BGH, 5. Zivilsenat — V ZB 317/10

Die Betroffene, eine argentinische Staatsangehörige, reiste erstmals Ende Oktober 2008 in die Bundesrepublik ein und hielt sich bis zum 9. Mai 2009 hier auf. Am 18. Mai 2009 reiste sie erneut mit einem Touristenvisum aus Argentinien ein. Dabei führte sie ein Rückflugticket für den 8. Juli 2009 bei sich und gab an, es sei ihr bekannt, dass sie sich nur für 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten dürfe.

Mit Verfügung der Stadt Düsseldorf vom 20. Mai 2009 wurde die Betroffene unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und unter Androhung der Abschiebung wegen unerlaubter Einreise zum Verlassen der Bundesrepublik bis zum 3. Juni 2009 aufgefordert. Sie erhob dagegen Klage vor dem Verwaltungsgericht und gab an, zwecks Besuchs ihres Verlobten eingereist zu sein und die Vorbereitungen für die Eheschließung zwischenzeitlich abgeschlossen zu haben. Anfang Juni 2009 erteilte ihr die Beteiligte zu 2 eine Duldung, die in der Folgezeit fortlaufend verlängert wurde. Anfang Juli 2009 heiratete die Betroffene.

Mitte 2010 wies das Verwaltungsgericht die Klage der Betroffenen gegen die Ausweisungsverfügung ab; ferner lehnte es den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wurde Anfang September 2010 von dem Oberverwaltungsgericht verworfen. Nachdem das Amtsgericht am 4. November 2010 die Beteiligte zu 2 im Wege der einstweiligen Anordnung ermächtigt hatte, die Betroffene zur Sicherung der Abschiebung für zwei Wochen in Gewahrsam zu nehmen, wurde diese am 11. November 2010 in ihrer Wohnung festgenommen.

Mit Beschluss vom 11. November 2010 hat das Amtsgericht die Abschiebehaft für zwei Wochen angeordnet und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht am 17. November 2010 zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde möchte die unmittelbar darauf abgeschobene Betroffene festgestellt wissen, dass der Beschluss des Amtsgerichts vom 11. November 2010 und die Entscheidung des Beschwerdegerichts sie in ihren Rechten verletzt haben.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Betroffene sei vollziehbar ausreisepflichtig und der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gegeben. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe, sei die Betroffene unerlaubt eingereist, denn sie habe schon vor der Einreise die Absicht gehabt, dauerhaft in der Bundesrepublik zu bleiben. Da ein gültiger Pass vorliege und die Abschiebung für den Folgetag geplant sei, stehe die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG der Haftanordnung nicht entgegen. Über die Beschwerde habe ausnahmsweise ohne Anhörung der Betroffenen entschieden werden können, da - auch nach Auffassung ihres Bevollmächtigten - eine weitere Sachaufklärung weder zu erwarten noch erforderlich gewesen sei.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig (vgl. nur Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 10 f., juris), aber unbegründet.

1. a) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler die Ausreisepflicht der Betroffenen und den Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG für gegeben erachtet. Insbesondere fehlt es nicht an der erforderlichen Ursächlichkeit der unerlaubten Einreise für die vollziehbare Ausreisepflicht (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, InfAuslR 2011, 71, 73). Zwar lässt eine zwischenzeitliche Aufenthaltsgenehmigung diese Ursächlichkeit entfallen. Aus der der Betroffenen bewilligten Duldung (§ 60a AufenthG) folgte jedoch kein Recht zum Aufenthalt, da diese lediglich einen befristeten Verzicht der Behörde auf die an sich gebotene Durchsetzung der Ausreisepflicht darstellt (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 309/10, Rn. 13 juris mwN).

b) Die Rüge der Betroffenen, das Beschwerdegericht habe die Ausländerakte nicht beigezogen, bleibt ohne Erfolg, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, welche entscheidungserheblichen, also gegen die Rechtmäßigkeit der Haftanordnung sprechenden Tatsachen das Gericht der Ausländerakte hätte entnehmen müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 332; Beschluss vom 15. Juli 2010 - V ZB 10/10, NVwZ 2011, 127 Rn. 10). Nicht ausreichend ist der bloße Hinweis, die Ordnungsverfügung der Stadt Recklinghausen vom 28. Mai 2009, mit der die Verfügung der Stadt Düsseldorf vom 20. Mai 2009 nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts "hinsichtlich der Zuständigkeiten" geändert worden war, sowie die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, mit denen nach Darstellung des Beschwerdegerichts der einstweilige Rechtsschutz gegen die Ausweisungsverfügung zurückgewiesen worden sei, hätten nicht bzw. nur unvollständig und in ungeordneter Form vorgelegen. Da die Betroffene sich in ihrer sofortigen Beschwerde auf die von ihr "gegen die Ordnungsverfügung der Stadt Recklinghausen" erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen berufen hat, ist davon auszugehen, dass ihr die Verfügung bekannt ist. Entsprechendes gilt für den Ausgang der Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Dann aber obliegt es ihr, mit der Rüge vorzutragen, welche ihr günstigen Umstände das Beschwerdegericht diesen Unterlagen hätte entnehmen können, wenn sie ihm (vollständig) vorgelegen hätten.

c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, die Betroffene sei von dem Beschwerdegericht nicht angehört worden. Eine erneute Anhörung des Betroffenen in der Beschwerdeinstanz kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ausnahmsweise unterbleiben, wenn hiervon keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. näher Senat, Beschluss vom 16. September 2010 - V ZB 120/10, FGPrax 2010, 290). Dass es sich hier so verhielt, hat der Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen im Beschwerdeverfahren ausweislich des angefochtenen Beschlusses selbst angenommen und gegenüber dem Beschwerdegericht zum Ausdruck gebracht. Dann aber kann die Betroffene im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geltend machen, die unterbliebene Anhörung habe ihre Rechte verletzt.

d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stand die Vorschrift des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG, wonach die durch Widerruf vorgesehene Abschiebung mindestens einen Monat vorher anzukündigen ist, wenn die Abschiebung - wie hier - länger als ein Jahr ausgesetzt war, der Abschiebung der Betroffenen nicht entgegen. Die Vorschrift ist bewusst auf Fälle beschränkt worden, in denen eine Duldung widerrufen wird (vgl. BT-Drucks. 16/5065, S. 188). Sie kommt daher nicht zur Anwendung, wenn die Abschiebung nach Ablauf der Geltungsdauer einer Duldung erfolgt (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. März 2010 - 8 ME 47/10, Rn. 4 juris; OVG Greifswald, Beschluss vom 19. April 2010 - 2 M 111/10, Rn. 8, juris). Angesichts der Feststellungen des Amtsgerichts, wonach die Betroffene zur Vorsprache bei der Ausländerbehörde zwecks Verlängerung der Duldung nicht erschienen ist, und mangels entgegenstehenden Vortrags der Rechtsbeschwerde ist davon auszugehen, dass die Duldung hier nicht widerrufen worden, sondern durch Zeitablauf erloschen war, und es deshalb einer gesonderten Ankündigung der Abschiebung nicht bedurfte (vgl. auch § 60a Abs. 5 Satz 3 AufenthG).

2. Durch die Haftanordnung des Amtsgerichts vom 11. November 2010 sind die Rechte der Betroffenen ebenfalls nicht verletzt worden, insbesondere war deren Anhörung nicht unzureichend.

Dass dem Amtsgericht die Ordnungsverfügung der Stadt Düsseldorf vom 20. Mai 2009 nicht vorlag und der Betroffenen deshalb nicht vorgehalten werden konnte, stellt keinen Verfahrensmangel dar, weil der Betroffenen der Inhalt der - von ihr bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf angefochtenen - Verfügung bekannt war. Die Unterlagen zu diesem Gerichtsverfahren sind ausweislich des Protokolls während der Anhörung am 11. November 2010 im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage von der Beteiligten zu 2 überreicht worden.

Auch ist keine Rechtsverletzung darin zu sehen, dass die Betroffene nicht dazu angehört worden ist, welche Pläne und Absichten sie für den Fall hatte, dass sie sich mit ihrer Rechtsansicht und ihren Anträgen nicht würde durchsetzen können. Für den Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist die Feststellung der Absicht des Betroffenen, sich der Abschiebung zu entziehen, nicht erforderlich, weil die unerlaubte Einreise die Vermutung begründet, er werde seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10, Rn. 15, juris). Vielmehr muss der Betroffene glaubhaft machen, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Diese Möglichkeit hat die - anwaltlich vertretene - Betroffene nicht genutzt. Dass das Amtsgericht den, von dem Beschwerdegericht verfahrensfehlerfrei festgestellten, Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht ausdrücklich genannt hat, macht die Haftanordnung nicht rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Dem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe war nicht zu entsprechen, weil die Rechtsbeschwerde - auch bei der gebotenen Einschätzung der Erfolgsaussichten im Zeitpunkt der Antragstellung - keine Aussicht auf Erfolg hatte.