BGH, Kartellsenat — EnVR 36/23

I. Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Gasversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode auf 0,49 % festgelegt (nachfolgend Festlegung). Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der Nichtzulassungsbeschwerde und der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde.

II. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, und ein Verfahrensfehler, der nach § 86 Abs. 4 EnWG zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ohne Zulassung führt, ist nicht aufgezeigt. Mit der Rechtsbeschwerdebegründung und den darin enthaltenen umfangreichen Bezugnahmen wiederholt die Betroffene nahezu sämtlichen Vortrag aus dem Beschwerdeverfahren und rügt, dass das Beschwerdegericht diesen in seinem Kern nicht erfasst, sich damit unzureichend auseinandergesetzt, ihn mit Leerformeln übergangen oder die Darlegungsanforderungen überspannt habe. Letztlich nimmt sie aber lediglich eine andere Wertung vor als das Beschwerdegericht und der Senat in seinen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts ergangenen Entscheidungen (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; - EnVR 12/20, juris; vom 28. Juni 2022 - EnVR 10/20, RdE 2022, 477; - EnVR 12/20, EnVR 16/20, EnVR 17/20, jeweils juris), die es seiner Entscheidung zugrunde legt. Eine Gehörsverletzung zeigt sie nicht auf (siehe auch zur Festlegung Strom BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - EnVR 32/22, RdE 2024, 167 Rn. 35 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV zur Begründung der Festlegung sowie Rn. 134 ff. zur Beiziehung der Verwaltungsvorgänge gemäß § 82 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 EnWG; dazu BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2025 - 1 BvR 2661/24, ZNER 2025, 328 Rn. 21 f.).

III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde stützt sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG. Sie macht grundsätzliche Bedeutung in Bezug auf Fragen des Prüfungsmaßstabs (D I 2 (1. und 2.) der Beschwerdebegründung), des Deflators (jahresscharfe Gewichtung, D II 2 (1. und 2.) der Beschwerdebegründung, sowie unterjährige Netzentgeltanpassungen, D III 2 der Beschwerdebegründung) und des Basisjahreffekts (D IV 2 (1. und 2.) der Beschwerdebegründung) geltend und beruft sich hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs (D I 3 der Beschwerdebegründung) und des Deflators (jahresscharfe Gewichtung, D II 3 der Beschwerdebegründung) auch auf den Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts.

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen (BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2022 - EnVZ 43/21, RdE 2022, 291 Rn. 7; vom 18. April 2023 - EnVZ 30/20, RdE 2023, 282 Rn. 8 mwN). Um dies ordnungsgemäß darzutun, ist es grundsätzlich erforderlich, die durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im Einzelnen aufzuzeigen beziehungsweise die Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit und das sich daraus ergebende Bedürfnis für ein korrigierendes Eingreifen des Bundesgerichtshofs darzustellen. In Bezug auf die aufgeworfene Rechtsfrage sind insbesondere auch Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite diese umstritten ist (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, [juris Rn. 7]; Johanns/Roesen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 87 EnWG Rn. 8 f. mwN).

b) Gemessen hieran ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht hinreichend dargelegt.

aa) Die Nichtzulassungsbeschwerde formuliert hinsichtlich der aufgeworfenen Fragen unter D I 2 (2.), D II 2 (1. und 2.), D IV 2 (1.) der Beschwerdebegründung keine abstrakten Rechtsfragen. Sie möchte vielmehr die Anwendung der vom Senat entwickelten Rechtsgrundsätze (BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; RdE 2022, 477; RdE 2024, 167 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV; Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 12/20, juris; vom 28. Juni 2022 - EnVR 12/20, EnVR 16/20, EnVR 17/20, jeweils juris; vom 9. Mai 2023 - EnVR 16/20, RdE 2023, 324; vom 27. Juni 2023 - EnVR 22/22, RdE 2023, 366 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; vom 29. Oktober 2024 - EnVR 32/22, EnVR 73/22, juris) zur hier erneut angegriffenen Festlegung durch das Beschwerdegericht auf den Einzelfall (erneut) geklärt wissen. Demgemäß zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde auch die Klärungsbedürftigkeit und Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen nicht auf.

bb) Bei der Behauptung der Erforderlichkeit weiterer Aufklärungsmaßnahmen (aufgeworfene Frage unter D III 2 der Beschwerdebegründung) handelt es sich ebenfalls nicht um eine abstrakt klärungsbedürftige Rechtsfrage (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2010 - KVZ 46/09, GuT 2010, 263 Rn. 11; vom 14. Januar 2025 - EnVZ 9/23, juris Rn. 6). Der Bundesgerichtshof hat die für die Ermittlung des Produktivitätsfaktors gemäß § 9 Abs. 1 und 3 ARegV geltenden Maßstäbe, auch in Bezug auf die Deflationierung bereits geklärt (siehe BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; RdE 2022, 477; RdE 2023, 324; RdE 2023, 366 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; RdE 2024, 167 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV; Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 12/20, juris; vom 28. Juni 2022 - EnVR 12/20, EnVR 16/20, EnVR 17/20, jeweils juris; vom 29. Oktober 2024 - EnVR 32/22, EnVR 73/22, jeweils juris; BVerfG, Beschlüsse vom 3. März 2025 - 1 BvR 1491/23, juris; vom 5. März 2025 - 1 BvR 1786/22, juris; vom 24. März 2025 - 1 BvR 1628/22, 1 BvR 1629/22, juris; ZNER 2025, 328). Das Beschwerdegericht hat sich dem angeschlossen. Nach diesen Maßstäben waren weitere Ermittlungen oder Aufklärungsmaßnahmen nicht erforderlich. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt letztlich lediglich die Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen und meint, auf der Grundlage des von ihr für richtig gehaltenen Prüfungsmaßstabs habe eine weitere Aufklärung stattfinden müssen. Damit ist indes ein Zulassungsgrund nicht aufgezeigt.

cc) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde schließlich Fragen aufwirft, mit denen geklärt werden soll, ob die Rechtsprechung des Beschwerdegerichts mit Art. 19 Abs. 4, Art. 12 GG und Art. 47 Abs. 1 GRCh vereinbar ist (D I 2 (1.), D IV 2 (2.) der Beschwerdebegründung) zeigt sie auch insoweit keine klärungsbedürftigen und klärungsfähigen abstrakten Rechtsfragen auf, sondern macht (erfolglos) geltend, die Rechtsanwendung durch das Beschwerdegericht verstoße gegen die Grundrechte (siehe dazu unten Rn. 13 und die dortigen Nachweise; zu dem als neu behaupteten Vortrag vgl. zudem BVerfG, Beschluss vom 5. März 2025 - 1 BvR 1786/22, juris Rn. 15 mwN; BGH, RdE 2024, 167 Rn. 31, 58 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

c) Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch nicht zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG). Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, dass der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Ein solcher Anlass besteht für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze nur dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288 [juris Rn. 9]). Dies ist hier von der Beschwerdebegründung weder in Bezug auf den Prüfungsmaßstab noch in Bezug auf den Deflator (jahresscharfe Gewichtung) ausreichend dargelegt; insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (siehe Rn. 7 f.).

d) Im Übrigen wäre die Nichtzulassungsbeschwerde auch unbegründet. Es liegt kein Grund vor, nach dem die Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen wäre. Die hier maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits durch zahlreiche Entscheidungen des Senats (wiederholt) geklärt, so dass die Betroffene mit einer Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben könnte (siehe BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; RdE 2022, 477; RdE 2023, 324; RdE 2023, 366 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; RdE 2024, 167 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV; Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 12/20, juris; vom 28. Juni 2022 - EnVR 12/20, EnVR 16/20, EnVR 17/20, jeweils juris; vom 29. Oktober 2024 - EnVR 32/22, EnVR 73/22, jeweils juris). Die gegen einige dieser Entscheidungen eingelegten Verfassungsbeschwerden, deren Inhalt in der Beschwerdebegründung wiederholt wird, sind vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen worden (BVerfG, Beschlüsse vom 3. März 2025 - 1 BvR 1491/23, juris; vom 5. März 2025 - 1 BvR 1786/22, juris; vom 24. März 2025 - 1 BvR 1628/22, 1 BvR 1629/22, juris; ZNER 2025, 328).

2. Divergenz gemäß § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nach den dafür geltenden Maßstäben (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2025 - EnVZ 6/23, RdE 2025, 223 Rn. 3; vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288 [juris Rn. 11]) nicht auf. Sie geht selbst davon aus, dass das Beschwerdegericht einen abstrakten Rechtssatz nicht aufgestellt hat, sondern sich dieser nur implizit aus seiner Entscheidung ergebe.

3. Kein Erfolg ist der Nichtzulassungsbeschwerde beschieden, soweit sie sich auf den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG) beruft und geltend macht, das Berufungsgericht habe gegen Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG verstoßen. Nach den dafür geltenden Maßstäben (BGH, RdE 2025, 223 Rn. 3; Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288 [juris Rn. 16]; Ball in Musielak/Voit ZPO, 23. Aufl., § 543 ZPO Rn. 9a) ist ein Zulassungsgrund nicht dargelegt, weil die Anforderungen, die an eine zulässige Verfassungsbeschwerde zu stellen sind, nicht eingehalten wurden (BVerfG, Beschlüsse vom 3. März 2025 - 1 BvR 1491/23, juris Rn. 26 ff.; vom 5. März 2025 - 1 BvR 1786/22, juris Rn. 29 ff.; vom 24. März 2025 - 1 BvR 1628/22, juris Rn. 2 ff.; ZNER 2025, 328 Rn. 12 ff.).

4. Mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2023 konnte die Betroffene keine weiteren Zulassungsgründe geltend machen. Die Begründungsfrist für die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 87 Abs. 3 EnWG war zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes bereits abgelaufen. Ein Nachschieben von Zulassungsgründen ist im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig (BGH, RdE 2025, 223 Rn. 8 mwN). Im Übrigen beruhen ihre Ausführungen auf unrichtigen Annahmen zur Begründung der zu diesem Zeitpunkt noch nicht veröffentlichten Entscheidung des Senats vom 26. September 2023 (EnVR 37/21, EnWZ 2023, 452). Der Senat hat nicht die stochastische Effizienzgrenzenanalyse für rechtswidrig erklärt. Er hat lediglich aufgrund der zusätzlichen Vorgabe in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV bei der Festsetzung der individuellen Effizienzwerte eine Anpassung für erforderlich gehalten. Diese bedarf nach dem Sinn und Zweck des § 9 ARegV keiner Übertragung auf die Malmquist-Methode in der Ausgestaltung der Bundesnetzagentur. Zudem ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass eine Änderung der individuellen Effizienzwerte der Betreiber von Gasverteilernetzen zu einer Absenkung des von der Bundesnetzagentur ermittelten Malmquist-Werts unter den Törnqvist-Wert führen könnte (siehe BGH, RdE 2024, 167 Rn. 115 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

IV. Zum Antrag auf Aussetzung erübrigen sich Ausführungen, nachdem das Bundesverfassungsgericht über die von einigen Netzbetreibern gegen die Entscheidungen des Senats eingelegten Verfassungsbeschwerden zwischenzeitlich entschieden hat (BVerfG, Beschlüsse vom 3. März 2025 - 1 BvR 1491/23, juris; vom 5. März 2025 - 1 BvR 1786/22, juris; vom 24. März 2025 - 1 BvR 1628/22, 1 BvR 1629/22, juris; ZNER 2025, 328).

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.