BGH, 2. Strafsenat — 2 StR 5/25

Das Landgericht hat den Angeklagten C wegen „des besonders schweren Falls des Diebstahls“ in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten J hat es wegen Beihilfe zum „besonders schweren Fall des Diebstahls“ in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten sowie die Angeklagten P und G unter Freisprechung von drei weiteren Fällen der Beihilfe jeweils wegen einer Beihilfe zum „besonders schweren Fall des Diebstahls“ zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten bzw. zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vom Vorwurf der wahldeutig angeklagten gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in zwei Fällen, davon in einem Fall versucht, und der Verabredung zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in zwei Fällen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen; mit Ausnahme des Angeklagten P erheben sie zudem Verfahrensbeanstandungen.

Die unbeschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft rügen mit der Sachbeschwerde insbesondere die unterbliebene (täterschaftliche) Verurteilung der Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls nach § 244a StGB und die Verurteilung der Angeklagten G und P in nur einem Fall sowie die unterbliebene Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB für alle Angeklagten. Die Revisionen erzielen die aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolge; im Übrigen sind sie unbegründet.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagten begaben sich am 22. Mai 2023 nach vorheriger Verabredung gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten D und „möglicherweise“ einer weiteren unbekannt gebliebenen Person nach . Ziel des Angeklagten C und der von ihm angeführten, „mit hohem organisatorische[m] Aufwand agierenden [...] Gruppierung war es, in möglichst kurzer Zeit eine Mehrzahl hochwertiger Fahrzeuge wegzunehmen und nach Polen zu verbringen“.

Zu diesem Zweck - insbesondere für die Verbringung der Fahrzeuge nach Polen - wurden neben dem Angeklagten J, der den Angeklagten C „ständig als Chauffeur begleitete, zumindest drei weitere Personen als Fahrer benötigt“. Die Angeklagten J, P und G erklärten sich zur Übernahme dieser Aufgabe gegen eine Vergütung in unbekannter Höhe bereit, wobei dem Angeklagten J eine „etwas herausgehobenere Rolle in der Hierarchie der Tatbeteiligten“ als Chauffeur des Angeklagten C zukam, der zudem „bei der Auskundschaftung von Fahrzeugen sowie der Akquise von Fahrern für die Überführung der zu stehlenden Fahrzeuge“ half. Der Angeklagte C besorgte im Vorfeld der Taten gefälschte Kennzeichen und ein so genanntes Pilotfahrzeug „zum Transport der an den Straftaten beteiligten Mitangeklagten und als Begleitfahrzeug“.

Die „Gruppierung um den Angeklagten C“ entwendete am 23. und 24. Mai 2023 jeweils zwei Fahrzeuge der Marken Mazda und Lexus, indem der Angeklagte C und „zumindest ein weiterer Mittäter“ sich zu dem jeweiligen Abstellort der Fahrzeuge begaben und „einer der beteiligten Personen jeweils die Schließvorrichtung der abgestellten Fahrzeuge“ durch deren Öffnung „mit mechanischer Gewalt und/oder durch Manipulation des elektronischen Schließsystems“ überwand und sodann das jeweilige Fahrzeug durch Zugriff auf das Bordnetz (Lexus) bzw. mit einem manipulierten Fahrzeugschlüssel (Mazda) in Gang brachte. Die Fahrzeuge wurden in einiger Entfernung von den jeweiligen Tatorten „zwischengeparkt“, um zur Verbringung nach Polen abgeholt zu werden. Das Landgericht ist zugunsten der Angeklagten J, P und G davon ausgegangen, dass sie „nicht als (Mit-)Täter der unmittelbaren Diebstahlshandlungen beteiligt“ waren, die Fahrzeuge aber entweder von den Tatorten wegfuhren und zwischenparkten oder später an einem verabredeten Übernahmeort abholten oder abholen sollten, um sie nach Polen zu verbringen. Im Einzelnen kam es zu folgenden Tathandlungen:

a) Am 23. Mai 2023 „entwendete der Angeklagte C, der von einem weiteren Beteiligten in den Bereich des Tatortes gefahren worden war, entweder allein oder unter Beteiligung einer weiteren Person“ in Schwerin den ordnungsgemäß verschlossenen weißen PKW Mazda CX-5. Die Polizei nahm am Folgetag den Angeklagten G, der das Fahrzeug auf dem Weg nach Polen steuerte und sich nicht ausweisen konnte, fest. In dem Fahrzeug befanden sich dessen Originalkennzeichen, während an dem Fahrzeug falsche polnische Kennzeichen angebracht waren, an denen DNA-Spuren des Angeklagten J festgestellt werden konnten. Sichergestellt wurde zudem ein von G bei seiner Festnahme zerlegtes einfaches („Arbeits“-)Mobiltelefon vom Typ „MaxCom MM135“ (Fall II.2.2.a) der Urteilsgründe).

b) Ebenfalls am 23. Mai 2023 entwendete der Angeklagte C „entweder allein oder unter Beteiligung einer weiteren Person“ in ein weiteres ordnungsgemäß verschlossenes schwarzes Fahrzeug Mazda CX-5. Der Verbleib dieses Fahrzeuges konnte nicht aufgeklärt werden (Fall II.2.2.b) der Urteilsgründe).

c) In der Nacht vom 23. auf den 24. Mai 2023 entwendete der Angeklagte C „entweder allein oder in Begleitung einer weiteren Person“ in den ordnungsgemäß verschlossenen schwarzen PKW Lexus RX 450h. Das Fahrzeug wurde Anfang Juni 2023 auf einem Parkplatz in aufgefunden (Fall II.2.2.c) der Urteilsgründe).

d) Am frühen Morgen des 24. Mai 2023 entwendete der Angeklagte C „entweder allein oder unter Beteiligung einer weiteren Person“ in den ordnungsgemäß verschlossenen weißen PKW Lexus RX 450h (Fall II.2.2.d) der Urteilsgründe). Dieses Fahrzeug wurde von der Polizei auf einem Parkplatz in entdeckt und im Anschluss observiert. Am 25. Mai 2023 näherte sich das Pilotfahrzeug, das von dem Angeklagten J geführt wurde und in dem sich die Angeklagten C (als Beifahrer) und P sowie der gesondert Verfolgte D befanden, dem geparkten Fahrzeug, hielt kurz an und wendete in der Nähe. Das Pilotfahrzeug, dessen Insassen vorläufig festgenommen wurden, wies gefälschte Kennzeichen auf; zudem wurden u.a. im Fahrgastraum mehrere zum kurzzeitigen Gebrauch bestimmte Mobiltelefone des Typs „MaxCom“, mehrere Kfz-Schlüssel-Rohlinge, totalgefälschte polnische Kennzeichen und weitere polnische Kennzeichen sichergestellt.

2. Das Landgericht hat nur den Angeklagten C als Täter der Diebstähle verurteilt. Der Angeklagte J habe in allen Fällen Unterstützung geleistet, indem er dem Angeklagten C „ständig als Fahrer zur Verfügung gestanden“ und diesen sowie zumindest einen Fahrer zum jeweiligen Tatort oder in dessen Nähe gefahren habe. Die Angeklagten G und P sowie der gesondert Verfolgte D hätten sich als Fahrer bereitgehalten, „die die Fahrzeuge bereits am Tatort oder kurz darauf übernahmen“, wobei sie nur jeweils ein Fahrzeug hätten überführen sollen und deshalb nur wegen einer Tat zu verurteilen seien. Es hätten sich jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Angeklagten als Mitglieder einer Bande gehandelt oder sich vorsätzlich an einer Bandentat beteiligt hätten.

1. Angeklagter C

Soweit das Landgericht eine bandenmäßige Begehung der Diebstähle durch den Angeklagten C verneint hat, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken und führt zur Aufhebung des ihn betreffenden Schuldspruchs.

Denn die Strafkammer hat zwar erörtert, ob der Angeklagte als Mitglied einer Bande handelte. Allerdings hat sie bei der Verneinung der Bandenabrede aus dem Blick verloren, dass sie selbst mehrfach eine „hohe Organisationsstruktur einer international agierenden Tätergruppierung“ bzw. eine „mit hohem organisatorische[m] Aufwand agierende[...] [...] Gruppierung“ unter der Führung des Angeklagten C angenommen bzw. Anhaltspunkte hierfür gesehen hat. Zudem hat das Landgericht zwar einerseits bei der rechtlichen Würdigung darauf abgestellt, es habe nicht festgestellt werden können, „ob überhaupt eine andere Person an den unmittelbaren Wegnahmehandlungen des C beteiligt“ gewesen sei. Andererseits hat sie aber festgestellt, „der Angeklagte C und zumindest ein weiterer Mittäter“ hätten sich zu dem jeweiligen Abstellort der Fahrzeuge begeben und die „nicht an den unmittelbaren Manipulations- und Wegnahmehandlungen an den jeweiligen Fahrzeugen beteiligten Personen “hätten„ jeweils zuvor zugesagte Tatbeiträge“ geleistet, indem sie die Fahrzeuge entweder sofort nach dem Öffnen und Starten von den jeweiligen Tatorten weggefahren oder später an einem verabredeten Übergabeort übernommen hätten, um sie nach Polen zu verbringen.

Das Landgericht hat damit die Anforderungen überspannt, die an die Verurteilung wegen einer Bandentat zu stellen sind. Für die Annahme einer Bandentat genügt, dass der Täter als Mitglied der Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt, die Einzeltat also Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. November 2023 - 2 StR 447/23, NStZ 2024, 738, 739 Rn. 6 mwN). Dass an den Diebstahlstaten - wenn auch möglicherweise nicht „an den unmittelbaren Wegnahmehandlungen“ des Angeklagten - neben C mindestens eine weitere Person beteiligt war, ist den insoweit widerspruchsfreien Feststellungen zu entnehmen. Die Feststellungen des Landgerichts legen mithin eine Bandentat nahe, die zur Grundlage der Verurteilung zu machen sich das Landgericht wegen eines fehlerhaften rechtlichen Maßstabs gehindert gesehen hat.

Das Urteil beruht zugunsten des Angeklagten C auf diesem Wertungsfehler. Der Senat schließt nicht aus, dass die Strafkammer bei einer lückenlosen Gesamtwürdigung eine bandenmäßige Begehungsweise im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB unter Leitung des Angeklagten C angenommen hätte. Der für sich rechtsfehlerfreie Schuldspruch wegen Diebstahls unterliegt der Aufhebung, weil eine Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in Betracht kommt. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen sind von dem Wertungsfehler nicht betroffen. Sie haben Bestand, tragen den klarstellenden Freispruch wegen der wahldeutig angeklagten Hehlereitaten zugunsten des Angeklagten und können durch weitere, nicht widersprechende und den Tatbestand des § 244a StGB ausfüllende Feststellungen ergänzt werden.

2. Angeklagter J

a) Soweit das Landgericht zugunsten des Angeklagten J eine bandenmäßige Begehungsweise verneint hat, hat es auch insoweit die Anforderungen an eine Bandentat überspannt. Der Schuldspruch beruht mithin hinsichtlich dieses Angeklagten gleichfalls auf einem Rechtsfehler zu seinem Vorteil.

b) Darüber hinaus unterliegen sämtliche dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen der Aufhebung, weil sie aufgrund ihrer Widersprüchlichkeit insgesamt keine Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten J wegen einer Beteiligung an den Diebstahlstaten bieten. Das Landgericht hat zum einen, ohne dies hinreichend beweiswürdigend zu belegen, festgestellt, der Angeklagte J habe den Angeklagten C „ständig als Chauffeur“ begleitet und ihn und zumindest einen Fahrer zum jeweiligen Tatort oder in dessen Nähe gefahren. Zum anderen hat es - im Widerspruch hierzu - betreffend die Diebstahlstaten festgestellt, der Angeklagte C sei von einem weiteren unbenannten Beteiligten in den Bereich des Tatorts gefahren worden. Ferner hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte J habe „bei der Auskundschaftung von Fahrzeugen sowie der Akquise von Fahrern für die Überführung der zu stehlenden Fahrzeuge“ geholfen, jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung einen Bezug dieser Tätigkeiten zu den Haupttaten nicht hergestellt, sondern vielmehr die Verfahrensrelevanz der entsprechenden Erkenntnisse hierzu in Zweifel gezogen.

Damit bieten die widersprüchlichen Feststellungen überhaupt keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten J wegen einer Beteiligung an den Diebstahlstaten. Von den aufgezeigten Rechtsfehlern sind sämtliche dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen betroffen. Der Senat hebt den Schuldspruch mit den der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen auf. Dies zieht die Aufhebung des Urteils auch insoweit nach sich, als der Angeklagte J wegen wahldeutig angeklagter (vollendeter, versuchter bzw. verabredeter) gewerbsmäßiger Bandenhehlerei freigesprochen worden ist. Denn das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen, weil es angenommen hat, die von ihm getroffenen Feststellungen trügen eine eindeutige Verurteilung des Angeklagten wegen einer Beteiligung an den Diebstahlstaten. Da indes die der eindeutigen Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen und damit die eindeutige Verurteilung selbst aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler keinen Bestand haben, ist dem Freispruch, der der Klarstellung diente, mit der eindeutigen Verurteilung wegen Diebstahls sei hinsichtlich der wahldeutig angeklagten Hehlereitaten Strafklageverbrauch eingetreten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 1998 - 4 StR 214/98, BGHR StPO § 260 Abs. 3 Freispruch 5 mwN; vom 9. November 2017 - 2 StR 320/17, NStZ-RR 2018, 49, 50, und vom 28. Februar 2023 - 2 StR 377/22, NStZ 2023, 487 f. Rn. 7), die Grundlage entzogen.

3. Angeklagte P und G

a) Soweit das Landgericht zugunsten der Angeklagten P und G in dem Fall, in dem es zu ihrer Verurteilung gelangt ist, eine bandenmäßige Begehungsweise verneint hat, führt dies auf die Revision der Staatsanwaltschaft aus den gleichen Gründen wie bei dem Angeklagten C zur Aufhebung der Schuldsprüche. Eine Aufhebung der insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es nicht, so dass auch die Freisprüche wegen jeweils einer wahldeutig angeklagten Hehlereitat Bestand haben.

b) Hingegen unterliegt das Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen der Aufhebung, soweit das Landgericht diese beiden Angeklagten von drei weiteren wahldeutig angeklagten Taten des Diebstahls oder der Hehlerei freigesprochen hat. Denn das Landgericht hat keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob bzw. inwieweit sich die zugesagten und erbrachten Tatbeiträge dieser beiden Angeklagten auch in den Fällen ohne ihre direkte Tatbeteiligung fördernd ausgewirkt haben.

1. Angeklagter C

Die Revision des Angeklagten C, dessen Verfahrensrügen aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg haben, führt mit der Sachrüge zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs, ist jedoch im Übrigen unbegründet. Die Strafzumessungsregel des Diebstahls im besonders schweren Fall gehört nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat (vgl. § 260 Abs. 4 StPO) und wird nicht in die Urteilsformel aufgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 3/09, BGHR StGB § 243 Abs. 1 Unbenannter besonders schwerer Fall 1 Rn. 5). Weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten hat die gebotene umfassende sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils nicht aufgedeckt.

2. Angeklagter J

Die Revision des Angeklagten J, dessen Verfahrensbeanstandungen aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts versagen, hat dagegen mit der Sachrüge Erfolg, weil die widersprüchlichen und unzureichend beweiswürdigend unterlegten Feststellungen des Landgerichts seine eindeutige Verurteilung wegen einer Beteiligung an den Diebstahlstaten nicht tragen. Mit der Aufhebung der von den Rechtsfehlern in Gänze betroffenen Feststellungen ist zugleich dem die wahldeutige Anklage wegen vierer Taten der Hehlerei erledigenden klarstellenden Freispruch die Grundlage entzogen.

3. Angeklagte P und G

a) Die vom Angeklagten G erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher wie vom Generalbundesanwalt dargelegt unzulässig.

b) Die Schuldsprüche zulasten der Angeklagten P und G weisen - abgesehen von der nicht erforderlichen Aufnahme der Strafzumessungsregel in die Urteilsformel - keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil auf.

c) Dagegen haben die Strafaussprüche keinen Bestand. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft zu ihren Lasten die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen, ohne zunächst zu erörtern, ob der vertypte Strafmilderungsgrund nach § 27 StGB im Zusammenwirken mit den allgemeinen Milderungsgründen trotz Annahme eines Regelbeispiels im konkreten Fall dazu führt, einen besonders schweren Fall nach § 243 StGB zu verneinen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Februar 1986 - 1 StR 31/86, NJW 1986, 1699, 1700, und vom 7. Juni 2017 - 4 StR 49/17, Rn. 3). Der Senat vermag jeweils nicht auszuschließen, dass das Landgericht, hätte es die gebotene Prüfung vorgenommen, die Indizwirkung des Regelbeispiels verneint und bei Zugrundelegung des Normalstrafrahmens eine mildere Strafe verhängt hätte.

Die Sache bedarf daher im tenorierten Umfang der Aufhebung. Im Umfang der Aufhebung verweist der Senat die Sache an das Landgericht zurück.