BGH, 2. Zivilsenat — II ZR 44/13

Der Kläger war seit 1996 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der beklagten Kommanditgesellschaft. Einziger Kommanditist und einziger Gesellschafter der GmbH - zeitweise vermittelt durch ein Treuhandverhältnis - war E. S. . Als Geschäftsführer der Komplementärin war der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Unter dem Datum 1. Januar 1997 unterschrieb er sowohl für sich als auch für die beklagte Kommanditgesellschaft einen Geschäftsführerdienstvertrag, der eine Jahresvergütung von 72.000 DM (36.813,02 €) vorsah. Im eigenen und im Namen der Beklagten erhöhte sich der Kläger seine Geschäftsführerbezüge seither mehrfach, seit 2002 auf 122.760 €, später auf 132.104,44 € pro Jahr. Die Beklagte wies seit 1996 außer im Jahr 1998 jeweils Jahresfehlbeträge auf. Ihr Finanzbedarf wurde von ihrem einzigen Kommanditisten gedeckt, der der Geschäftsführung der Beklagten für die Jahre 2002 bis 2008 Entlastung erteilte.

Am 19. Februar 2009 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Komplementärin abberufen, am 7. April 2009 kündigte die Beklagte den Dienstvertrag aus wichtigem Grund.

Der Kläger hat mit der Klage sein monatliches Gehalt von 11.008,62 € für November 2008 bis Mai 2009, insgesamt 77.060,34 € brutto, nebst Zinsen abzüglich im Oktober 2008 gezahlter 2.000 € netto verlangt. Mit der Widerklage hat die Beklagte Rückzahlung der geleisteten Gehaltszahlungen von 2006 bis Oktober 2008 einschließlich Steuerzahlungen bis Februar 2009 in Höhe von 385.331,21 €, Schadensersatz in Höhe von 49.544,41 € wegen überhöhter Vergütungszahlungen an die Ehefrau des Klägers und Hotelübernachtungskosten für eine Reise in China von 644,23 €, zusammen 435.519,85 €, geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 40.889,16 € brutto nebst Zinsen abzüglich 2.000 € netto und den Kläger auf die Widerklage aufgrund seines Anerkenntnisses unter Abweisung der weitergehenden Widerklage zur Zahlung von 644,23 € verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie den Antrag auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung entsprechend der Widerklage, soweit der Kläger nicht anerkannt hat, weiterverfolgt.

Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden Gehaltsansprüche nur für den Zeitraum von November 2008 bis zu seiner Abberufung am 20. Februar 2009 (für drei Monate jeweils 11.008,62 € zzgl. 20/29 von 11.008,62 €) nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrags zu. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 1. Januar 1997 und die späteren Gehaltserhöhungen seien schwebend unwirksam, weil der Kläger für sich selbst und für die Kommanditgesellschaft gehandelt habe und insoweit nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei. Der alleinige Gesellschafter der Komplementärin und alleinige Kommanditist habe den Anstellungsvertrag und die Erhöhungen auch nicht konkludent genehmigt. Insbesondere könnten die Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung nicht dahin verstanden werden. Einer Teilgenehmigung, weil das Jahresgehalt von 72.000 DM nach der Aussage des alleinigen Gesellschafters vor dem Landgericht seinen Vorstellungen entsprochen habe, stehe entgegen, dass nicht angenommen werden könne, dass eine solche Teilwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwillen entsprochen habe. Dem Kläger stehe aber bis zu seiner Abberufung ein Anspruch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrages zu, die auch Anwendung fänden, wenn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH den Anstellungsvertrag für die Kommanditgesellschaft mit sich selbst abschließe, ohne insoweit von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit zu sein. Dafür genüge es, dass dem alleinigen Gesellschafter bekannt gewesen sei, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und als solcher Gehalt bezog. Dieselben Grundsätze müssten für spätere In-Sich-Vereinbarungen über eine Gehaltserhöhung gelten. Die Gesellschaft sei hinreichend dadurch geschützt, dass ihr der Geschäftsführer im Fall einer Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz haften könne.

Ein Schadensersatzanspruch wegen des Abschlusses der Vereinbarungen stehe der Beklagten wegen der Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung in den Jahren 2002 bis 2007 nicht zu, da die letzte Gehaltserhöhung in diesen Zeitraum falle. Die Gehaltserhöhungen hätten von dem alleinigen Gesellschafter der Komplementärin bei sorgfältiger Prüfung erkannt werden müssen. Er hätte die Gehaltshöhe jederzeit leicht in Erfahrung bringen können, wenn er nur danach gefragt hätte.

Die Widerklage sei, soweit der Kläger die Widerklageforderung in Höhe von 644,23 € nicht anerkannt habe, unbegründet. Hinsichtlich der Gehaltszahlungen an den Kläger stehe der Beklagten kein Anspruch zu, da der Kläger nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrags die Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Schadensersatzansprüche sowohl wegen der Gehaltszahlungen an den Kläger als auch der Zahlungen an die Ehefrau des Klägers seien wegen der Entlastungsbeschlüsse ausgeschlossen. Auch die Höhe der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Klägers und die zugrunde liegenden Vereinbarungen seien bei sorgfältiger Prüfung erkennbar gewesen. Die Auszahlung des Gehalts an die Ehefrau sei keine Pflichtverletzung, da die Beklagte aufgrund der Vereinbarungen hierzu verpflichtet gewesen sei.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage als wirksam zu behandelndes Vertragsverhältnis zustande gekommen ist, aufgrund dessen dem Kläger ein Anspruch auf das ursprünglich vereinbarte Gehalt zusteht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Entscheidung, dass der Kläger auch einen Anspruch auf die erhöhten Bezüge hat.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dann, wenn ein Geschäftsführer der Komplementär-GmbH - wie hier - einen Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abschließt, er aber nur im Verhältnis zur GmbH von dem Verbot des § 181 BGB befreit ist, der Vertragsschluss nach § 181 BGB grundsätzlich schwebend unwirksam ist und auf den nicht genehmigten Anstellungsvertrag die Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage anwendbar sind (BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377). Voraussetzung dafür ist, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage des Anstellungsvertrags aufgenommen hat und dies mit Wissen des für den Vertragsschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder jedenfalls eines Organmitglieds geschah (BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377; Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506; Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Juli 2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443). Die Vereinbarung ist dann für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377 m.w.N.).

Eine Kenntnis des zuständigen Organs hat das Berufungsgericht für den Abschluss des Anstellungsvertrags rechtsfehlerfrei festgestellt. Zuständiges Organ für den Abschluss eines Anstellungsvertrags zwischen dem Geschäftsführer und der Kommanditgesellschaft ist die GmbH als die geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft, handelnd durch ihren Geschäftsführer oder - wenn es wie hier um den Anstellungsvertrag des einzigen Geschäftsführers geht - durch die Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251), hier also durch den Alleingesellschafter der GmbH, E. S. . Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass diesem, obwohl er keinem Anstellungsvertrag zugestimmt hatte, bekannt war, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und Gehalt bezog. Auch die Höhe des unwirksam vereinbarten Jahresgehalts entsprach mit 72.000 DM den Vorstellungen des Alleingesellschafters.

b) Vereinbart der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der einen Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen hat und nur im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreit ist, mit sich selbst eine Gehaltserhöhung, ist die Vertragsänderung ebenfalls nach § 181 BGB schwebend unwirksam. Wird die Änderung nicht genehmigt, hat er nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage einen Anspruch auf die erhöhte Vergütung, wenn er seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder zumindest eines Organmitglieds von der Erhöhungsvereinbarung fortgesetzt hat.

Für eine Änderung des Anstellungsvertrags gilt im Grundsatz nichts anderes als für das fehlerhaft begründete Anstellungsverhältnis (vgl. auch BAG, Urteil vom 5. September 1973 - 4 AZR 549/72, juris Rn. 22 f.). Die Schwierigkeiten einer Rückabwicklung ähneln denen bei fehlerhaft begründeten Anstellungsverhältnissen, insbesondere bietet eine Rückabwicklung über §§ 812 ff. BGB keine sachgerechte Lösung. Der Geschäftsführer, der seine Dienste im Vertrauen auf eine wirksame Erhöhung der Bezüge weiter erbracht hat, ist gegenüber einer insbesondere bei langer Beschäftigungsdauer möglicherweise bestehenden Rückzahlungspflicht ebenso schutzwürdig wie beim erstmaligen Abschluss eines Anstellungsvertrags. Ohne Anwendung der Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage käme es auch zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass eine in einem ersten, unwirksamen Vertrag vereinbarte Prüfungsklausel zu einer Vergütungsanpassung führen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506), nicht jedoch eine aus den gleichen Gründen unwirksame spätere Vertragsänderung.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Anwendung der Grundsätze über das Anstellungsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage auf eine wegen § 181 BGB unwirksame Vereinbarung über die Erhöhung der Bezüge aber voraus, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder mindestens eines Organmitglieds von der Erhöhung fortgesetzt hat, ohne dass es auf die Kenntnis der genauen Höhe ankommt. Die Kenntnis des zuständigen Organs nur von der Tätigkeit als Geschäftsführer und ihrer Fortsetzung rechtfertigt es noch nicht, unwirksame Erhöhungen der Bezüge als wirksam zu behandeln. Anders als bei der Begründung eines Anstellungsverhältnisses, bei der die zuständigen Organe davon ausgehen können, dass der Geschäftsführer nicht unentgeltlich tätig wird, lässt die Fortsetzung der Tätigkeit allein nicht erkennen, dass der Geschäftsführer sie nur gegen erhöhte Bezüge fortsetzt. Der Verzicht auf die Kenntnis des Organs oder eines Organmitglieds würde dazu führen, dass der Geschäftsführer sich beliebig Gehaltserhöhungen und andere Leistungen verschaffen könnte. Er ist aber nur schutzwürdig, wenn eine unwirksame Vereinbarung redlicherweise getroffen ist. Auch wenn eine Befreiung von § 181 BGB wirksam wäre, stellte eine Vereinbarung unter Missachtung des Interesses oder des Willens des zuständigen Organs regelmäßig einen Vollmachtsmissbrauch dar, der zur Nichtigkeit des Geschäfts wegen sittenwidriger Kollusion führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, ZIP 2014, 615 Rn. 10). Auf einer fehlerhaften Vertragsgrundlage kann der Geschäftsführer nicht besser stehen. Um derartigen Missbräuchen vorzubeugen, ist es zumindest erforderlich, dass ein Organmitglied Kenntnis von der Gehaltserhöhung hat.

Die Gesellschaft ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausreichend durch eine Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG geschützt, so dass auf die Kenntnis des Organs oder jedenfalls eines Organmitglieds verzichtet werden könnte. Zwar erstreckt sich der Schutzbereich der durch die Bestellung begründeten organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft, jedenfalls wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft besteht (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15 m.w.N.). Im Abschluss eines (unerkannt) wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksamen Vertrags liegt aber nicht stets eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die zur Haftung führt.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Alleingesellschafter auch von den Erhöhungsvereinbarungen Kenntnis hatte oder sich aufdrängenden Möglichkeiten der Kenntnisnahme in einer Art und Weise bewusst verschlossen hat, dass dies nach Treu und Glauben der Kenntnis gleichsteht. Damit ist die Klage im Umfang der ursprünglichen Gehaltsvereinbarung begründet, im Übrigen bedarf es noch weiterer Feststellungen.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Widerklage abgewiesen, soweit der Kläger nicht ein Anerkenntnis erklärt hat und soweit ihm das ausbezahlte Gehalt in Höhe der im ersten Anstellungsvertrag vereinbarten 36.813,02 € Jahresgehalt zustand.

a) Die Verneinung von Bereicherungs- und Schadensersatzansprüchen wegen der erhöhten Bezüge ist rechtsfehlerhaft, weil hinsichtlich der Erhöhungen der Bezüge eine nach den Grundsätzen der fehlerhaften Vertragsgrundlage zu behandelnde Änderungsvereinbarung nicht festgestellt ist. Dagegen standen dem Kläger jedenfalls die ursprünglich vereinbarten 36.813,02 € Jahresgehalt nach den Grundsätzen des Anstellungsvertrags auf fehlerhafter Vertragsgrundlage zu.

Soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Widerklage hilfsweise auf die Verzichtswirkung der Entlastungsbeschlüsse stützt, ist seine Entscheidung nicht frei von Rechtsfehlern. Eine GmbH oder Kommanditgesellschaft ist nach einer Entlastung der Geschäftsführer mit Ersatzansprüchen auch aus Bereicherungsrecht ausgeschlossen, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung der Vorlagen und Berichte erkennbar waren, oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis hatten (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 326; BGH, Urteil vom 21. April 1986 - II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 384; Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 31, jeweils für die GmbH). Dass dem Alleingesellschafter die Zahlung von mehr als 72.000 DM Jahresgehalt aus Vorlagen und Berichten erkennbar oder privat bekannt war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Erkennbarkeit von Gehaltserhöhungen, weil die Zahlungen die Lohnbuchhaltung durchlaufen haben und er die jeweils aktuelle Gehaltshöhe leicht hätte in Erfahrung bringen können, genügt nicht. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, welche Unterlagen dem Gesellschafter vorlagen. Dass die Zahlungen die Lohnbuchhaltung durchlaufen haben, besagt nichts dazu, dass sie aus den dem Alleingesellschafter vorgelegten Unterlagen erkennbar waren; auf eine Verschleierung kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an.

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Abweisung von Schadensersatzansprüchen wegen der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Klägers. Zu einer Verzichtswirkung der Entlastungsentscheidung fehlen wiederum Feststellungen, dass die Vereinbarungen über ihre Anstellung und die Gehaltszahlungen aus Vorlagen und Berichten zu entnehmen waren.

Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadenersatzanspruch für ausgeschlossen erachtet, weil der Kläger zur Auszahlung aufgrund des wirksam mit seiner Ehefrau abgeschlossenen Arbeitsvertrages verpflichtet gewesen sei. Pflichtwidriges, zum Schadensersatz führendes Ereignis im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG war nach dem Vortrag der Beklagten der Abschluss des Vertrags mit der Ehefrau und die Erhöhung der Vergütung. Für den darauf gestützten Schadensersatzanspruch ist es ohne Bedeutung, ob der Vertrag mit der Ehefrau wirksam war.

3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

a) Der Kläger hat zwar unter Beweisantritt vorgetragen, dass er die Erhöhungen jeweils mit dem Alleingesellschafter abgestimmt hat und dieser davon Kenntnis hatte, so dass über die Anwendung der Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage hinaus auch eine Einwilligung oder eine Genehmigung in Frage kommt. Dazu hat das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen.

Entgegen der Revisionserwiderung ist nicht jedenfalls für die Widerklage davon auszugehen, dass eine Genehmigung vorlag, weil die Beklagte ihr Fehlen nicht bewiesen hat. Die Beweislast dafür, dass eine von dem Geschäftsführer an sich veranlasste Auszahlung berechtigt war, liegt beim Geschäftsführer. In der Auszahlung einer nicht geschuldeten Vergütung liegt eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtwidrigkeit im Sinn des § 43 Abs. 2 GmbHG. Nach den allgemeinen Grundsätzen hat die Gesellschaft nur die Auszahlung ohne vertragliche Vereinbarung darzulegen, während der Geschäftsführer darlegen und beweisen muss, dass ihm die ausgezahlte Vergütung zustand (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3 und 4).

b) Auch zur Entlastung verweist die Revisionserwiderung zwar zutreffend darauf, dass der Gesellschafter bei seiner Anhörung vor dem Landgericht ausweislich des vorliegenden Sitzungsprotokolls nicht ausgeschlossen hat, Gehaltsüberblickslisten angesehen zu haben. Feststellungen dazu haben aber weder das Landgericht noch das Berufungsgericht getroffen.

III. Das Schlussurteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 11.318,94 € brutto nebst Zinsen abzüglich gezahlter 2.000 € netto verurteilt ist und die Widerklage, abgesehen von dem anerkannten Teil, über mehr als 104.303,54 € abgewiesen ist. Dem Kläger stehen jedenfalls 11.318,94 € zu (für November 2008 bis Januar 2009 jeweils 3.067,75 € [36.813,02 € Jahresgehalt geteilt durch 12] zzgl. für Februar 2009 2.115,69 € [20/29 von 3.067,75 €]). Die Widerklage ist jedenfalls hinsichtlich der im Anstellungsvertrag vereinbarten Jahresgehälter 2006 und 2007 (jeweils 36.813,02 €) sowie der Bezüge für Januar bis Oktober 2008 (10 mal 3.067,75 €), zusammen 104.303,54 €, unbegründet. Im Übrigen ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif.