BGH, 5. Zivilsenat — V ZR 214/21

Die Parteien bilden eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE). Der Wärmeverbrauch wird in den Einheiten zum Teil durch Wärmemengenzähler, zum Teil durch Heizkostenverteiler ermittelt. Wärmemengenzähler erfassen den Wärmeverbrauch mengenmäßig, während Heizkostenverteiler nicht den Wärmeverbrauch messen, sondern den anteiligen Verbrauch im Verhältnis zum Gesamtverbrauch festlegen. Die Anlage verfügt nicht über eine Vorrichtung zur Vorerfassung des anteiligen Gesamtverbrauchs der jeweils gleich ausgestatteten Einheiten. In der Eigentümerversammlung vom 18. Dezember 2017 wurde unter TOP 2 ein Beschluss über die Genehmigung der Jahresabrechnung für das Jahr 2016 gefasst.

Mit der Anfechtungsklage wendet sich der Kläger - soweit noch von Interesse - gegen die Verteilung der Heizkosten in den Einzelabrechnungen. Das Amtsgericht hat den Beschluss insoweit für ungültig erklärt. Die Berufung der Beklagten war erfolglos. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, wollen die Beklagten die Abweisung der Klage erreichen.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beschluss über die Genehmigung der Jahresabrechnung 2016 widerspreche hinsichtlich der Verteilung der Heizkosten in den Einzelabrechnungen ordnungsmäßiger Verwaltung. Aufgrund der unterschiedlichen Art der Erfassung des Wärmeverbrauchs sei nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung (HeizkostenV aF) eine Vorerfassung des anteiligen Gesamtverbrauchs der gleich ausgestatteten Nutzergruppen erforderlich, die bezüglich der mit Heizkostenverteiler ausgestatteten Nutzergruppe mangels Wärmemengenzähler nicht erfolgt sei. Der Verstoß führe dazu, dass die Heizkosten nicht wie in den Einzelabrechnungen geschehen verteilt werden könnten. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser gehe zwar für das Wohnraummietrecht davon aus, dass bei einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizKostenV aF in der Regel der ermittelte Verbrauch der Abrechnung zugrunde zu legen und nicht allein nach Wohnfläche abzurechnen sei. Dies müsse aber vor dem Hintergrund des gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV bestehenden Kürzungsrechts des Mieters gesehen werden. Da dem Wohnungseigentümer ein solches nicht zustehe, sei diese Rechtsprechung nicht übertragbar. Der Wohnungseigentümer habe vielmehr einen Anspruch auf Neuerstellung der Abrechnung, bei der, soweit keine Vergleichsmaßstäbe für eine Schätzung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenV vorlägen, auch der Flächenmaßstab maßgeblich sein könne. Nur hierdurch könne der Druck auf die GdWE erhöht werden, in der gesamten Anlage Wärmemengenzähler zu installieren, wie es die Heizkostenverordnung vorsehe.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Dabei geht das Berufungsgericht zunächst zutreffend davon aus, dass § 46 Abs. 1 Satz 1 WEG aF auf die vor dem 1. Dezember 2020 erhobene Beschlussmängelklage weiterhin anzuwenden ist (§ 48 Abs. 5 WEG) und damit die übrigen Wohnungseigentümer unverändert richtige Klagegegner sind. In der Sache ist das im Zeitpunkt der Beschlussfassung geltende Recht maßgeblich (vgl. Senat, Urteil vom 26. Februar 2021 - V ZR 33/20, NZM 2021, 475 Rn. 6 a.E.).

2. Richtig ist zudem der materiell-rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht - unabhängig von der Vereinbarungs- und Beschlusslage - allein eine den Anforderungen der Heizkostenverordnung genügende Abrechnung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2012 - V ZR 251/10, MDR 2012, 510 Rn. 8 f.; Urteil vom 22. Juni 2018 - V ZR 193/17, WuM 2018, 661 Rn. 17; Urteil vom 15. November 2019 - V ZR 9/19, WuM 2020, 235 Rn. 8).

3. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass die offenbar teilweise anhand des Verbrauchs vorgenommene Verteilung der Heizkosten nicht § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF (gleichlautend mit § 5 Abs. 7 Satz 1 HeizkostenV nF) entsprechen kann. Zum näheren Inhalt der Abrechnungen hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen; es steht aber fest, dass die in § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF vorgeschriebene Vorerfassung unterblieben ist.

a) Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkostenV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Dabei kann - anders als die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Revisionsverhandlung angedeutet hat - nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF eine Gruppe von Nutzern aus nur einer Einheit bestehen (vgl. im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 21); denn auch dann, wenn nur eine Einheit anders ausgestattet ist, können Wärmeverluste zwischen dem Eingangszähler und den Erfassungsvorrichtungen in dieser Einheit entstehen, die ohne Vorerfassung nicht ermittelbar sind. Eine Vorerfassung in diesem Sinne erfordert, dass der Anteil jeder Nutzergruppe am Gesamtverbrauch durch einen gesonderten Zähler gemessen wird. Nicht genügend ist dabei insbesondere eine Verbrauchsermittlung durch Differenzberechnung, bei der der Anteil einer Nutzergruppe am Gesamtverbrauch erfasst und der Anteil der anderen Nutzergruppe durch Abzug des gemessenen Anteils vom Gesamtverbrauch errechnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 24; Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 10). Ebenso stellt eine Addition der in den in einzelnen Wohneinheiten mit Wärmemengenzählern ermittelten Verbrauchsmengen keine Vorerfassung des Gesamtverbrauchs dieser Nutzergruppe im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF dar (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 24).

b) Diesen Anforderungen kann die Verteilung der Heizkosten in den Einzelabrechnungen hier nicht genügen. Denn eine Vorerfassung der Verbrauchsanteile der unterschiedlichen Nutzergruppen im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF war mangels separater Wärmemengenzähler für die Vorerfassung der Verbrauchsmengen der unterschiedlichen Nutzergruppen schon technisch nicht möglich. Wegen Zeitablaufs kann sie auch nicht nachgeholt werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 27), weswegen der Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF nicht heilbar ist.

4. Von Rechtsfehlern beeinflusst sind aber die Erwägungen des Berufungsgerichts, eine fehlende Vorerfassung habe im Wohnungseigentumsrecht zur Folge, dass eine Abrechnung zu erstellen sei, bei der - sofern eine Schätzung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenV ausscheide - die Heizkosten nach dem Flächenmaßstab gemäß § 9a Abs. 2 HeizkostenV zu verteilen sind; bei einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF ist dem Zweck der Heizkostenverordnung zu entnehmen, dass eine Abrechnung grundsätzlich durch eine rechnerische Ermittlung der Verbrauchsanteile zu erfolgen hat.

a) Die vom Berufungsgericht angesprochene Regelung des § 9a Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV, wonach in bestimmten Fällen eine Schätzung möglich ist, findet im Falle der unterbliebenen Vorerfassung keine Anwendung. Diese Vorschrift stellt bestimmte Ersatzverfahren für die Verbrauchsermittlung lediglich dann zur Verfügung, wenn der anteilige Wärme- oder Warmwasserverbrauch von Nutzern für einen Abrechnungszeitraum wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 15. November 2019 - V ZR 9/19, WuM 2020, 235 Rn. 15). Hier wurde der Verbrauch der einzelnen Nutzer aber ordnungsgemäß erfasst; nicht erfasst wurde hingegen der anteilige Verbrauch der jeweiligen Nutzergruppe.

b) Wie im Wohnungseigentumsrecht in derartigen Fällen, in denen eine der Heizkostenverordnung entsprechende Abrechnung mangels Vorerfassung des Wärmeverbrauchs der jeweiligen Nutzergruppen nicht mehr erstellt werden kann, zu verfahren ist, kann - wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt - der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats zum Wohnraummietrecht nicht ohne Weiteres entnommen werden.

aa) Der VIII. Zivilsenat hat zwar ausgeführt, dass nach dem Zweck der Heizkostenverordnung grundsätzlich jede den Verbrauch des Nutzers einbeziehende Abrechnung einer ausschließlichen Abrechnung nach Wohnflächen vorzuziehen sei, wobei Ausnahmen dann anzuerkennen sein könnten, wenn der in Ansatz gebrachte verbrauchsbezogene Kostenanteil das tatsächliche Nutzerverhalten im Einzelfall nicht wenigstens annähernd abbilde und somit der Zweck der Heizkostenverordnung nicht erfüllt werde. Im Übrigen sei eine rein wohnflächenbezogene Abrechnung nur dann angezeigt, wenn ein auf den Verbrauch bezogener Kostenanteil nicht einmal fehlerhaft ermittelt worden sei und auch nicht mehr ermittelt werden könne. Derartige Ausnahmen lägen nicht vor, wenn bei einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF der Verbrauch der Nutzergruppe, deren Wohnungen mit Heizkostenverteilern ausgestattet seien, im Wege einer Differenzberechnung jedenfalls ungefähr ermittelt worden sei (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 14 ff.; zustimmend BeckOGK/Drager, HeizkostenV [1.7.2021], § 5 Rn. 31; MüKoBGB/Zehelein, 8. Aufl., § 5 HeizkostenV Rn. 7). Diese Ausführungen beziehen sich aber nicht allgemein auf eine ordnungsgemäße Abrechnung nach der Heizkostenverordnung, sondern auf die Frage, welche Abrechnung dem Kürzungsrecht, das dem Mieter nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV bei einer nicht der Heizkostenverordnung entsprechenden Abrechnung zusteht, zugrunde zu legen ist.

bb) Diese Frage stellt sich jedoch im Wohnungseigentumsrecht nicht. Denn den Wohnungseigentümern steht - anders als den Mietern - gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 1. Hs. HeizkostenV aF kein Recht zur Kürzung des auf den Nutzer entfallenden Anteils der Kosten zu. Diese Regelung ist Ausdruck der unterschiedlichen Interessenlage der Beteiligten. Ein Kürzungsrecht kann im Wohnungseigentumsrecht schon deswegen nicht bestehen, weil dies dazu führen könnte, dass bestimmte Kosten nicht gezahlt würden; im Wohnungseigentumsrecht sind jedoch sämtliche Kosten zwingend zwischen den Wohnungseigentümern zu verteilen (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2016 - V ZR 166/15, NJW-RR 2017, 263 Rn. 15; vgl. auch BeckOGK/Drager, HeizkostenV [1.7.2021], § 12 Rn. 19). Im Wohnraummietrecht hingegen belastet es allein den Vermieter, wenn er bestimmte Kosten nicht abrechnet oder ein Kürzungsrecht erfolgreich geltend gemacht wird. Eine Pflicht, sämtliche Kosten zu verteilen, besteht für ihn nicht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2016 - V ZR 166/15, NJW-RR 2017, 263 Rn. 15).

c) Gleichwohl kann es aber im Wohnungseigentumsrecht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, eine Abrechnung im Wege einer Differenzberechnung vorzunehmen, wie sie der VIII. Zivilsenat als Grundlage für das Kürzungsrecht des Mieters akzeptiert hat. Nach dem insoweit maßgeblichen Regelungszweck der Heizkostenverordnung ist im Ergebnis davon auszugehen, dass bei einer Wohnungseigentumsanlage mit verschiedenen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung, bei der der anteilige Verbrauch einer oder mehrerer Nutzergruppe(n) entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF nicht mit einem separaten Wärmemengenzähler vorerfasst worden ist, die Abrechnung der Heizkosten in der Regel dann ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn die Ermittlung des Verbrauchs im Wege einer rechnerisch zutreffenden Differenzberechnung unter Berücksichtigung der ermittelten Verbrauchsdaten erfolgt.

aa) Die Heizkostenverordnung hat das Ziel, das Verbrauchsverhalten der Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen (vgl. BR-Drs. 570/08 S. 7). Dem jeweiligen Nutzer soll durch die verbrauchsabhängige Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem individuellen Verbrauch und den daraus resultierenden Kosten bewusst gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 16 mwN). Bei der Verteilung der Heizkosten hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen ihrer Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 21 Abs. 4 WEG aF) diesen Zweck der Heizkostenverordnung auch dann zu beachten, wenn ein nicht heilbarer Verstoß gegen die Verordnung vorliegt.

bb) Bei einem nicht heilbaren Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF entspricht es in der Regel am ehesten dem Zweck der Heizkostenverordnung, wenn eine Abrechnung vorgenommen wird, die von den für eine Nutzergruppe gemessenen Verbrauchsmengen ausgeht und die übrigen im Rahmen einer Differenzberechnung ermittelt. Weder eine rein wohnflächenbezogene Kostenverteilung (vgl. § 9a Abs. 2 HeizkostenV) noch eine Verteilung nach Miteigentumsanteilen gemäß § 16 Abs. 2 WEG aF ist geeignet, die beabsichtigten Anreize zur sparsamen Energieverwendung zu setzen. Entsprechendes gilt - anders als die Revisionserwiderung meint - auch, wenn es an einer Vorerfassung bei beiden Nutzergruppen fehlt. Bei dieser Vorgehensweise ist zwar nicht auszuschließen, dass sich wegen nicht erfasster Wärmeverluste etwaige Verteilungsfehler vergrößern und einseitig zu Lasten einer Nutzergruppe auswirken können (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 24; Wall, jurisPR-MietR 5/2016 Anm. 3). Das ist aber regelmäßig hinzunehmen, da auch die rechnerische Ermittlung auf dem tatsächlichen Nutzerverhalten beruht und nach dem Zweck der Heizkostenverordnung einer Abrechnung nach dem Flächenmaßstab grundsätzlich vorzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 17). Die Wohnungseigentümer können zudem die Auswirkungen möglicher Verteilungsfehler dadurch begrenzen, dass sie gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 HeizkostenV die Kosten nicht vollständig nach dem Verhältnis der erfassten Anteile am Gesamtverbrauch aufteilen.

cc) Die Überlegung des Berufungsgerichts, nur durch eine Neuabrechnung könne der Druck auf die GdWE zur Installation der nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF (§ 5 Abs. 7 Satz 1 HeizkostenV nF) notwendigen Wärmemengenzähler erhöht werden, trifft nicht zu. Sie lässt nämlich außer Acht, dass den Wohnungseigentümern als Mitgliedern der GdWE Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, mit denen sie die Installation der für die Vorerfassung erforderlichen Geräte - namentlich Wärmemengenzählern (vgl. Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 15. Aufl., § 5 HeizkostenV Rn. 33) - durchsetzen können. Die Wohnungseigentümer haben im Rahmen der ihnen obliegenden ordnungsmäßigen Verwaltung (vgl. § 21 Abs. 4 WEG aF) durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss die Voraussetzungen für eine der Heizkostenverordnung entsprechende Abrechnung zu schaffen (vgl. dazu BayObLG, NZM 1999, 908, 909; NZM 2001, 296, 297; BeckOK WEG/Bartholome [1.7.2022], § 16 Rn. 57; Niedenführ in Niedenführ/Schmidt-Räntsch/Vandenhouten, WEG, 13. Aufl. 2020, § 14 HeizkostenV Rn. 5). Dazu gehört nach § 3 Satz 2 HeizkostenV auch die Entscheidung über die Anbringung und Auswahl der erforderlichen Ausstattung nach den §§ 4 und 5 HeizkostenV. Der einzelne Wohnungseigentümer kann den Anspruch auf Ausstattung gegen die GdWE im Wege der Beschlussersetzungsklage gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG geltend machen.

d) Dass im Fall eines nicht heilbaren Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF eine Abrechnung aufgrund einer Differenzberechnung der erfassten Verbrauchsmengen dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen kann, bedeutet jedoch nicht, dass die GdWE in weiteren Punkten ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Abrechnung enthoben ist. Grundsätzlich müssen im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander entstandene Kosten zwingend verteilt werden (dazu oben Rn. 14), und zwar nach dem zutreffenden Schlüssel. Eine Ausnahme ist nur insoweit und in dem Umfang geboten, als die Vorerfassung des Verbrauchs der unterschiedlichen Nutzergruppen nicht nachholbar ist. Die Abrechnung muss also im Übrigen der Heizkostenverordnung entsprechen und die vorgenommene Differenzermittlung ihre Grundlage in dem tatsächlich erfassten Verbrauch haben sowie rechnerisch zutreffend sein. Inwieweit dies im Wohnraummietrecht für eine Abrechnung, die Grundlage für das Kürzungsrecht des Mieters ist, anders zu beurteilen ist, muss der Senat nicht entscheiden.

Hiernach kann das Berufungsurteil, soweit es angefochten ist, keinen Bestand haben. Es ist insoweit gemäß § 562 Abs. 1 ZPO im Umfang der Anfechtung aufzuheben.

1. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; vielmehr bedarf es weiterer Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wie die Abrechnung im Einzelnen erfolgt ist, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Eine konkrete Bezugnahme auf die in den Einzelabrechnungen vorgenommene Verteilung der Verbrauchskosten ist weder im Berufungsurteil erfolgt noch ergibt sich dies aus dem Inhalt des Sitzungsprotokolls. Soweit Abrechnungsunterlagen in Bezug genommen werden, erfolgt dies in anderem Zusammenhang und erstreckt sich nicht auf die Art der Abrechnung.

Auf der Grundlage des von der Revisionserwiderung mit der Gegenrüge aufgezeigten Vorbringens des Klägers kann nicht ausgeschlossen werden, dass die angefochtenen Einzelabrechnungen deswegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, weil die Verbrauchskosten in Höhe von 70 % der Gesamtheizkosten nicht nach einer Differenzermittlung auf die Nutzergruppe mit Heizkostenverteilern verteilt worden sind, sondern flächenabhängig. Sollte es sich so verhalten, wäre ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV gegeben.

2. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).