BGH, 7. Zivilsenat — VII ZR 350/13

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung restlichen Architektenhonorars in Höhe von 27.264,01 € nebst Zinsen aus einer Abschlagsrechnung sowie im Wege der Zwischenfeststellungsklage die Feststellung, dass für die nach dem 17. August 2009 abgerufenen Architektenleistungen die Regelungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (im Folgenden: HOAI) in der Fassung vom 11. August 2009 zur Anwendung gelangen.

Die Beklagte beabsichtigte die Neugestaltung des Außenbezirks St. G. des Wasser- und Schifffahrtsamtes B. Nach Durchführung eines Vergabeverfahrens mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb gemäß § 5 Abs. 1 VOF (2006) übertrug die Beklagte dem Kläger mit schriftlichem Generalplanervertrag vom 26. Mai 2009 Architektenleistungen für die Neuerrichtung der Dienstgebäude und der befestigten Außenflächen des Geländes.

Der Vertrag enthält in § 1 u.a. folgende Bestimmung:

Gemäß § 3 des Vertrages in Verbindung mit Ziff. 3.1 der in Bezug genommenen Anlage 2 übertrug die Beklagte dem Kläger die Leistungsphasen 1 bis 4 (Phase I) für das Bauvorhaben. Hinsichtlich der weiteren Architektenleistungen führt Anlage 2 zu § 3 des Vertrages Folgendes aus:

Die Leistungen gemäß Ziff. 3.2 der Anlage 2 zu § 3 des Vertrages betreffen die Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) für das Bauvorhaben. Anlage 2 zu § 3 des Vertrages enthält ferner eine nähere Beschreibung sämtlicher in den Leistungsphasen zu erbringenden Leistungen.

In § 6 des Vertrages in Verbindung mit den Anlagen 3 und 4 legten die Parteien fest, welcher Honorarzone das Objekt zuzuordnen ist, und vereinbarten die Geltung der Mindestsätze der Honorartafeln der HOAI (2002). Des Weiteren bestimmten sie unter Bezugnahme auf die Leistungsbilder der HOAI (2002) die Vom-Hundert-Sätze für die Leistungsphasen 1 bis 8. Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 1 bis 4 (Phase I) wurden nach der Kostenschätzung der Entwurf-Haushaltsunterlage ermittelt, während für die Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) die vom Kläger zu erstellende Kostenberechnung gemäß DIN 276 der Entwurf-Ausführungsunterlage maßgebend sein sollte. Auf dieser Grundlage wurde im Vertrag das Honorar für die Phase I des Bauvorhabens konkret errechnet und vereinbart. Ferner wurde die Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend dem Stand der Abarbeitung für in sich geschlossene Leistungen vorgesehen.

Der Kläger erbrachte die Leistungen der Phase I des Bauvorhabens und wurde innerhalb von 24 Monaten nach Fertigstellung dieser Phase, zu einem Zeitpunkt nach dem 17. August 2009, zur Erbringung der Leistungen der Phase II des Bauvorhabens aufgefordert.

Mit Abschlagsrechnung vom 28. Oktober 2011 verlangte der Kläger von der Beklagten für erbrachte Leistungen der Phase II unter Berücksichtigung bereits gezahlter Abschläge einen Betrag in Höhe von 89.711,36 € brutto. Dabei legte der Kläger die Mindestsätze der Honorartafeln der HOAI (2009) zugrunde und ermittelte die anrechenbaren Kosten - ausweislich der Abschlagsrechnung auf der Grundlage von Kostenanschlag und Kostenberechnung - mit 1.906.693,24 €; ergänzend begründete er die anrechenbaren Kosten mit Planungsänderungen. Die Beklagte kürzte die Abschlagszahlung auf 62.447,35 € brutto mit der Begründung, dass die Honorartafeln der HOAI (2002) Anwendung fänden und die anrechenbaren Kosten auf der Grundlage der Kostenberechnung der Entwurf-Ausführungsunterlage nur 1.384.553 € betrügen.

Das Landgericht hat sowohl der Zahlungsklage in Höhe des Differenzbetrages von 27.264,01 € nebst Zinsen als auch dem Zwischenfeststellungsantrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht zurückgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit über den Zahlungsantrag zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass auf die Leistungen, zu deren Erbringung die Beklagte den Kläger nach dem 17. August 2009 aufgefordert habe, die HOAI in der Fassung vom 11. August 2009 anwendbar sei. Die einschlägigen Übergangsvorschriften der §§ 55, 56 HOAI (2009) stellten darauf ab, zu welchem Zeitpunkt die Leistungen vertraglich vereinbart worden seien, und damit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Bei der hier vorliegenden Konstellation des Stufenvertrages sei der Vertragsschluss über die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) nicht bereits zum Zeitpunkt des schriftlichen Vertrages vom 26. Mai 2009 erfolgt, sondern erst mit der - nach dem 17. August 2009 - erfolgten Aufforderung zur Erbringung dieser Leistungen. Vor der Aufforderung habe es an einer vertraglichen Bindung der Beklagten gefehlt, da die Beauftragung des Klägers mit diesen Leistungen in ihrem freien Belieben gestanden habe. Da die Abschlagsforderung ausschließlich nach dem 17. August 2009 beauftragte Leistungen betreffe und vom Kläger mithin zu Recht nach der HOAI (2009) berechnet worden sei, habe die Zahlungsklage Erfolg. Substantiierte Einwände zur Höhe, insbesondere auch zu den vom Kläger angegebenen anrechenbaren Kosten, seien nicht erfolgt. Aus den genannten Gründen sei auch die zulässige Zwischenfeststellungsklage begründet.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Allerdings lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Frage, wann zwischen den Parteien der Vertragsschluss über die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) erfolgt ist, keine Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat den Vertrag vom 26. Mai 2009 gemäß §§ 133, 157 BGB dahin ausgelegt, dass hinsichtlich der Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) ein befristet bindendes Angebot des Klägers vorliege, dessen Annahme zu einem späteren Zeitpunkt sich die Beklagte nach ihrer freien Entscheidung vorbehalten habe. Nach dem Vertragstext sei eine feste Bindung der Beklagten hinsichtlich der Beauftragung des Klägers mit diesen Leistungen gerade nicht gewollt gewesen. Die Beklagte habe vielmehr nur "beabsichtigt", dem Kläger weitere Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 - "einzeln oder im Ganzen" - zu übertragen. Ein Anspruch auf Übertragung dieser weiteren Leistungen sei ausdrücklich ausgeschlossen worden. Eine Bindung habe daher nur für den Kläger bestanden, der im Falle der Aufforderung zur weiteren Leistungserbringung innerhalb eines bestimmten Zeitraums verpflichtet sein sollte. Die Beklagte habe sich dagegen weder hinsichtlich der weiteren Leistungen noch hinsichtlich der Person des Architekten gebunden. Der Vertragsschluss über die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) sei folglich noch nicht mit Vertrag vom 26. Mai 2009, sondern erst mit der nach dem 17. August 2009 erfolgten Aufforderung zu deren Erbringung, die als Annahmeerklärung zu werten sei, erfolgt.

Die Auslegung des Berufungsgerichts ist für den Senat bindend. Eine revisionsrechtliche Überprüfung findet nur dahin statt, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555; Urteil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695). Derartige Auslegungsfehler sind nicht erkennbar und werden auch von der Revision nicht geltend gemacht.

2. Nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) ist auf diesen Vertrag - unabhängig von der Frage, ob es nachfolgend noch zu Planungsänderungen gekommen ist - die HOAI in der Fassung vom 11. August 2009 anwendbar.

a) Gemäß § 55 HOAI (2009) gilt die Verordnung nicht für Leistungen, die vor ihrem Inkrafttreten vertraglich vereinbart wurden; insoweit bleiben die bisherigen Vorschriften anwendbar. Die HOAI (2009) wurde am 17. August 2009 im Bundesgesetzblatt (BGBl. I S. 2732) bekannt gemacht und trat gemäß § 56 HOAI (2009) am 18. August 2009 in Kraft.

Der Wortlaut des § 55 HOAI (2009) stellt damit darauf ab, wann die Leistungen vertraglich vereinbart werden. Auf welchen Zeitpunkt es bei der hier zugrunde zu legenden Konstellation der stufenweisen Beauftragung ankommt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach einer Meinung ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Ausgangsvertrages auch für die erst später zu beauftragenden Leistungen maßgebend, wenn mit diesem Vertrag die Leistungen der weiteren Stufen und das hierfür geschuldete Honorar bereits festgelegt werden (Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 55; Irmler/Irmler, HOAI-Praktikerkommentar, 1. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.; Messerschmidt in Festschrift für Koeble, 393, 394; Jochem, Jahrbuch BauR 2010, 291, 343; Deckers, Die neue HOAI in der Praxis, Rn. 1139). Nach anderer Ansicht kommt es dagegen auf den Zeitpunkt der späteren Beauftragung der weiteren Leistungen an, da erst zu diesem Zeitpunkt die weiteren Leistungen vertraglich vereinbart seien (Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 55 Rn. 3; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 611, 694 zu § 57 HOAI (2013); Rohrmüller in Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Kapitel 36 Rn. 63; Voppel, BauR 2014, 1349; Eschenbruch/Legat, BauR 2014, 772, 773 f. zu § 57 HOAI (2013); Fuchs/Berger/Seifert, NZBau 2014, 9, 16 zu § 57 HOAI (2013); Motzke, NZBau 2013, 742, 743 zu § 57 HOAI (2013); Grams/Weber, NZBau 2010, 337, 340; Werner, BauR 1992, 695, 698 zur HOAI 1991). Diese Ansicht korrespondiert mit älterer Rechtsprechung zu der - anders formulierten - Überleitungsvorschrift des § 103 HOAI a.F., die ausdrücklich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Anknüpfungspunkt abstellte (OLG Düsseldorf, BauR 1997, 340; LG München I, BauR 1996, 576; LG Konstanz, BauR 1996, 577).

Ausgehend vom Wortlaut des § 55 HOAI (2009) ist die letztgenannte Auffassung für den vorliegenden Vertrag zutreffend. Die Überleitungsvorschrift knüpft an die vertragliche Vereinbarung der Leistungen und damit letztlich - wie auch § 103 Abs. 2 HOAI a.F. - an den Abschluss des Vertrages über die Leistungen an. Entscheidend ist danach allein der Zeitpunkt der Beauftragung der Leistungen und nicht der Zeitpunkt einer vorab getroffenen Honorarvereinbarung für später zu beauftragende Leistungen. Auch wenn die Parteien für den Fall der späteren Beauftragung schon konkrete Festlegungen zu den beabsichtigten Leistungen und zum hierfür geschuldeten Honorar getroffen haben, kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Ausgangsvertrages an, sondern darauf, wann der Vertrag über die weiteren Leistungen letztlich geschlossen wird. Die Gegenauffassung berücksichtigt nicht hinreichend, dass bei der hier zugrunde zu legenden Vertragskonstellation vor Beauftragung der weiteren Leistungen lediglich eine einseitige Bindung des Architekten besteht. Während dieser im Ausgangsvertrag ein bindendes Angebot hinsichtlich der weiteren Leistungen abgegeben hat, hat sich die andere Seite die freie Entscheidung über dessen Annahme vorbehalten. Eine vertragliche Vereinbarung der weiteren Leistungen ist danach im Ausgangsvertrag noch nicht erfolgt. Da hier die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) erst mit der nach dem 17. August 2009 erfolgten Annahme des klägerischen Angebots durch die Beklagte vertraglich vereinbart wurden, ist nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift insoweit die HOAI (2009) anwendbar.

Soweit demgegenüber aus dem Urteil des Senats vom 27. November 2008 - VII ZR 211/07, BauR 2009, 264 = NZBau 2009, 257 hergeleitet wird, dass - auch bei Zugrundelegung der vom Berufungsgericht vorgenommenen Vertragsauslegung - für die erst nach Inkrafttreten der HOAI (2009) beauftragten Leistungsstufen die alte Fassung der HOAI weiter gelte, weil sich das Honorar nach den Urteilsausführungen nach der vorab getroffenen Honorarvereinbarung richte, ist das unzutreffend. Gemäß § 7 Abs. 1 HOAI (2009) (§ 4 Abs. 1 HOAI [2002]) richtet sich das Honorar nur dann nach der schriftlichen Vereinbarung der Vertragsparteien, wenn sie bei Auftragserteilung erfolgt ist und sich im Rahmen der festgesetzten Mindest- und Höchstsätze hält. Aus der in Bezug genommenen Entscheidung ergibt sich lediglich, dass eine vorab getroffene schriftliche Honorarvereinbarung mit Beauftragung der weiteren Leistungen wirksam wird und deshalb "bei Auftragserteilung" erfolgt ist.

b) Gegen die am Wortlaut orientierte Auslegung wendet die Revision ohne Erfolg ein, dass § 55 HOAI (2009) für den Fall des zeitlichen Auseinanderfallens von Leistungs- und Honorarvereinbarung bei der hier gegebenen Konstellation der stufenweisen Beauftragung eine planwidrige Regelungslücke enthalte, die durch Rechtsfortbildung dahin zu schließen sei, dass die im Zeitpunkt der Honorarvereinbarung geltende HOAI zur Anwendung gelange.

Bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung historischer, systematischer und teleologischer Gesichtspunkte lässt sich eine planwidrige Regelungslücke, die eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 55 HOAI (2009) rechtfertigt, nicht feststellen.

aa) Die Begründung des Verordnungsgebers zu § 55 HOAI (2009) (BR-Drucks. 395/09, S. 208) befasst sich mit der Konstellation einer vorab getroffenen Honorarvereinbarung bei stufenweiser Beauftragung nicht und gibt schon deshalb keinen Anhaltspunkt für eine planwidrige Regelungslücke. Dies gilt umso mehr, als sich die gleiche Problematik schon nach alter Rechtslage (zu § 103 HOAI a.F.) stellte und obergerichtliche Rechtsprechung hierzu vorlag, die das vorab vereinbarte Honorar für die nach Inkrafttreten der neuen HOAI beauftragten Leistungsstufen an den Mindestsätzen der neuen HOAI maß (OLG Düsseldorf, BauR 1997, 340).

bb) Auch aus der Systematik der HOAI lässt sich ein solcher Schluss nicht ziehen. Die HOAI differenziert zwischen Honorarvereinbarung und Leistungsvereinbarung (vgl. § 7 HOAI [2009]). Aus dem Umstand, dass § 55 HOAI (2009) auf den Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung der Leistungen abstellt und die Honorarvereinbarung unerwähnt lässt, kann daher nicht gefolgert werden, dass insoweit eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

cc) Schließlich ergibt sich aus Sinn und Zweck der HOAI nicht die von der Revision postulierte planwidrige Regelungslücke. Die HOAI enthält für die in ihren Anwendungsbereich fallenden Architekten- und Ingenieurleistungen öffentlich-rechtliches zwingendes Preisrecht. Mit der Festlegung von Mindestsätzen soll den Architekten und Ingenieuren ein auskömmliches Honorar gesichert und auf diese Weise die Qualität der Architekten- und Ingenieurleistungen durch Verhinderung eines ruinösen Preiswettbewerbs gewährleistet werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 16 m.w.N.). Wenn der Verordnungsgeber nach Überprüfung der tatsächlichen Verhältnisse zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Tafelwerte zur Erreichung dieses Ziels angehoben werden müssen, ist es nicht sinn- und zweckwidrig, das neue Preisrecht für alle nach Inkrafttreten geschlossenen Verträge umzusetzen. Gleiches gilt im Hinblick auf den mit der Einführung der HOAI (2009) verbundenen weiteren Zweck, durch stärkere Abkoppelung der Honorare von den tatsächlichen Baukosten (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI [2009] - Kostenberechnungsmodell) und Aufnahme neuer kostensparender Anreize eine weitere Begrenzung der Baukosten zu erreichen.

c) Entgegen der Auffassung der Revision führen auch das für öffentliche Auftraggeber geltende Vergaberecht oder die dem zugrunde liegenden europäischen Richtlinien zu keiner anderen Beurteilung. Soweit der Anwendungsbereich der HOAI eröffnet ist, erkennen diese Vorschriften vielmehr den zwingenden Charakter des Preisrechts als vorrangig an (Müller-Wrede, VOF, 5. Aufl., § 11 Rn. 88; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VOF Rn. 8231 f.). So ist gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 VOF (2006) bei der Auftragserteilung der Preis im Anwendungsbereich der HOAI nur in dem dort vorgesehenen Gebührenrahmen zu berücksichtigen. Aus der nachfolgenden Fassung der VOF, vgl. § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF (2009), sowie aus der von der Revision in Bezug genommenen, derzeit noch nicht umgesetzten Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG - 2014/24/EU (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65), vgl. Art. 67 Abs. 1, ergibt sich nichts anderes.

3. Das Berufungsurteil kann allerdings insoweit keinen Bestand haben, als es die sich aus der Abschlagsrechnung des Klägers vom 28. Oktober 2011 ergebende Honorarermittlung zugrunde gelegt hat.

Die Anwendbarkeit der HOAI in der Fassung vom 11. August 2009 auf den Vertrag über die Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) hat zur Folge, dass grundsätzlich die von den Parteien vorab getroffene schriftliche Honorarvereinbarung dahin zu überprüfen ist, ob sie die Mindestsätze dieser Verordnung einhält. Dies erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wege eines Gesamtvergleichs (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - VII ZR 195/09, BGHZ 192, 360 Rn. 12; Urteil vom 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11, BGHZ 192, 305 Rn. 23). Macht der Kläger hingegen lediglich ein Honorar in Höhe der Mindestsätze nach der HOAI (2009) geltend, genügt es, wenn er diese nachvollziehbar berechnet und schlüssig darlegt.

Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Honorarermittlung des Klägers enthält keine nachvollziehbare Mindestsatzberechnung. Für die Ermittlung des Mindestsatzhonorars nach der HOAI (2009) sind gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI (2009) die anrechenbaren Kosten auf der Grundlage der Kostenberechnung oder, soweit diese nicht vorliegt, auf der Grundlage der Kostenschätzung, maßgebend. Da die der Abschlagsrechnung beigefügte Kostenermittlung des Klägers auf Kostenanschlag und Kostenberechnung gründet und mithin nicht den Vorschriften der HOAI (2009) entspricht, ist eine Mindestsatzberechnung auf dieser Grundlage von Rechtsfehlern beeinflusst.

Das Berufungsgericht geht ferner unzutreffend davon aus, dass die Beklagte die Richtigkeit der Honorarermittlung des Klägers nicht substantiiert angegriffen habe und diese deshalb als unstreitig angesehen werden könne. Die Beklagte hat die Honorarermittlung des Klägers von Anfang an beanstandet und insbesondere auch gerügt, dass eine Fortschreibung der anrechenbaren Kosten nach dem Kostenanschlag der Systematik der HOAI (2009) widerspreche. Angesichts des Umstandes, dass es an einer nachvollziehbaren, nach den Vorgaben der HOAI (2009) erstellten Mindestsatzberechnung des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers fehlt, genügt dies den Anforderungen an ein erhebliches Bestreiten.

1. Da der Senat über den Zahlungsantrag nicht abschließend entscheiden kann, ist die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, eine Mindestsatzberechnung nach den Vorgaben der HOAI (2009) vorzunehmen.

2. Die Zwischenfeststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Nach Klarstellung im Revisionsverfahren begehrt der Kläger mit seinem Antrag die Feststellung, dass er für die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) ein Honorar mindestens in Höhe der Mindestsätze der HOAI (2009) beanspruchen kann. Er begehrt danach die Feststellung eines vorgreiflichen Rechtsverhältnisses.

Der Feststellungsantrag ist nach den obigen Ausführungen auch begründet.