BGH, 2. Zivilsenat — II ZB 12/25

Der Antragsteller ist Betriebsrat der der N. O. GmbH. Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft innerhalb des "N. -Konzerns" mit Sitz inB. . Die Antragsgegnerin und die N. P. GmbH sind Tochtergesellschaften der Konzernobergesellschaft N. SE. Die N. O. GmbH ist wiederum Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin. Die Konzernobergesellschaft N. SE beschäftigt rund 290 Arbeitnehmer, die Antragsgegnerin rund 80 und die N. P. GmbH sowie die N. O. GmbH beschäftigen jeweils rund 400 Arbeitnehmer.

Die Antragsgegnerin hatte bis zum 31. Januar 2025 die Rechtsform der Aktiengesellschaft deutschen Rechts. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat sie die Rechtsform der Societas Europaea (SE) angenommen. Eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung gemäß § 21 SEBG (Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft) ist im Zuge der Gründung der SE nicht geschlossen worden.

Zwischen der Konzernobergesellschaft N. SE und der Antragsgegnerin besteht ein Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG). Mit der N. P. GmbH ist die N. SE ebenso wie die Antragsgegnerin mit der N. O. GmbH über einen Gewinnabführungsvertrag verbunden (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG). Weitere Unternehmensverträge existieren nicht.

Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht aus fünf Mitgliedern und ist, wie bereits vor der Gründung der SE, ausschließlich mit Vertretern der Anteilseignerseite besetzt.

Das Landgericht hat den Antrag auf Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu einem Drittel aus Arbeitnehmern zusammenzusetzen sei, zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde (beschränkt) zugelassen.

Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Feststellungsbegehren weiter.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht zu einem Drittel aus Arbeitnehmern bestehen muss, ausgeführt, dass die für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes relevante Schwelle von 500 Arbeitnehmern bei der Antragsgegnerin nicht überschritten sei. Ohne eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung bleibe die Antragsgegnerin auch nach Gründung der SE dauerhaft mitbestimmungsfrei, wenn zuvor keine Pflicht zur Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bestanden habe. Davon sei vorliegend auszugehen.

Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG für eine Zurechnung von Arbeitnehmern anderer Gesellschaften lägen nicht vor. Die Arbeitnehmer derN. O. GmbH dürften in die Berechnung des maßgeblichen Schwellenwerts nicht einbezogen werden, da diese mit der Antragsgegnerin weder durch einen Beherrschungsvertrag verbunden seien noch eine Eingliederung vorliege. § 2 Abs. 2 DrittelbG sei nicht auf den faktischen Konzern anzuwenden. Eine Zurechnung aller Arbeitnehmer der vier Konzerngesellschaften wegen eines gemeinschaftlichen Betriebs komme nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe mit § 2 Abs. 2 DrittelbG bewusst eine enge Regelung getroffen, der gegenüber anderen denkbaren Zurechnungstatbeständen eine Sperrwirkung zukomme. Die wirtschaftlichen oder regulatorischen Gründe für eine bestimmte Konzernstruktur seien für die rechtliche Bewertung unerheblich.

Die Rechtsbeschwerde werde hinsichtlich der Frage zugelassen, ob für das Erreichen des Schwellenwerts des § 1 Abs. 1 DrittelbG die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs wechselseitig zuzurechnen seien. Dagegen lägen die Zulassungsvoraussetzungen für die Frage der Anwendbarkeit von § 2 Abs. 2 DrittelbG im faktischen Konzern nicht vor.

2. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nur beschränkt zugelassen. Zwar ist die Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung ohne Beschränkung ausgesprochen. Wie bei der Revision kann aber auch bei der Rechtsbeschwerde die Beschränkung der Zulassung in den Gründen der Entscheidung erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2023 - VII ZA 2/21, juris Rn. 10 mwN). Ein solcher Fall liegt hier vor. Aus den Gründen der Entscheidung geht mit ausreichender Klarheit hervor, dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde nur im Hinblick auf die Frage erfolgen sollte, ob für das Erreichen des Schwellenwerts des § 1 Abs. 1 DrittelbG die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs wechselseitig zuzurechnen seien. Das Beschwerdegericht hat damit die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt. Die Beschränkung ist wirksam; sie bezieht sich auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs.

3. Die gemäß § 99 Abs. 1 AktG i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine Zurechnung aller Arbeitnehmer der vier Konzerngesellschaften wegen eines gemeinschaftlichen Betriebs nicht in Betracht kommt.

a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG haben die Arbeitnehmer in einer Aktiengesellschaft ein Mitbestimmungsrecht, wenn diese in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Die Antragsgegnerin hatte vor Wirksamwerden der Gründung der SE selbst 80 Arbeitnehmer beschäftigt. Auch unter Zurechnung der 290 Arbeitnehmer der N. SE, hinsichtlich derer aufgrund des Beherrschungsvertrages die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG vorlagen, ist die Schwelle von 500 Arbeitnehmern nicht erreicht.

b) Die Zurechnung weiterer Arbeitnehmer scheidet aus. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Rahmen des § 1 Abs. 1 DrittelbG die Arbeitnehmer der N. P. GmbH sowie derN. O. GmbH der Antragsgegnerin nicht aufgrund des Vorliegens eines etwaigen Gemeinschaftsbetriebs zuzurechnen sind. Das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG führt nicht zu einer wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern. Allerdings ist die Frage in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

aa) Nach einer Auffassung werden die in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen der Berechnung der Schwellenwerte sämtlichen Trägerunternehmen unabhängig davon zugerechnet, ob sie mit dem jeweiligen Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind (LG Hamburg, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 417 O 171/07, juris Rn. 38 ff. [zum MitbestG]; Oetker in ErfK, 26. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 29; Kleinsorge in Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl., § 3 DrittelbG Rn. 7 i.V.m. § 3 MitbestG Rn. 66; Thüsing/Forst, Festschrift Kreutz, 2010, S. 867, 873 ff.; Abend, DB 2017, 607, 608 f.; Oetker, WuB 2017, 658, 661).

bb) Nach einer vermittelnden Ansicht kommt eine Zurechnung von Arbeitnehmern in einer solchen Konstellation jedenfalls dann in Betracht, wenn das Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern einheitlich ausgeübt wird und die Unternehmen ein alle Arbeitnehmer umfassendes Leitungsrecht im Betrieb haben (Henssler in Habersack/Henssler/Höpfner, 5. Aufl., § 3 DrittelbG Rn. 7 i.V.m. § 3 MitbestG Rn. 121; wohl auch Seibt in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 11. Aufl. 2024, § 3 DrittelbG Rn. 3; Zöllner, Festschrift Semler, 1993, S. 995, 1012; Hanau, ZfA 1990, 115, 127; Lambrich/Reinhard, NJW 2014, 2229, 2232).

cc) Schließlich wird die Ansicht vertreten, dass das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht zu einer wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern für die Zwecke des § 1 Abs. 1 DrittelbG führe (OLG Düsseldorf, WM 2017, 1407 Rn. 31 ff.; LG Bremen, Beschluss vom 4. Februar 2005 - 7 AR 61/04, BeckRS 2010, 17611 [zum MitbestG]; LG Hannover, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 25 O 65/11, juris Rn. 17 [zum MitbestG]; MünchKommAktG/Annuß, 6. Aufl., § 3 DrittelbG Rn. 2; Spindler in BeckOGK, Stand 1.10.2023, § 96 AktG Rn. 17; Veil in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG/DrittelbG, 7. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 13; Annuß, Festschrift von Hoynigen-Huene, 2014, S. 17, 23 ff.; Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 847 f.; Lüers/Schomaker, BB 2013, 565, 567 f.; Manthey/Hinrichs, NZG 2014, 1096, 1098 f.; Bonanni/Otte, BB 2016, 1653, 1654 ff.; Meier, ZFK 2018, 227, 228 f.).

dd) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an.

(1) Gegen eine wechselseitige Zurechnung von Arbeitnehmern aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs spricht maßgeblich bereits der Wortlaut des § 1 Abs. 1 DrittelbG.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG bestimmt, dass die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern haben. Anknüpfungspunkt für ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat und zur Bestimmung des hierfür erforderlichen Schwellenwerts ist danach die Anzahl der Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft und nicht die Anzahl der Arbeitsnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs. Der Gesetzeswortlaut knüpft, anders als § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG, auch nicht an den Begriff des "Unternehmens" an (vgl. BAGE 144, 330 Rn. 26 f.).

(2) Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine eindeutigen Anhaltspunkte, welche für die Beantwortung der Frage der wechselseitigen Berücksichtigung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs im Rahmen der Ermittlung der maßgeblichen Schwellenwerte im Sinne von § 1 Abs. 1 DrittelbG von Gewicht wären.

Zwar weist die Gesetzesbegründung darauf hin, dass an die Stelle der betriebsbezogenen eine unternehmensbezogene Betrachtungsweise treten solle (RegE eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BT-Drucks. 15/2542, S. 12). Hierin liegt allerdings kein Hinweis für oder gegen die Berücksichtigung sämtlicher Mitarbeiter des Gemeinschaftsbetriebs. Die in den Materialien angesprochene Fokussierung auf das Unternehmen erklärt sich vor allem daraus, dass der Regelungsgegenstand des Drittelbeteiligungsgesetzes auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat begrenzt ist und damit lediglich die Unternehmensmitbestimmung erfasst, nicht aber, wie zuvor das Betriebsverfassungsgesetz 1952, die betriebliche Mitbestimmung. Ob die Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Schwellenwertbetrachtung nach § 1 Abs. 1 DrittelbG eine fehlende vertragliche Bindung zu überwinden vermag, ist damit weder unmittelbar angesprochen noch beantwortet (aA Annuß, Festschrift Hoynigen-Huene, 2014, S. 17, 20).

(3) Gegen eine wechselseitige Zurechnung der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs spricht auch der aus den Regelungen des Drittelbeteiligungsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes ersichtliche Wille des Gesetzgebers, die Frage der Zurechnung von Arbeitnehmern im jeweiligen normativen Kontext verschieden zu gestalten.

(a) Die Zielsetzung des Drittelbeteiligungsgesetzes besteht darin, bei Unternehmen mit bestimmter Arbeitnehmergröße eine Mitwirkung der Arbeitnehmer an unternehmensbezogenen Entscheidungsprozessen über eine Beteiligung im Aufsichtsrat derjenigen Gesellschaft sicherzustellen, bei der die für die Arbeitnehmer wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden (vgl. MHdB ArbR/Fischinger, 6. Aufl. 2024, § 3 Rn. 46; Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 848). Wird die unternehmerische Leitungsmacht durch einen Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung von einer Konzernobergesellschaft ausgeübt, sieht § 2 Abs. 2 DrittelbG daher vor, die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft bei der Bestimmung der relevanten Schwellenwerte der Konzernobergesellschaft mitzuberücksichtigen.

Eine ausdrückliche Regelung zur Berücksichtigung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs hat der Gesetzgeber im Unterschied hierzu ausschließlich für die Errichtung eines Betriebsrats (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) statuiert. Zwar verweist § 3 Abs. 1 DrittelbG für den Arbeitnehmerbegriff auf die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen mit Ausnahme der leitenden Angestellten. Eine Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und die darin enthaltene Berücksichtigung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs findet sich im Drittelbeteiligungsgesetz indes nicht.

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat zwar im Zusammenhang mit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder angenommen, dass eine am Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung orientierte Auslegung von § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG, der eine Wahlberechtigung der Arbeitnehmer "des Unternehmens" vorsieht, eine unternehmensmitbestimmungsrechtliche Mehrfachberücksichtigung der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs rechtfertige, diese Aussage aber auf die Frage des aktiven Wahlrechts beschränkt (BAGE 144, 330 Rn. 16, 25). Eine Entscheidung darüber, ob jene Arbeitnehmer bei Ermittlung der in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannten Schwellenwerte wechselseitig zugerechnet werden, hat es bewusst nicht getroffen (BAGE 144, 330 Rn. 25). Die wechselseitige Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs kann danach im jeweiligen Normenkontext unterschiedlich zu betrachten sein. Dass zwischen der Frage des (aktiven) Wahlrechts der Arbeitnehmer und dem vorgelagerten Aspekt ihrer Berücksichtigung im Rahmen der Schwellenwertbestimmung (§ 1 Abs. 1 DrittelbG) streng zu trennen ist, ergibt sich im Übrigen auch aus der Normstruktur des § 2 DrittelbG (MüKoAktG/Annuß, 6. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 1).

(c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde lassen sich schließlich auch aus den Vorschriften des § 14 Abs. 2 Satz 5 und 6 AÜG (Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung) weder systematische noch teleologische Argumente herleiten, welche die Annahme einer wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Zwecke des § 1 Abs. 1 DrittelbG stützten.

Der Gesetzgeber hat insoweit eine (Sonder-)Regel geschaffen, die ihren Grund in der, dem Institut der Arbeitnehmerüberlassung eigentümlichen "aufgespaltenen Arbeitgeberstellung" findet. Aus dieser punktuellen, die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts kodifizierenden Regelung (vgl. RegE eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucks. 18/9232, S. 15, 29 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 - II ZB 21/18, BGHZ 222, 266 Rn. 24) lassen sich keine Aussagen im Hinblick auf die hier zu beurteilende Frage der wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs ableiten. Schon in rechtsmethodischer Hinsicht ist der Ansatz der Rechtsbeschwerde, aus der gesetzlichen Regelung einer Sonderkonstellation einen allgemeinen Rechtsgedanken ableiten zu wollen, verfehlt. Das Bundesarbeitsgericht ist diesem Ansatz der Rechtsbeschwerde mit seiner Entscheidung (BAGE 144, 330 Rn. 25) nicht gefolgt.

Schließlich ist die Frage der mitbestimmungsrechtlichen Zurechnung von Leiharbeitern mit der wechselseitigen Berücksichtigung von Arbeitnehmern im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebs auch in der Sache nicht vergleichbar. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, dass Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs gegenüber Leiharbeitern in gleicher oder sogar noch stärkerer Weise unter fremden Einfluss stünden, trifft dies nicht zu. Im Falle des Personaleinsatzes im Gemeinschaftsbetrieb fehlt es vielmehr an der für Arbeitnehmerüberlassung erforderlichen vollständigen Eingliederung des Leiharbeitnehmers in die Betriebsorganisation des Entleihers zur Förderung von dessen Betriebszwecken (BAGE 87, 186, 187 f.).

(4) Dass der Gesetzgeber bei § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG mit Blick auf die wechselseitige Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs einen strengeren Maßstab angelegt hat und deshalb eine wechselseitige Zurechnung für die Ermittlung der Schwellenwerte nicht anzunehmen ist, ergibt sich letztlich auch aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 1 Abs. 1 DrittelbG und § 2 Abs. 2 DrittelbG.

§ 2 Abs. 2 DrittelbG sieht eine schwellenwertrelevante Zurechnung unternehmensfremder Arbeitnehmer nur ausnahmsweise vor und verlangt für die Zurechnung von in Tochterunternehmen beschäftigten Arbeitnehmern, dass die vom herrschenden Unternehmen ausgeübte Leitungsmacht gesellschaftsrechtlich entweder durch einen Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung vermittelt ist. Diese gesetzgeberische Begrenzung der Relevanz unternehmensfremder Arbeitnehmer für die Zurechnung würde umgangen, wenn eine Zurechnung allein unter dem Gesichtspunkt eines Gemeinschaftsbetriebs für die Ermittlung der Schwellenwerte vorgenommen würde. Insoweit ist § 2 Abs. 2 DrittelbG auch ersichtlich enger ausgestaltet als § 5 Abs. 1 MitbestG, wonach auch Arbeitnehmer des Konzernunternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten.

4. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nr. 10 GNotKG). Die Bestimmung findet auch im Rechtsbeschwerdeverfahren Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019 - II ZB 20/18, ZIP 2019, 1762 Rn. 39). Es besteht kein Anlass, die Kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG). Außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).