BGH, 5. Strafsenat — 5 StR 189/20

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung zweier Strafen (ein Jahr und zwei Monate sowie ein Jahr und sechs Monate) wegen Handel-treibens mit Betäubungsmitten in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt, davon vier Monate als vollstreckt erklärt und Einziehungsentscheidungen getroffen. Die mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge geführte Revision des Angeklagten ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verwahrte der erheblich und auch einschlägig vorbestrafte Angeklagte in seiner Wohnung neben verschiedenen Drogen zum Eigengebrauch u.a. ca. 180 Gramm Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von 25 Gramm Tetrahydrocannabinol zum gewinnbringenden Verkauf. Aus der Wohnung handelte er auch mit Betäubungsmitteln. Im Wohnzimmer verwahrte er auf dem Sofa unter einem Kissen – und damit bewusst jederzeit griffbereit – eine geladene Schusswaffe der Marke Walther P 99 RAM, Kaliber .43, also eine Paintball-Pistole, aus der Gummi- oder Farbgeschosse verschossen werden können (vgl. zur waffenrechtlichen Einordnung BayVGH, DVBl 2013, 525; vgl. zur Gefährlichkeit auch AG Leverkusen, ZfSch 2006, 521 mit Anm. Rixecker). In seiner rechtlichen Würdigung ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, der Angeklagte habe sich dadurch des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (vgl. zu den Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – 4 StR 303/19, NJW 2020, 1233) in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln (zum Eigenverbrauch) schuldig gemacht.

Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen, weil die Waffe nur eine geringe Gefährlichkeit aufweise; diesen Strafrahmen hat sie nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB verschoben. Dabei hat sie die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG beachtet, wobei sie nach Abwägung aller Gesichtspunkte einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG verneint hat.

2. Nach dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ist der Angeklagte allerdings nicht wegen bewaffneten, sondern nur wegen „einfachen“ Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt worden.

Bei einer solchen Abweichung des Urteilstenors von der rechtlichen Würdigung liegt ein Widerspruch innerhalb der schriftlichen Urteilsgründe vor, der auf die Sachrüge hin zu beachten ist. Der Senat sieht insoweit keinen Anlass, von Amts wegen nachzuprüfen, welcher Tenor verkündet wurde, denn eine zulässige Verfahrensrüge ist nicht erhoben worden (abweichend – nicht tragend – BGH, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 1 StR 632/18, NStZ 2020, 371; dagegen zutreffend Ventzke, NStZ 2020, 372). Vielmehr kann er auf Revision des Angeklagten selbst auf den zutreffenden schwereren Schuldspruch erkennen, ohne durch das Verschlechterungsverbot gehindert zu sein (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 18. Februar 2020 – 3 StR 430/19 Rn. 60 mwN). Auswirkungen auf die Strafzumessung hat dies nicht, da die Strafkammer vom richtigen Strafrahmen ausgegangen ist.