BGH, 12. Zivilsenat — XII ZB 511/13

Der Antragsteller begehrt Umgang mit dem im Jahr 2004 geborenen Sohn der Antragsgegner.

Der Antragsteller und die verheiratete Antragsgegnerin unterhielten von Mai 2002 bis Oktober 2003 eine außereheliche Beziehung. Im Juni 2003 wurde die Antragsgegnerin schwanger; im Dezember 2003 zog sie nach England zu ihrem Ehemann (im Folgenden: Beteiligter zu 3). Im März 2004 wurde ihr Sohn Francis in England geboren.

Der Antragsteller hat mit der Behauptung, er sei der biologische Vater des Kindes, im August 2004 in Deutschland ein Umgangsrechtsverfahren anhängig gemacht. Nachdem die Beteiligten keine Einwände gegen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte erhoben hatten, hat das Amtsgericht u.a. den Antrag auf Regelung des Umgangs mit dem - die deutsche Staatsangehörigkeit innehabenden - Kind zurückgewiesen. Die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 9. Februar 2006 zurückgewiesen und auf die damalige Gesetzeslage (§ 1685 Abs. 2 BGB) verwiesen. Das Bundesverfassungsgericht hat die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 20. September 2006 nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG FamRZ 2006, 1661). Auf die Individualbeschwerde des Antragstellers hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit Urteil vom 15. September 2011 festgestellt, dass Art. 8 EMRK verletzt sei. Er hat Deutschland zur Zahlung von 5.000 € für immateriellen Schaden zuzüglich 10.000 € für Kosten und Auslagen an den Antragsteller verurteilt (EGMR FamRZ 2011, 1715). Das Beschwerdegericht hat dem hierauf vom Antragsteller gestellten Restitutionsantrag mit einem Zwischenbeschluss stattgegeben, seinen Beschluss vom 9. Februar 2006 aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen. Hiergegen wenden sich die Antragsgegner mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung des Restitutionsantrags des Antragstellers.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, die in juris veröffentlicht ist, wie folgt begründet:

Der zulässige Restitutionsantrag sei statthaft, weil der Antragsteller das Vorliegen eines Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 8 ZPO schlüssig behauptet habe. Zwar sei diese Norm gemäß § 35 EGZPO auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden seien, seinem Wortlaut nach nicht anzuwenden. Das Gesetz stelle insoweit - jedenfalls im unmittelbaren Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung - auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Entscheidung im Ausgangsverfahren formelle Rechtskraft erlangt habe. Dies gelte jedoch nicht für Kindschaftssachen, wenn und soweit Deutschland ansonsten seiner völkerrechtlichen Verpflichtung, die Konventionsbestimmungen in der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Kenntnis zu nehmen und auf den Fall anzuwenden, nicht nachkommen könne. So liege der Fall hier, weshalb der Anwendungsbereich des § 35 EGZPO im Rahmen der Gesetzesauslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken sei.

Allerdings führe die Wortlautauslegung zu der Annahme, dass der genannte Stichtag (31. Dezember 2006) auf das inländische Ausgangsverfahren zu beziehen sei und nicht auf das sich gemäß Art. 35 Abs. 1 EMRK erst nach Eintritt der Rechtskraft anschließende Verfahren der Individualbeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Auch eine systematische Auslegung des § 35 EGZPO spreche dafür, hinsichtlich des Stichtags auf das wiederaufzunehmende Ausgangsverfahren abzustellen. Entsprechendes gelte für den Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien sei klar, dass der Gesetzgeber mit dem "Verfahren" im Sinne des § 35 EGZPO das Ausgangsverfahren gemeint habe. Ein anderes Auslegungsergebnis lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass § 580 Nr. 8 ZPO vorliegend nicht unmittelbar gelte, sondern nur über die Verweisung in § 48 Abs. 2 FamFG zur Anwendung gelange.

Diese Auslegung entspreche jedoch in Kindschaftssachen nicht Sinn und Zweck des Gesetzes, die darin bestünden, einerseits mit der Ergänzung des § 580 ZPO im Interesse derjenigen Parteien, deren Rechte aus der Europäischen Menschenrechtskonvention nach den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verletzt worden seien, einen spezifischen Wiederaufnahmegrund vorzusehen, andererseits aber auch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse derjenigen Partei im Auge zu behalten, die als Gegner im Ausgangsverfahren in die Rechtskraft der nationalen Entscheidung vertraue. Denn Beschlüsse in Kindschaftssachen mit Dauerwirkung erwüchsen nicht in materielle Rechtskraft, sondern seien unter den Voraussetzungen der §§ 166 Abs. 1 FamFG, 1696 BGB abänderbar. Daher sei in Kindschaftssachen für den Einwand der Rechtskraft grundsätzlich kein Raum. Vielmehr habe die Fürsorge gegenüber den Minderjährigen stets Vorrang vor der Endgültigkeit einer einmal getroffenen Entscheidung. Aus diesem Grund erscheine im vorliegenden Fall lediglich der durch die Entscheidung vom 9. Februar 2006 in seinen Rechten verletzte Antragsteller schutzbedürftig, der allerdings ohne Wiederaufnahme des Ausgangsverfahrens mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte im Inland kein neues erstinstanzliches Abänderungsverfahren anstrengen könne, während die Antragsgegner durch die genannte Entscheidung nach dem System des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohnehin keine schutzwürdige Rechtsposition erlangt hätten, zumal Änderungen der Rechtsprechung und der Gesetzeslage Abänderungsgründe im Sinne des § 1696 BGB seien. Für diese Sachlage liege demnach, ausgehend von der in der Gesetzesbegründung niedergelegten gesetzgeberischen Absicht, eine planwidrige Regelungslücke vor, die eine teleologische Reduktion des § 35 EGZPO rechtfertige.

Diese sei erforderlich, weil Deutschland völkerrechtlich gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichtet sei, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen. Die Bindungswirkung einer Entscheidung des Gerichtshofs erstrecke sich auf alle staatlichen Organe und verpflichte diese grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ohne Verstoß gegen die Bindung an Gesetz und Recht einen fortdauernden Konventionsverstoß zu beenden und einen konventionsgemäßen Zustand herzustellen. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stünden die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle im Rang eines Bundesgesetzes, was dazu führe, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung des nationalen Rechts zu beachten und anzuwenden hätten.

2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Im Ansatz zutreffend hat das Beschwerdegericht darauf abgestellt, dass § 35 EGZPO nach seiner auf den Wortlaut, die systematische Stellung und den Willen des Gesetzgebers bezogenen Auslegung die Wiederaufnahme eines bereits vor Ablauf des Jahres 2006 formell rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens ausschließt (im Ergebnis ebenso BAG MDR 2013, 726; BVerwG NVwZ 2010, 652 Rn. 17; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 34. Aufl. § 580 Rn. 23 und Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 35 EGZPO Rn. 1; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 35 EGZPO Rn. 2).

aa) Gemäß § 580 Nr. 8 ZPO in der seit dem 31. Dezember 2006 geltenden Fassung (vom 22. Dezember 2006, BGBl. I S. 3416) findet die Restitutionsklage statt, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Nach § 35 EGZPO ist § 580 Nr. 8 ZPO auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden. Gemäß § 48 Abs. 2 FamFG gilt § 580 Nr. 8 ZPO in Verbindung mit § 35 EGZPO ebenso für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, mithin auch für Umgangsrechtsverfahren (s. auch BT-Drucks. 16/3038 S. 39). Auch wenn Umgangsrechtsentscheidungen wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 22), sind sie gleichwohl der formellen Rechtskraft fähig.

bb) Die in § 35 EGZPO enthaltene Stichtagsregelung stellt nach ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt ab, zu dem das Verfahren "rechtskräftig" abgeschlossen ist. Mangels entgegenstehender Hinweise ist davon auszugehen, dass der Begriff der "Rechtskraft" im Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung einheitlich gebraucht wird, weshalb § 19 EGZPO gilt. "Ordentliche Rechtsmittel" im Sinne dieser Norm stellen weder die Verfassungsbeschwerde noch die Individualbeschwerde im Sinne des Art. 34 EMRK dar. Durch diese besonderen Rechtsbehelfe zum Schutz der Grundrechte und individueller Menschenrechte wird die Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung nicht gehemmt, der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens also nicht verzögert. Die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung ist vielmehr grundsätzlich Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfassungsbeschwerde und der Individualbeschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (BAG MDR 2013, 726 Rn. 22 mwN). Das Verfahren vor dem Gerichtshof stellt sich zudem nicht als Fortsetzung des innerstaatlichen Verfahrens dar; die Individualbeschwerde richtet sich nicht gegen die im Zivilprozess obsiegende Partei, sondern gegen die Bundesrepublik Deutschland. Schließlich verwendet die Europäische Menschenrechtskonvention nicht den Begriff der "Rechtskraft", sondern spricht von der "endgültigen" Entscheidung, wenn es um den Abschluss des Verfahrens vor dem Gerichtshof geht (BAG MDR 2013, 726 Rn. 22 mwN).

cc) Für die Anknüpfung an die formelle Rechtskraft des Ausgangsrechtsstreits sprechen überdies systematische Erwägungen. Der Begriff "Verfahren" wird sowohl in der Überschrift des 4. Buchs der Zivilprozessordnung als auch in der Grundnorm des § 578 Abs. 1 ZPO verwandt, nach der die Wiederaufnahme eines durch "rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahrens" durch Nichtigkeitsklage oder durch Restitutionsklage erfolgen kann. Beide Klagen sind auf die Überwindung der Rechtskraft des Ausgangsverfahrens gerichtet (BAG MDR 2013, 726 Rn. 23).

dd) Zu Recht hat das Beschwerdegericht insoweit auch auf den Willen des Gesetzgebers verwiesen. In der Gesetzesbegründung zu § 35 EGZPO heißt es unter Hinweis auf § 578 Abs. 1 ZPO ausdrücklich, die Übergangsregelung stelle sicher, dass eine Anwendung des neuen Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 8 ZPO erst für diejenigen Entscheidungen in Betracht komme, die nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung rechtskräftig abgeschlossen würden. Ohne diese Regelung bestünde die Gefahr einer unzulässigen rückwirkenden Anwendung der Neuregelung. Ein Gesetz, das rückwirkend einen neuen Restitutionsgrund normiere, greife in einen abgeschlossenen Sachverhalt ein. Eine solche echte Rückwirkung sei aber grundsätzlich unzulässig (BT-Drucks. 16/3038 S. 36). Mit dem Verweis auf § 578 ZPO in der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber mithin erkennbar den Willen zum Ausdruck gebracht, mit der Stichtagsregelung an die Rechtskraft des Ausgangsrechtsstreits und nicht an die Beendigung des Beschwerdeverfahrens vor dem Gerichtshof anzuknüpfen (BAG MDR 2013, 726 Rn. 23).

b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht dem vorstehend gefundenen Auslegungsergebnis für Kindschaftssachen Sinn und Zweck der Norm nicht entgegen; einer teleologischen Reduktion des § 35 EGZPO bedarf es daher nicht.

Weder die Europäische Menschenrechtskonvention und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte noch die Besonderheiten des vorliegenden Umgangsrechtsverfahrens als ein "Kindschaftsverfahren mit Dauerwirkung" gebieten es, den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ZPO auch auf Verfahren anzuwenden, die im Zeitpunkt seiner Einführung bereits formell rechtskräftig abgeschlossen waren.

aa) Der Gesetzgeber war schon im Ausgangspunkt weder durch die Vorgaben der Europäischen Konvention für Menschenrechte noch durch die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Einführung des Restitutionsgrundes des § 580 Nr. 8 ZPO verpflichtet (BVerfG NJW 2013, 3714, 3715; BT-Drucks. 16/3038 S. 39). Ist die Möglichkeit zur Restitution aber nicht zwingend, ist es dem deutschen Gesetzgeber nicht verwehrt, den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ZPO nur für solche Verfahren zu eröffnen, die nach Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung, also nach dem 31. Dezember 2006, rechtskräftig abgeschlossen werden.

Auch wenn sich die Vertragsparteien der Europäischen Menschenrechtskonvention nach Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichten, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu befolgen, ändert dies nichts daran, dass die Beseitigung einer Konventionsverletzung grundsätzlich den Vertragsparteien überlassen bleibt, die dieser Pflicht im Rahmen des nach der innerstaatlichen Rechtsordnung Möglichen nachzukommen haben.

Demgemäß haben die Gerichte ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, das einen von ihnen bereits entschiedenen Fall betrifft, nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in verfahrensrechtlich zulässiger Weise erneut über den Gegenstand entscheiden und dem Urteil ohne Gesetzesverstoß Rechnung tragen können (BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1858 f.; vgl. auch OLG Bremen OLGR 2006, 464, 465). Folgerichtig hat die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung eingewandt, dass das geltende Verfahrensrecht, hier der § 35 EGZPO, der vom Antragsteller begehrten Restitution entgegenstehe.

bb) Zu Recht wendet die Rechtsbeschwerde zudem ein, dass auch die Besonderheiten des hier gegenständlichen Umgangsrechtsverfahrens als Kindschaftssache mit Dauerwirkung keine von den vorstehenden Grundsätzen abweichende Beurteilung erfordert.

In Umgangsrechts- ebenso wie in Sorgerechtsverfahren ist für den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache kein Raum. § 1696 Abs. 1 BGB enthält eine materiell-rechtliche Änderungsbefugnis, die nicht nur der Anpassung der getroffenen Regelung an eine Änderung der für die Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse dient, sondern auch eine Berücksichtigung solcher Tatsachen erlaubt, die bei der Entscheidungsfindung zwar schon vorlagen, dem Gericht aber nicht bekannt waren (BVerfG FamRZ 2005, 783, 784 f.; siehe auch OLG Bremen OLGR 2006, 464, 466).

Der hieraus vom Beschwerdegericht gezogene Schluss, wonach der in einer Kindschaftssache obsiegende Beteiligte wegen der möglichen Abänderbarkeit der Entscheidung mangels eines entsprechenden Vertrauens in die materielle Rechtskraft nicht schutzbedürftig sei, wohingegen der Antragsteller wegen des mittlerweile eingetretenen Verlustes der internationalen Zuständigkeit besonders schutzbedürftig sei, geht fehl. Dieses Argument zeigt vielmehr, dass in solchen Fällen der vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte obsiegende Beteiligte an sich einer Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne des § 580 ZPO iVm § 48 Abs. 2 FamFG gar nicht bedarf, um eine menschenrechtskonforme Entscheidung für die Zukunft zu erreichen.

(1) Zwar vermag der Antragsteller vor den deutschen Gerichten auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls keine Änderung der Ausgangsentscheidung zu erlangen. Der Grund hierfür liegt indes nicht im materiellen Recht, sondern allein im Verfahrensrecht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel II a-VO = EuEheVO) sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, wozu gemäß Art. 2 Nr. 7 Brüssel II a-VO auch das Umgangsrecht gehört, die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, hier also die Gerichte Großbritanniens. Hinsichtlich der Zuständigkeit geht die Brüssel II a-VO nach ihrem Art. 61 dem Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (ABl. 2003 Nr. L 48 S. 3; BGBl. II 2009 S. 602, 603; 2010, 1527 - Kinderschutzübereinkommen/KSÜ) vor (Senatsbeschluss vom 16. März 2011 - XII ZB 407/10 - FamRZ 2011, 796 Rn. 12). Dass die deutschen Gerichte demgegenüber in dem rechtskräftig abgeschlossenen Umgangsrechtsverfahren zuständig waren, obgleich das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt von Anfang an in England hatte, liegt an einer entsprechenden Vereinbarung der Beteiligten i.S.v. Art. 12 Abs. 3 Brüssel II a-VO (vgl. dazu OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 915). Diese Zuständigkeitsvereinbarung beschränkt sich indes auf das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren (vgl. Art. 12 Abs. 2 Buchst. b Brüssel II a-VO), gilt also nicht auch für ein sich anschließendes Abänderungsverfahren.

(2) Die fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte macht den Antragsteller entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts jedoch nicht besonders schutzwürdig, zumindest nicht in einem Maße, das eine Auslegung des § 35 EGZPO entgegen dem klaren Wortlaut, seiner systematischen Stellung und dem Willen des Gesetzgebers rechtfertigen könnte. Die Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel II a-VO, wonach für die Zuständigkeit der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes maßgeblich ist, dienen vor allem der Wahrung des Kindeswohls. Dem Kind soll nicht zugemutet werden, in ein anderes Land zu reisen, um an einer - regelmäßig erforderlichen - gerichtlichen Anhörung teilzunehmen. Auch im Übrigen erscheint es sachgerecht, alle weiteren Ermittlungen - wie etwa die Einholung eines Sachverständigengutachtens - am Aufenthaltsort des Kindes durchzuführen.

cc) Schließlich wird der Antragsteller durch die Verweisung auf die nunmehr zuständigen Gerichte des Vereinigten Königreichs auch nicht rechtlos gestellt. Es bleibt ihm unbenommen, in England einen Umgangsrechtsantrag zu stellen. Zwar unterliegt das nach Art. 15 Abs. 1 iVm Art. 5 Abs. 1 KSÜ anzuwendende englische Recht hinsichtlich des Umgangsrechts des biologischen Vaters ähnlichen Beschränkungen wie das deutsche (vgl. dazu das Gutachten des deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht vom 11. März 2010 S. 63 f. - http://www.dijuf.de/tl§files/downloads/2011/DIJuF-Gutachten§Rechtsvergleich§Umgang§biologischer§Vater§03§2010.pdf - Stand 12. März 2014). Da aber auch das Vereinigte Königreich Vertragsstaat der Europäischen Menschenrechtskonvention ist, wird das angerufene Gericht bei seiner Entscheidung Art. 8 EMRK in der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gefundenen Auslegung gemäß Art. 46 EMRK ebenso zu berücksichtigen haben wie ein deutsches Gericht.

3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, konnte der Senat selbst abschließend entscheiden, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG.