BGH, 2. Zivilsenat — II ZR 198/22

Die noch am Revisionsverfahren beteiligten Kläger zu 1, 2, 4 und 5 sind Aktionäre der Beklagten, einer börsennotierten Aktiengesellschaft mit dem Unternehmensgegenstand Wertpapierhandel. Ihr Grundkapital beträgt 1.732.500 € und ist in die gleiche Anzahl von Stückaktien eingeteilt.

Die Kläger wenden sich mit ihrer Klage gegen auf der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 28. Mai 2019 gefasste Beschlüsse.

Der Kläger zu 1 war mit 20.020 Aktien, die Klägerin zu 2 mit 103.800 Aktien, was 6,19 % des Grundkapitals entspricht, die Klägerin zu 4 mit 30 Aktien und der Kläger zu 5 mit 15 Aktien angemeldet. Die K. AG meldete zur Hauptversammlung 2019 keine Aktien an der Beklagten an.

Zur ordentlichen Hauptversammlung im Vorjahr 2018 waren der Kläger zu 1 mit 20 Aktien und die Klägerin zu 2 mit 107.300 Aktien, was 6,19 % des Grundkapitals entsprach, angemeldet. Im Jahr 2017 waren die Klägerin zu 2 mit 163.846 Aktien, was 9,46 % des Grundkapitals entsprach, die K. AG mit 20.000 Aktien, was 1,15 % des Grundkapitals entsprach, und der Kläger zu 1 mit 20 Aktien angemeldet.

Die Kläger gaben weder eine Stimmrechtsmitteilung nach §§ 33, 34 WpHG wegen Überschreitung der 10 %-Schwelle an den Stimmrechten der Beklagten vor der Hauptversammlung 2017 noch eine Mitteilung über die Unterschreitung dieser Schwelle vor der Hauptversammlung 2019 ab.

Die Kläger stimmten jeweils gegen die auf der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2019 unter TOP 2, 3, 4 und 5 gefassten Beschlüsse und erklärten Widerspruch zu Protokoll. Sie machen mit der Klage eine Vielzahl an Anfechtungsgründen geltend und erstreben die Nichtigerklärung, hilfsweise die Feststellung der Nichtigkeit, höchst hilfsweise der Unwirksamkeit der oben genannten Beschlüsse.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger, mit Ausnahme des Klägers zu 3, der seine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen hat, ihr Klagebegehren weiter.

Der Senat hat das Verfahren entsprechend § 148 ZPO mit Beschluss vom 7. November 2024 (II ZR 198/22 - BeckRS 2024, 35885) bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Vorlage des Senats mit Beschluss vom 22. Oktober 2024 in dem Verfahren II ZR 193/22 ausgesetzt. In diesem Verfahren hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV in Bezug auf § 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 WpHG eine Frage zur Auslegung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG in der durch die Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2013 geänderten Fassung (Abl. L 390/98 - nachfolgend "Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung") vorgelegt. Der Gerichtshof hat dazu mit Urteil vom 12. Februar 2026 (C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539) festgestellt:

Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Ziff. iii der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats, nach der die in Art. 9 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung festgelegten Mitteilungspflichten auch auf Stimmrechtsinhaber angewandt werden, die ihr Verhalten in Bezug auf den Emittenten der Aktien, an die die Stimmrechte geknüpft sind, auf andere Weise als auf Grund einer zwischen ihnen getroffenen "Vereinbarung" im Sinne von Art. 10 Buchst. a der Richtlinie 2004/109 in geänderter Fassung abstimmen, entgegensteht, sofern die sich aus einer solchen nationalen Regelung ergebende Pflicht nicht in direktem Zusammenhang mit "Übernahmeangeboten, Zusammenschlüssen und anderen Transaktionen (...), die die Eigentumsverhältnisse oder die Kontrolle von Unternehmen betreffen", im Sinne von Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Ziff. iii der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung steht.

Die Revision der Kläger zu 1, 2, 4 und 5 hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. November 2022 - 1 U 60/21, BeckRS 2022, 56283) hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger seien nicht anfechtungsbefugt, weil sie gegen ihre Mitteilungspflichten aus §§ 33, 34 WpHG seit 2017 verstoßen hätten. Nach § 44 Abs. 1 WpHG hätten ihre Rechte aus den Aktien zum Zeitpunkt der Hauptversammlung und der Erhebung der Anfechtungsklage nicht bestanden. Die Stimmrechte der Kläger und der K. AG seien nach § 34 Abs. 2 WpHG infolge eines sogenannten Acting in Concert in den Jahren 2017 bis 2019 wechselseitig zuzurechnen. Dabei hat das Berufungsgericht offengelassen, ob die Kläger aufgrund einer Vereinbarung hinsichtlich ihrer Stimmrechtsausübung verbunden gewesen seien, weil sie ihr Verhalten jedenfalls in sonstiger Weise aufeinander abgestimmt hätten.

Die Kläger seien deshalb verpflichtet gewesen, vor der ordentlichen Hauptversammlung im Jahre 2017 die Überschreitung der 10 %-Schwelle und dann vor der ordentlichen Hauptversammlung im Jahre 2019 ein Unterschreiten der 10 %-Schwelle des § 33 Abs. 1 WpHG mitzuteilen, was nicht geschehen sei. Rechtsfolge der Verletzung der Meldepflichten sei der Verlust des Stimmrechts auf der Hauptversammlung 2019 und damit auch der Anfechtungsbefugnis hinsichtlich der gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Rechtsverlust nach § 44 Abs. 1 Satz 1 WpHG, der auch die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG erfasst (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2024 - II ZR 193/22, BGHZ 242, 87 Rn. 30 mwN), nicht automatisch im Fall des korrigierenden Über- oder Unterschreitens der Schwelle nach § 33 Abs. 1 WpHG endet, sondern nur durch Erfüllung jedenfalls der letzten Mitteilungspflicht (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2024 - II ZR 193/22, BGHZ 242, 87 Rn. 28, 34).

2. Allerdings tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Annahme einer Mitteilungspflichtverletzung der Kläger als Voraussetzung für den Verlust ihrer Anfechtungsbefugnis nicht. Das Berufungsgericht hätte nicht offenlassen dürfen, ob sich die Stimmrechtszurechnung unter den Klägern daraus ergab, dass sie durch eine Vereinbarung verbunden gewesen sind, die von § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG unter Berücksichtigung des in Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassungdefinierten Vereinbarungsbegriffs erfasst wird. Von § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG werden nur Verhaltensabstimmungen erfasst, die unter den Vereinbarungsbegriff in Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung fallen. Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie knüpft die Stimmrechtszurechnung an das Vorliegen einer Vereinbarung, die die Parteien verpflichtet, langfristig eine gemeinsame Politik bezüglich der Geschäftsführung des betreffenden Emittenten zu verfolgen, indem sie die von ihnen gehaltenen Stimmrechte einvernehmlich ausüben.

a) Nach den Ausführungen in dem Schlussantrag des Generalanwalts beim Gerichtshof der Europäischen Union (Bobek) vom 18. März 2021 (C-605/18 - ECLI:EU:C:2021:220 = BeckRS 2021, 4608 Rn. 57), die sich der Gerichtshof zu eigen gemacht hat (EuGH, Urteil vom 9. September 2021 - C-605/18, ECLI:EU:C:2021:712 = ZIP 2022, 214 Rn. 35), genügt für das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung in Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung eine reine Willensübereinstimmung der Parteien. Einer schriftlichen oder greifbaren Vereinbarung bedarf es dabei nicht. Weiter setzt die Richtlinienbestimmung voraus, dass wegen der Vereinbarung eine Verpflichtung besteht, auf Grundlage der gehaltenen Stimmrechte eine bestimmte Position zu verfolgen. Ferner ist ein einvernehmliches Ausüben, also ein koordiniertes Handeln, erforderlich. Die letzte Voraussetzung ist, dass diese Ausübung langfristig eine gemeinsame Politik bezüglich der Geschäftsführung des betreffenden Emittenten zur Folge haben muss. Die Bestimmung erfordert also ein hohes Maß an Engagement über einen gewissen Zeitraum, wobei das Engagement nicht beiläufig oder sporadisch sein darf, sondern einheitlich sein und auf die Geschäftsführung des betreffenden Unternehmens abzielen muss.

Ausgehend von diesem das nationale Recht beeinflussenden Prüfungsmaßstab hat das Berufungsgericht keine Verhaltensabstimmung im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG festgestellt, die dem Vereinbarungsbegriff in Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung entspricht. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass ein gleichgerichtetes Verhalten aufgrund irgendeines kommunikativen Aktes genügt. Es hat die von ihm angenommene Abstimmung in sonstiger Weise mit einer Vielzahl von Indizien begründet, namentlich damit, dass die Kläger und die K. AG unter derselben Anschrift ansässig seien, sie sich auf den Hauptversammlungen der Beklagten durch dieselben Personen bzw. in einer Vielzahl von Gerichtsverfahren jeweils mit denselben Argumenten von derselben Kanzlei hätten vertreten lassen, sie ihr Rederecht auf den Hauptversammlungen der Beklagten untereinander abgestimmt und sie gemeinsame Ziele hinsichtlich der Besetzung von Aufsichtsrat und Vorstand der Beklagten verfolgt sowie schließlich zwischen ihnen erhebliche personelle, institutionelle und wirtschaftliche Verflechtungen bestanden hätten. Aus diesen Indizien hat das Berufungsgericht die Schlussfolgerung gezogen, dass die Verhaltenskoordination aller Beteiligten auf das vom Kläger zu 1 im einvernehmlichen Zusammenwirken mit seinem Vater, dem Kläger zu 3, vorgegebene Vorgehen beruhte. Damit steht nicht fest, dass der Verhaltenskoordination eine Vereinbarung im Sinne der Richtlinienbestimmung zugrunde gelegen hat.

b) Nationale Regelungen, die eine Stimmrechtszurechnung an weniger strenge Voraussetzungen als in Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung knüpfen, sind unter Berücksichtigung der Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Vorlagefrage des Senats (Urteil vom 12. Februar 2026 - C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539 Rn. 40 ff.) demgegenüber nur unter den eng zu bestimmenden Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Ziff. iii der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung zulässig.

Insoweit hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf die Vorlagefrage des Senats entschieden, dass Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Ziff. iii der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung vom Unionsrecht abweichenden nationalen Zurechnungsnormen keine Legitimation verschaffe, die unabhängig vom Vorliegen eines Übernahmeangebots, eines Zusammenschlusses oder einer anderen Transaktion, die die Eigentumsverhältnisse oder die Kontrolle von Unternehmen betrifft, anwendbar seien (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2026 - C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539 Rn. 42). Allein der Umstand, dass die Informationen, auf die sich die nationalen Vorschriften bezögen, Bedeutung für den Fall eines Übernahmeangebots bezüglich der Anteile an dem betreffenden Unternehmen haben könnten, reiche für die Begründung abweichender mitgliedstaatlicher Regelungen nicht aus (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2026 - C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539 Rn. 42). Es bedürfe vielmehr eines direkten Zusammenhangs (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2026 - C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539 - Urteilsausspruch).

Hieraus folgt, dass die Vorschrift des § 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 WpHG keine Stimmrechtszurechnung genügen lassen darf, die über Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung hinausgeht, wie es aber das Berufungsgericht mit der von ihm vorgenommenem Auslegung, nach der für eine Stimmrechtszurechnung ein gleichgerichtetes Verhalten aufgrund irgendeines kommunikativen Akts genügt, angenommen hat. Mit diesem Verständnis stellte § 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 WpHG eine überschießende Richtlinienumsetzung dar, die nicht als Ausnahmevorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Ziff. iii der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung zulässig wäre. Denn jene nationale Vorschrift kommt in allen Fällen einer potentiellen Mitteilungspflicht gemäß Art. 9 der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung zur Anwendung, weshalb es an dem vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderten direkten Zusammenhang mit "Übernahmeangeboten, Zusammenschlüssen und anderen Transaktionen (...), die die Eigentumsverhältnisse oder die Kontrolle von Unternehmen betreffen", fehlt (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2026 - C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539 Rn. 45).

III. Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob im vorliegenden Fall über die von ihm festgestellte Abstimmung in sonstiger Weise hinaus eine Verhaltensabstimmung im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG vorliegt, die den von Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung vorgegebenen Anforderungen genügt. Dabei kann das Vorliegen einer tatsächlichen Abstimmung zwischen mehreren Aktionären einen Anhaltspunkt dafür bieten, dass zwischen diesen Aktionären eine Vereinbarung im Sinne von Art. 10 Buchstabe a der Richtlinie 2004/109/EG in geänderter Fassung und von § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2026 - C-864/24 - ECLI:EU:C:2026:94 = ZIP 2026, 539 Rn. 30).