BGH, 2. Strafsenat — 2 StR 425/24

Das Landgericht hat den Angeklagten „des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen [Fälle II.4 und II.5 sowie II.8 bis II.10 der Urteilsgründe] sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen [Fälle II.3, II.6 und II.7 des Urteilsgründe]“ schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. Oktober 2021 gegen ihn verhängten Einzelstrafen unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Zudem hat es die im Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. Oktober 2021 gegen den Angeklagten ergangene „Anordnung der Einziehung von Wertersatz“ in Höhe von 531.300 Euro aufrechterhalten. Darüber hinaus hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 576.578 Euro angeordnet, davon in Höhe von 87.700 Euro mit dem Mitangeklagten D., in Höhe von 25.890 Euro mit dem Mitangeklagten B. und in Höhe von 130.699,60 Euro mit dem Mitangeklagten W. jeweils als Gesamtschuldner. Schließlich hat es die Einziehung eines Mobiltelefons Google Pixel 3a angeordnet.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

Die Verfahrensrüge, mit der die Verwertung von ANOM-Daten beanstandet wird, ist jedenfalls unbegründet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. September 2025 – 2 BvR 625/25, ZWH 2025, 348 ff.; BGH, Urteil vom 9. Januar 2025 – 1 StR 54/24, NJW 2025, 1584, 1585 ff.; Beschlüsse vom 9. Januar 2025 – 1 StR 51/24, Rn. 2, und vom 21. Januar 2025 – 1 StR 281/24, Rn. 5). Auch im Übrigen bleibt den Verfahrensrügen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt.

1. Auf die Sachrüge hin bedarf der Schuldspruch in den Fällen II.3 und II.6 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte ausschließlich mit Cannabis handelte, und in den Fällen II.4 und II.5 sowie II.8 bis II.10 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte bandenmäßig ausschließlich mit Cannabis handelte, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO der Abänderung. Das Landgericht hat den Angeklagten für seinen Umgang mit Cannabis – entsprechend der zum Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage – nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Allerdings ist am 1. April 2024 das Konsumcannabisgesetz vom 27. März 2024 in Kraft getreten (BGBl. I Nr. 109). Danach unterfällt Cannabis nicht mehr dem Betäubungsmittelgesetz, sondern dem hier milderen Konsumcannabisgesetz. Das neue Recht ist in sämtlichen genannten sieben Fällen milder, weil das Landgericht entweder vom Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG (Fälle II.4 und II.5 sowie II.8 bis II.10 der Urteilsgründe) oder des § 29a Abs. 1 BtMG (Fälle II.3 und II.6 der Urteilsgründe) ausgegangen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2024 – 2 StR 87/24, Rn. 3). Dies ist nach § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO vom Senat bei der Revisionsentscheidung zu berücksichtigen.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafen und infolgedessen des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Soweit die Strafkammer ausführt, sie hätte auch unter Anwendung der Vorschriften des Konsumcannabisgesetzes weder andere Einzelstrafen noch eine andere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt, ist dies unbeachtlich. Hilfserwägungen zur Strafzumessung sind unzulässig, wenn sie der Tatrichter für den Fall anstellt, dass er einen anderen Strafrahmen für dieselbe Tat zu Grunde gelegt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 2 StR 386/08, Rn. 8).

3. Die Einziehungsentscheidung bedarf der Korrektur.

Das gilt zunächst, soweit das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 576.578 Euro angeordnet hat. Denn im Fall II.8 der Urteilsgründe trägt die Beweiswürdigung lediglich einen vom Angeklagten vereinnahmten Gesamtverkaufserlös von 154.856 Euro anstatt der festgestellten 169.746 Euro. Das Landgericht geht von einem durch den Angeklagten aufgerufenen Verkaufspreis von 5.200 Euro je Kilogramm Marihuana aus. Die gehandelten 29,78 Kilogramm multipliziert mit dem Kilopreis von 5.200 Euro ergeben indes nicht die vom Landgericht festgestellten 169.746 Euro, sondern lediglich 154.856 Euro.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht weiter neben seiner eigenen Einziehungsentscheidung die „Anordnung der Einziehung von Wertersatz“ aus dem Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. Oktober 2021 aufrechterhalten. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat an und korrigiert die Einziehungsentscheidung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO. Die zugunsten des Angeklagten wirkende Anordnung der Gesamtschuld hat Bestand. Einer namentlichen Bezeichnung der mithaftenden Gesamtschuldner bedarf es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2025 – 2 StR 198/25, Rn. 20 mwN).

4. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen sind von der Aufhebung nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie können – wie stets – um solche ergänzt werden, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen.