ausgleichsmenge in gleicher Weise an die Kunden weitergeben, weil es zwei konkurrierende Angebote geben kann, von denen eines einen günstigeren Preis im Niedertarif und eines einen günstigeren Preis im Hochtarif aufweist. Es hängt dann (auch) vom Prozentsatz der Ausgleichsmenge ab, welches Angebot für den Verbraucher günstiger ist (vgl. BGH, GRUR 2023, 1311 [juris Rn. 34] - Doppeltarifzähler I).

4. Auch ein auf Irreführung gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG aufgrund des Unterlassungsantrags zu 1 kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über - nachfolgend aufgezählte - Umstände enthält. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird, enthält.

Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Dabei kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 27. Juni 2024 - I ZR 98/23, GRUR 2024, 1122 [juris Rn. 18] = WRP 2024, 928 - klimaneutral, mwN).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sprechen seine Feststellungen nicht gegen, sondern für die Annahme einer Irreführung im Rahmen der durch den Unterlassungsantrag zu 1 angegriffenen Darstellung des Preises durch den Tarifrechner.

aa) Der auf Basis der vom Nutzer eingegebenen Werte von der Beklagten gemäß Anlagen K2 und K3 dargestellte Preis stellt eine Angabe im Sinn von § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG dar.

bb) Ob diese Angabe unwahr ist, kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden.

(1) Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht. Da es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung im eigentlichen Sinn, sondern um die Anwendung spezifischen Erfahrungswissens handelt, kann ein Rechtsfehler auch darin bestehen, dass die festgestellte Verkehrsauffassung erfahrungswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2024, 1122 [juris Rn. 31] - klimaneutral, mwN).

(2) Das Berufungsgericht hat den von der geschäftlichen Handlung der Beklagten ausgehenden Gesamteindruck bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.

(a) Es hat festgestellt, dass sich die vom Kläger angegriffene Preisangabe der Beklagten an den Kreis der Mieter und Eigentümer von Wohnimmobilien richte. Weiter hat es angenommen, ein Teil des angesprochenen Verkehrskreises werde nicht getäuscht, weil er das erforderliche Vorwissen habe, ein anderer Teil erkenne, dass der Preis nur geschätzt und nicht zutreffend angegeben werde, während ein wiederum anderer Teil nicht erkenne, dass der von der Beklagten angegebene Preis unzutreffend sei.

Mit Blick auf den zuletzt genannten Teil des angesprochenen Verkehrskreises hat das Berufungsgericht eine Irreführung selbst für den Fall verneint, dass ein Verbraucher zu einem im Ergebnis unzutreffenden Preis gelange. Ein solcher Fall sei denkbar, wenn ein Verbraucher seinen Wärmestrom bislang bei einem Anbieter bezogen habe, der keine oder eine abweichende Ausgleichsmenge zugrunde lege, und seiner bisherigen Abrechnung daher nicht die korrekten Mengen entnehme oder ein Verbraucher erstmalig bei verschiedenen Anbietern von Wärmestrom, die jedoch voneinander abweichende Ausgleichsmengen für den Bezug von Wärmestrom verwendeten, Angebote über das Internet einhole. Die Gefahr der Eingabe falscher Verbrauchswerte sei jedoch kein Problem der Angabe eines falschen Preises, sondern der Menge.

(b) Diese Ausführungen lassen darauf schließen, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft von einer gespaltenen Verkehrsauffassung ausgegangen ist. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung innerhalb eines einzigen angesprochenen Verkehrskreises widerspricht dem Grundsatz, dass es bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr auf die Auffassung des durchschnittlich verständigen und vernünftigen Marktteilnehmers ankommt. Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn die Sicht verschiedener Verkehrskreise zu ermitteln ist, die sich - wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen lassen. Innerhalb eines einzigen Verkehrskreises - wie hier der Mieter und Eigentümer von Wohnimmobilien - scheidet eine gespaltene Verkehrsauffassung dagegen aus (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 221/12, GRUR 2014, 1013 [juris Rn. 33] = WRP 2014, 1184 - Original Bach-Blüten; Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 16] = WRP 2022, 177 - Flying V; Urteil vom 25. November 2021 - I ZR 148/20, GRUR 2022, 241 [juris Rn. 20] = WRP 2022, 315 - Kopplungsangebot III).

(c) Ergänzend ist anzumerken, dass für den Teil des angesprochenen Verkehrskreises, der zu einem im Ergebnis unzutreffenden Preis gelangt, nicht (nur) ein Problem der Menge besteht, sondern (auch) ein falscher Preis angegeben wird. Mit Blick auf die Verbraucher, die ihre Verbrauchswerte aus einer Abrechnung des bisherigen Anbieters entnehmen, hat das Berufungsgericht ohne tragfähige Grundlage unterstellt, dass sie ihrer Abrechnung allein die Verbrauchswerte nach Berücksichtigung der Ausgleichsmenge entnehmen können, nicht aber die tatsächlich abgelesenen Verbrauchswerte. Unabhängig davon muss die Beklagte klarstellen, in welcher Weise die Mengen einzugeben sind, um zu einer korrekten Preisberechnung zu gelangen, wenn sie ihren Tarifrechner auch potentiellen Kunden mit Doppeltarifzähler anbieten will. Sinnvollerweise sind dies die Mengen vor Berücksichtigung einer etwaigen Ausgleichsmenge, weil nur so gewährleistet ist, dass der Preisrechner unabhängig von der Abrechnungsweise des bisherigen Anbieters zu zutreffenden Ergebnissen gelangt.

(d) Im wiedereröffneten Berufungsverfahren werden daher Feststellungen zum Gesamteindruck zu treffen sein, der durch die Preisangabe im Tarifrechner der Beklagten gemäß den Anlagen K2 und K3 - unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Darstellung auf ihrer Internetseite - entsteht.

cc) Eine etwaige Fehlvorstellung wäre im Sinn des § 5 Abs. 1 UWG geeignet, die von den angesprochenen Verkehrskreisen zu treffende Entscheidung über den Abschluss eines Stromliefervertrags mit der Beklagten zu beeinflussen.

c) Mit Blick auf den Unterlassungsantrag zu 2 ist hingegen keine Irreführung erkennbar. Weitere unwahre Angaben der Beklagten im Bestellvorgang sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger hat insbesondere nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls inwieweit der vom Tarifrechner der Beklagten ermittelte Preis im Bestellvorgang noch eine Rolle spielt. Die Informationen der Beklagten zur Ausgleichsmenge in Nr. 3.5 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind zutreffend. Ob sie vollständig sind, ist eine nach §§ 5a, 5b UWG zu beurteilende Frage.

C. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auch die Abweisung des Zahlungsantrags hat keinen Bestand, weil der Anspruch