BGH, Kartellsenat — EnVR 72/12

Die Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz. Mit Beschluss vom 21. Januar 2009 setzte die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest.

Mit ihrer Beschwerde hat sich die Betroffene unter anderem dagegen gewandt, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 ARegV und § 11 StromNEV für die Kalenderjahre 2007 und 2008 hinsichtlich der gemäß § 18 StromNEV erbrachten Zahlungen an Betreiber von dezentralen Erzeugungsanlagen nicht nur mengenbedingte Differenzen berücksichtigt, sondern anstelle der in die Kalkulation eingeflossenen Zahlungen aus den Geschäftsjahren 2004/2005 bzw. 2006 die tatsächlichen Kosten aus den Jahren 2007 bzw. 2008 herangezogen hat.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde hinsichtlich dieses Punktes zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Bundesnetzagentur entgegentritt. Ihre eigene, einen anderen Punkt betreffende Rechtsbeschwerde hat die Bundesnetzagentur zurückgenommen.

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unbegründet.

Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit im Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Für die periodenübergreifende Saldierung nach § 11 StromNEV, die gemäß § 34 Abs. 1 ARegV auch in der ersten Periode der Anreizregulierung zu berücksichtigen sei, seien grundsätzlich nur Mengenabweichungen von Bedeutung. Die im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens geprüften Kosten würden grundsätzlich nicht angepasst. Bei den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze seien hingegen nicht die planerisch kalkulierten, sondern die tatsächlich entstandenen Kosten heranzuziehen. Steigerungen bei diesen Kosten könne der Netzbetreiber nach dem Grundsatz der Kostenwälzung unmittelbar an den Netznutzer weitergeben. Eine auftretende Differenz sei deshalb stets eine Mengendifferenz. Eine Bereinigung sei auch deshalb geboten, weil vorgelagerte Netzkosten ihrerseits der Regulierung unterlägen und bei dem jeweiligen Netzbetreiber reine Durchlaufposten seien. Schon in der Kostenregulierung seien sowohl Erhöhungen als auch Senkungen dieser Kosten weiterzugeben gewesen. In der Anreizregulierung würden diese Kosten zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen gezählt. Angesichts all dessen müssten sie in der periodenübergreifenden Saldierung entsprechend § 11 StromNEV berücksichtigt werden.

Dieselben Erwägungen gälten in Bezug auf Kosten für die Vergütung für dezentrale Einspeisungen. Diese stünden in einem spiegelbildlichen Zusammenhang mit den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze und müssten folglich in gleicher Weise in die periodenübergreifende Saldierung einbezogen werden. Dem stehe nicht entgegen, dass bei der Bestimmung der Netzkosten gemäß § 5 Abs. 3 StromNEV die tatsächlichen Zahlungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs zu berücksichtigen seien. Ungeachtet dieser Vorschrift handle es sich bei den angesetzten Kosten um Planwerte, die auf einer Prognose beruhten. Im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung seien Abweichungen bei den tatsächlich angefallenen Kosten deshalb in gleicher Weise zu berücksichtigen wie bei den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze. Entgegen der Auffassung der Betroffenen diene § 5 Abs. 3 StromNEV nicht dem Ziel, die in einem Geschäftsjahr angefallenen Kosten mit einem zeitlichen Versatz von zwei Jahren abwälzen zu können.

Dies hält der rechtlichen Überprüfung stand.

Die in § 11 StromNEV vorgesehene periodenübergreifende Saldierung dient dem Ausgleich von Abweichungen zwischen den geplanten und den tatsächlich erzielten Erlösen einer Kalkulationsperiode, die aufgrund von Prognosefehlern entstanden sind.

Diese Regelung soll in erster Linie verhindern, dass für den Netzbetreiber ein Anreiz besteht, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, um Mehrerlöse erzielen zu können (BR-Drucks. 245/05, S. 37). Die Vorschrift sieht einen Ausgleich aber auch dann vor, wenn die Prognosemenge zu hoch ist und die Erlöse deshalb geringer ausgefallen sind als erwartet. Ebenso wie die im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung in § 10 GasNEV (dazu BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 31/10, RdE 2012, 209 Rn. 45 - Stadtwerke Freudenstadt) dient § 11 StromNEV deshalb insgesamt dem Zweck, dem Netzbetreiber diejenigen - und nur diejenigen - Erlöse dauerhaft zu belassen, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognostiziert und die angesetzten Kosten auf diese Menge umgelegt hätte.

Wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, werden nach § 11 StromNEV grundsätzlich nur Mengenabweichungen berücksichtigt.

Dies ergibt sich daraus, dass bei der Saldierung zwar gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 StromNEV die tatsächlich erzielten Erlöse angesetzt werden, diese nach Nummer 2 der genannten Vorschrift aber nicht den tatsächlich angefallenen Kosten gegenüber gestellt werden, sondern den Kosten, die für die Kalkulationsperiode nach §§ 4 ff. StromNEV zugrunde gelegt und auf die prognostizierte Menge umgelegt wurden. Ein Differenzbetrag kann sich bei dieser Berechnungsweise grundsätzlich nur dann ergeben, wenn die tatsächlich angefallenen Mengen von den prognostizierten Mengen abweichen.

Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze in die Saldierung einzubeziehen sind.

Der Senat hat bereits entschieden, dass die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Gasnetze in die periodenübergreifende Saldierung gemäß § 10 GasNEV einzubeziehen sind.

Hierbei hat er als unerheblich angesehen, dass diese Kosten bei der kostenbasierten Entgeltregulierung für Gasnetze nicht Teil der Genehmigung nach § 23a EnWG gewesen sind. Als ausschlaggebend hat er vielmehr erachtet, dass diese Kosten in vollem Umfang auf den Netzkunden abgewälzt werden dürfen. Hieraus hat er die Schlussfolgerung gezogen, dass dem Netzbetreiber dauerhaft diejenigen Erlöse verbleiben müssen, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognostiziert hätte (BGH, RdE 2012, 209 Rn. 46 - Stadtwerke Freudenstadt).

Für die periodenübergreifende Saldierung gemäß § 11 StromNEV gilt nichts anderes.

Auch die Betreiber von Stromverteilernetzen dürfen Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netzentgelte in vollem Umfang auf den Netzkunden abwälzen. Kommt es zu Abweichungen zwischen den für eine Kalkulationsperiode angesetzten und den in dieser Kalkulationsperiode tatsächlich angefallenen Kosten, muss deshalb ein Ausgleich gemäß § 11 StromNEV erfolgen.

Zu Recht hat das Beschwerdegericht entschieden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur Mengenabweichungen, sondern auch sonstige Kostenabweichungen zu berücksichtigen sind.

Dies ergibt sich aus dem bereits aufgezeigten Umstand, dass die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze - anders als sonstige in die Saldierung einzubeziehende Kosten - nach dem unter anderem in § 14 StromNEV zum Ausdruck gebrachten Prinzip der Kostenwälzung in vollem Umfang auf die jeweiligen Netznutzer abgewälzt werden dürfen. Dieses Prinzip gilt, wie der Senat bereits entschieden hat, nicht nur für den Fall von Kostenerhöhungen. Vielmehr waren die Netzbetreiber schon im Rahmen der Regulierung durch die Genehmigung von Nutzungsentgelten gemäß § 23a EnWG verpflichtet, Kostensenkungen in diesem Bereich durch Reduzierung ihrer Netzentgelte ebenfalls zeitnah an die Netznutzer weiterzugeben (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 76/07, juris Rn. 44). Mit diesem Regelungskonzept ist es nicht vereinbar, einen Netzbetreiber dauerhaft mit Mehrkosten zu belasten, die sich wegen eines zu niedrigen Ansatzes von Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze ergeben, oder einem Netzbetreiber dauerhaft Mehrerlöse zu belassen, die sich aufgrund eines zu hohen Kostenansatzes in diesem Bereich ergeben. Ebenso wie eine Abweichung von den prognostizierten Mengen muss in diesem Zusammenhang deshalb auch eine Abweichung von den prognostizierten Kosten bei der Saldierung berücksichtigt werden.

Dies steht, wie das Beschwerdegericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat, in Einklang mit dem Regelungskonzept der Anreizregulierung. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV sind die Erlösobergrenzen jährlich anzupassen, wenn sich die Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen ändern; hierbei ist auf die Kosten desjenigen Kalenderjahrs abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV sind bei der Ermittlung der auf dem Regulierungskonto zu verbuchenden Differenz die im betreffenden Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten heranzuziehen. Dies entspricht dem Konzept, das das Beschwerdegericht zutreffend auch für die Saldierung nach § 11 StromNEV herangezogen hat.

Der Umstand, dass die Stromnetzentgeltverordnung eine § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV vergleichbare Regelung nicht ausdrücklich vorsieht, führt nicht zu einer abweichenden Schlussfolgerung. Aus der gleichen Zwecksetzung der beiden Vorschriften und aus dem für die Entgeltgenehmigung und für die Anreizregulierung in gleicher Weise geltenden Prinzip der Kostenwälzung ergibt sich vielmehr, dass auch bei der Anwendung von § 11 StromNEV die in der Kalkulationsperiode tatsächlich angefallenen Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze heranzuziehen sind.

Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass für Kosten, die durch Entgelte für die Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen gemäß § 18 StromNEV entstehen, dieselben Grundsätze gelten.

Dass diese Kosten in die Saldierung gemäß § 11 StromNEV einzubeziehen sind, ergibt sich schon daraus, dass sie zu den nach §§ 4 ff. StromNEV zugrunde zu legenden Kosten gehören, deren Berücksichtigung in § 11 Satz 1 Nr. 2 StromNEV ausdrücklich vorgesehen ist.

Zu Recht hat das Beschwerdegericht entschieden, dass auch bei diesen Kosten nicht nur Mengenabweichungen, sondern auch sonstige Kostenabweichungen zu berücksichtigen sind.

Die aufgrund von § 18 StromNEV entstandenen Kosten für dezentrale Einspeisung stehen in engem Zusammenhang mit den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze. Für die dezentrale Einspeisung von Energie bedarf es nicht der Nutzung vorgelagerter Netze. Die dezentrale Einspeisung führt mithin dazu, dass sich die Kosten für die Nutzung dieser Netze reduzieren. Auf die Kosten des Netzbetreibers hat dies im Ergebnis keine Auswirkungen, weil er den Betreibern dezentraler Erzeugungsanlagen gemäß § 18 StromNEV ein Entgelt zahlen muss, das den durch die Einspeisung vermiedenen Netzentgelten entspricht. Aus Sicht des Netzbetreibers macht es folglich keinen Unterschied, ob er ein Entgelt für den Bezug aus vorgelagerten Netzen oder einen Erstattungsbetrag für die dezentrale Einspeisung bezahlt. Der Senat hat hieraus die Schlussfolgerung gezogen, dass beide Kostenarten bei einer Anpassung der Erlösobergrenzen gemäß § 4 ARegV für die gesamte Regulierungsperiode gleich zu behandeln sind, obwohl der Wortlaut von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV in der bis 8. September 2010 geltenden Fassung nur für die Kosten der Inanspruchnahme vorgelagerter Netze ausdrücklich vorsah, auf das Kalenderjahr abzustellen, für das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll (BGH, Beschluss vom 30. April 2013 - EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 80 - Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG).

Dieselbe Schlussfolgerung ist auch im vorliegenden Zusammenhang geboten. Wie auch die Betroffene nicht in Zweifel zieht, können Kosten, die aufgrund von § 18 StromNEV entstanden sind, in gleicher Weise auf den Netzkunden abgewälzt werden wie Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen. Der Netzbetreiber hat zudem in der Regel keinen Einfluss darauf, in welchem Umfang Entgelte für die Nutzung vorgelagerter Netze durch dezentrale Einspeisung vermieden werden und stattdessen Entgelte nach § 18 StromNEV anfallen. Angesichts dessen sind im Rahmen der Saldierung gemäß § 11 StromNEV auch die auf § 18 StromNEV beruhenden Kosten in derjenigen Höhe anzusetzen, in der sie in der Kalkulationsperiode tatsächlich angefallen sind.

Aus § 5 Abs. 3 StromNEV ergibt sich entgegen der Auffassung der Betroffenen keine abweichende Beurteilung.

Nach § 5 Abs. 3 StromNEV sind Zahlungen, die gemäß § 18 StromNEV an Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen entrichtet werden, bei der Bestimmung der Netzkosten in derjenigen Höhe zu berücksichtigen, in der sie im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr angefallen sind. Damit wird lediglich eine spezielle Regelung dafür getroffen, wie die für die Kalkulation der Netzentgelte maßgeblichen Kosten zu ermitteln sind. Dass die in der Kalkulation angesetzten Kosten auch für die periodenübergreifende Saldierung maßgeblich sein sollen, ergibt sich aus § 5 Abs. 3 StromNEV hingegen nicht.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen kann § 5 Abs. 3 StromNEV nicht der Grundsatz entnommen werden, dass der Netzbetreiber berechtigt sein soll, die in einem abgeschlossenen Geschäftsjahr angefallenen Kosten in einem darauffolgenden Geschäftsjahr vollständig auf die Netznutzer abzuwälzen. Aus dem Prinzip der Kostenwälzung ergibt sich wie bereits aufgezeigt vielmehr, dass Kosten dieser Art grundsätzlich in demjenigen Geschäftsjahr abzuwälzen sind, in dem sie anfallen, und dass Abweichungen durch die periodenübergreifende Saldierung gemäß § 11 StromNEV bzw. durch Buchungen auf dem Regulierungskonto gemäß § 5 ARegV auszugleichen sind.

Dass § 5 Abs. 3 StromNEV für die Kalkulation der Kosten dennoch an ein abgelaufenes Geschäftsjahr anknüpft, trägt, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, lediglich dem Umstand Rechnung, dass die tatsächlichen Kosten im Voraus nicht bekannt sind und deshalb - wie bei nahezu allen übrigen Kostenanteilen - im Rahmen der Kalkulation eine Prognose erforderlich ist. Die Heranziehung von Daten aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr entspricht der in § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV normierten Grundregel. Diese Regel wird in § 5 Abs. 3 StromNEV nur dahin modifiziert, dass anstelle der im maßgeblichen Geschäftsjahr angefallenen Kosten die Zahlungen angesetzt werden dürfen, die in diesem Jahr an Betreiber von dezentralen Erzeugungsanlagen geleistet wurden. Der Grundsatz, dass die Daten des letzten abgelaufenen Geschäftsjahrs nur als Kalkulationsgrundlage dienen, bleibt davon unberührt. Deshalb kann aus § 5 Abs. 3 StromNEV ebenso wenig wie aus § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV ein Recht des Netzbetreibers abgeleitet werden, die Kosten dieses Geschäftsjahres im übernächsten Geschäftsjahr in voller Höhe auf die Netznutzer abzuwälzen.

Dass die Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs nur als Kalkulationsgrundlage dienen, wird bestätigt durch § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV. Danach können bei Vorliegen gesicherter Erkenntnisse anstelle der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs auch Planwerte in die Kalkulation eingebracht werden. Diese Regelung konkretisiert das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG. Sie ist deshalb, wie der Senat bereits entschieden hat, auch für die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie heranzuziehen, für die § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV abweichend von der Grundregel in § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 StromNEV grundsätzlich den Ansatz der tatsächlichen Kosten im abgelaufenen Kalenderjahr vorschreibt (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 - Stadtwerke Trier). Für die Kosten, die aufgrund von § 18 StromNEV entstehen, gilt nichts anderes. Für diese enthält § 5 Abs. 3 StromNEV wie bereits dargelegt eine Sonderregel dafür, in welcher Weise die Daten des letzten abgelaufenen Geschäftsjahrs heranzuziehen sind. Ebenso wie § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV schließt es diese Sonderregel nicht aus, anstelle der Daten dieses Geschäftsjahres Planwerte anzusetzen, sofern gesicherte Erkenntnisse vorliegen. Die Daten des letzten abgelaufenen Geschäftsjahrs stellen mithin auch in diesem Zusammenhang lediglich eine Kalkulationsgrundlage dar, nicht aber einen garantierten Mindestbetrag, der im übernächsten Geschäftsjahr auf die Netznutzer abgewälzt werden darf.

Der Einwand der Betroffenen, sie habe aufgrund der damals von der Bundesnetzagentur vertretenen Rechtsauffassung nicht die Möglichkeit gehabt, für die Kalkulation der aufgrund von § 18 StromNEV entstehenden Kosten Planwerte anzusetzen, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die von der Betroffenen geltend gemachte Beschwer ergibt sich gerade daraus, dass die tatsächlichen Kosten in den Jahren 2007 und 2008 erheblich geringer waren als die bei der Kalkulation angesetzten Zahlungen in den Geschäftsjahren 2004/2005 bzw. 2006. Wäre diese Entwicklung schon bei der Kalkulation absehbar gewesen und hätte die Betroffene deshalb entsprechende Planwerte angesetzt, so hätte sie die Mehrerlöse, um deren Saldierung es im vorliegenden Zusammenhang geht, nicht erzielen können. Auch unter diesem Aspekt ist es mithin folgerichtig, die aufgrund der abweichenden Kalkulation erzielten Mehrerlöse in die periodenübergreifende Saldierung einzubeziehen.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen ergibt sich eine abweichende Beurteilung auch nicht daraus, dass § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV in der bis 8. September 2010 geltenden Fassung nur für die Kosten der Inanspruchnahme vorgelagerter Netze ausdrücklich vorsahen, auf das Kalenderjahr abzustellen, für das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll.

Wie bereits oben dargelegt wurde, ergab sich schon nach der früher geltenden Fassung aus dem Sinn und Zweck von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV, dass Kosten, die auf Entgelten für die Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen gemäß § 18 StromNEV beruhen, nicht anders zu behandeln sind als Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze (BGH, RdE 2013, 321 Rn. 80 - Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG). Die dafür maßgeblichen Erwägungen greifen auch für § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV und § 11 StromNEV. Aus dem abweichenden Wortlaut der Vorschriften kann entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht entnommen werden, dass der Verordnungsgeber vor deren Änderung ein abweichendes Regelungskonzept verfolgt hat. Vielmehr lag aus den oben aufgezeigten Gründen eine planwidrige Regelungslücke vor, die durch entsprechende Anwendung der Vorschriften auf die aufgrund von § 18 StromNEV entstandenen Kosten zu schließen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Im Hinblick auf den Umstand, dass die Bundenetzagentur zunächst ebenfalls Rechtsbeschwerde eingelegt und diese später zurückgenommen hat, erscheint es angemessen, ihr einen entsprechenden Teil der Gerichtskosten aufzuerlegen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten ist hingegen schon deshalb nicht angebracht, weil die Rücknahme schon vor Begründung des Rechtsmittels erfolgte.