BGH, Kartellsenat — EnVR 73/22

A. Mit Beschluss vom 28. November 2018 (BK4-18-056, nachfolgend: Festlegung) hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV (nachfolgend: Produktivitätsfaktor) für die dritte Regulierungsperiode auf 0,90 % festgelegt.

Vor der Entscheidung holte die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors ein Gutachten ein, das die Anwendung zweier unterschiedlicher Methoden empfahl (Festlegung S. 10). Ferner erhob sie bei den Netzbetreibern auf der Grundlage des Beschlusses vom 31. Januar 2018 (BK4-17-094, nachfolgend: Festlegung vom 31. Januar 2018) Daten für die Jahre 2006 bis 2017 aus der Gewinn- und Verlustrechnung, zum Sachanlagevermögen und zum Personalaufwand. Auf der Grundlage des Gutachtens und der erhobenen und plausibilisierten Daten ermittelte die Bundesnetzagentur mithilfe eines Törnqvist-Indexes, der die Produktivität von Unternehmen als Verhältnis zwischen Ausbringungsmengen (Output) und den hierfür benötigten Produktionsfaktoren (Input) auf der Grundlage von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung abbildet, einen Produktivitätsfaktor von 1,82 %. Nach einem weiteren, als Malmquist-Methode bezeichneten Verfahren, bei dem die Änderungen statischer Effizienzwerte von Unternehmen für unterschiedliche Perioden verglichen werden, ermittelte die Bundesnetzagentur anhand der Daten der für die ersten drei Regulierungsperioden durchgeführten Effizienzvergleiche einen Produktivitätsfaktor von 1,35 %. Da die Bundesnetzagentur keine der beiden Methoden als überlegen ansah, stellte sie zugunsten der Netzbetreiber auf den niedrigeren Wert ab und nahm im Hinblick auf den für Gasversorgungsnetze festgesetzten Produktivitätsfaktor von 0,49 % zur Vermeidung unbeabsichtigter Brüche zwischen beiden Sektoren zusätzlich einen Abschlag von einem Drittel vor (Festlegung S. 63 f.).

Die Betroffene, eine der vier deutschen Strom-Übertragungsnetzbetreiberinnen, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen anstrebt.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet.

I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe die Höhe des Produktivitätsfaktors rechtsfehlerhaft ermittelt. Die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile des Produktivitätsfaktors angewandte Residualbetrachtung, bei der sie auf die Veränderungsrate des Verbraucherpreisgesamtindex abgestellt und eine gemeinsame Abbildung der Einstandspreis- und Produktivitätsentwicklung vorgenommen habe, sei zwar nicht zu beanstanden. Auch sei die Ermittlung des Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode rechtsfehlerfrei. Die Bundesnetzagentur habe die Höhe des Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode aber rechtswidrig bestimmt. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Stützintervalls sei rechtsfehlerhaft, weil sich das Stützintervall 2006 bis 2017 bei der wegen der Einbeziehung des Jahres 2006 erforderlichen Plausibilisierung nicht als hinreichend aussagekräftig und belastbar erweise und andere Stützintervalle, insbesondere das Stützintervall 2007 bis 2017, dem gewählten als Prognosegrundlage deutlich überlegen seien. Zu beanstanden sei ferner, dass die Bundesnetzagentur den sogenannten Monitoring Index als Deflator für die Umsatzerlöse herangezogen habe. Ihre Annahme, er sei als Deflator geeignet, obgleich hierin die Netzentgelte der Ebenen oberhalb der Mittelspannung nicht unmittelbar enthalten seien, sei nicht tragfähig.

II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand. Zur Begründung wird vollumfänglich auf die Beschlüsse vom 27. Juni 2023 (EnVR 22/22, RdE 2023, 366 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; sowie EnVR 23/22, EnVR 24/22, EnVR 27/22, EnVR 28/22, EnVR 30/22, EnVR 35/22, veröffentlicht jeweils in juris) und vom 30. Januar 2024 (EnVR 32/22, RdE 2024, 167 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV; sowie EnVR 36/22, juris) Bezug genommen. Ihnen lagen jeweils Rechtsbeschwerdebegründungen der Bundesnetzagentur zugrunde, die mit der Rechtsbeschwerdebegründung im vorliegenden Fall - abgesehen von einigen wenigen unwesentlichen Abweichungen - übereinstimmen.

1. Die Ausführungen der Betroffenen zum Stützintervall in der Rechtsbeschwerdeerwiderung geben dem Senat keine Veranlassung, von den genannten Entscheidungen abzurücken.

a) Entgegen der Ansicht der Betroffenen hat die Bundesnetzagentur ihre Entscheidung für das längstmögliche Stützintervall nach den dafür geltenden Maßgaben plausibel und erschöpfend begründet (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 37 bis 46 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Soweit die Betroffene geltend macht, es sprächen erhebliche Gründe gegen die Berücksichtigung des Jahres 2006, mit denen sich die Festlegung nicht auseinandersetze, nennt sie diese Gründe nicht. Dass die Bundesnetzagentur in der Begründung drei Argumente zur Plausibilisierung benannt hat, ohne eine Abwägung vorzunehmen, trifft nicht zu; diese Behauptung wird von der Betroffenen auch nicht mit einer konkreten Bezugnahme auf die Festlegung unterlegt.

b) Soweit die Betroffene meint, die Daten von 2006 seien bereits im Ansatz als Datengrundlage ungeeignet, weil sie nicht ausschließlich regulierte Netzentgelte beinhalteten, ist das nicht richtig. Nach dem nicht zu beanstandenden Ansatz der Bundesnetzagentur bildet die Berücksichtigung der Daten aus 2006, einschließlich der diesem Jahr zugeschriebenen, sich aus der unterjährigen Veränderung der Netzentgelte und der Mehrerlösabschöpfung ergebenden Auswirkungen lediglich die tatsächlichen Verhältnisse der regulatorisch geprägten Branche ab (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 54 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die (zusätzliche) Feststellung einer "Zukunftsgeneigtheit" ist dabei nicht erforderlich. Welche Daten die Wirklichkeit, in der auch zukünftig (regulatorische) Einmalereignisse mit erheblichen Auswirkungen auf die netzwirtschaftliche Produktivität zu erwarten sind, besser abzubilden geeignet sind, beruht auf einer prognostischen und ökonomischen Wertung und kann sich nicht als richtig oder falsch erweisen (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 57 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

c) Der Einwand, keinesfalls dürften ältere Jahre stärker gewichtet werden, ist nicht geeignet, das gewählte Stützintervall in Frage zu stellen, weil danach alle Jahre von 2006 bis 2017 die gleiche Gewichtung aufweisen. Soweit die Rüge sich auf die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Überprüfung aller denkbaren Zeiträume jeweils ohne 2006, aber einschließlich 2007 bezieht, war dies vor dem Hintergrund des Ziels dieser Prüfung konsequent (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 43 bis 46 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

d) Entgegen der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist nicht ein anderer Betrachtungszeitraum, insbesondere jener von 2010 bis 2017, so deutlich überlegen, dass das gewählte Stützintervall nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 19 bis 35 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

2. Die in der Rechtsbeschwerdeerwiderung erhobenen Einwände zum Netzentgeltdeflator sind nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu begründen. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es sich bei der Betroffenen um einen Übertragungsnetzbetreiber handelt.

a) Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist die angefochtene Festlegung ausreichend begründet. Es trifft schon nicht zu, dass nicht erwähnt werde, welche Daten welcher Netzbetreiber berücksichtigt worden seien (siehe die Wiedergabe der ausführlichen Begründung in BGH, RdE 2024, 167 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die Bundesnetzagentur hat eine Begründung auch nicht nachgeschoben, sondern bereits in der angefochtenen Festlegung den sogenannten Kaskadierungseffekt und die Gewährung von Rabatten für Sondervertragskunden berücksichtigt (ebenda).

b) Der von der Betroffenen behauptete Verstoß gegen § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift hat die Ermittlung des Produktivitätsfaktors unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeitraum von vier Jahren zu erfolgen.

aa) Die Ermittlung des Produktivitätsfaktors ist nicht ohne die Daten der Betroffenen erfolgt. Die Betroffene hat ebenso wie alle anderen Netzbetreiber an der Datenerhebung teilgenommen; die von ihr angegebenen Daten sind ebenso wie die aller anderen Netzbetreiber in die Ermittlung des Produktivitätsfaktors eingeflossen. Insbesondere liegen auch die von den Übertragungsnetzbetreibern angegebenen Umsatzerlöse der Betrachtung der Bundesnetzagentur zugrunde.

bb) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Preisbereinigung der Umsatzerlöse mit Hilfe des Monitoring Index und mithin anhand der Preisentwicklung der unteren Spannungsebenen vorzunehmen, stellt keinen Verstoß gegen § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV dar. Die Vorschrift begründet schon nach ihrem Wortlaut ("unter Einbeziehung") keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, bei der Anwendung der von ihr gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV gewählten Methode die Daten aller Netzbetreiber in jeder Hinsicht und vollumfänglich zu berücksichtigen. Zudem wird dies durch den von den Netzbetreibern bevorzugten Destatis Index auch nicht gewährleistet. Dieser beruht lediglich auf einer Stichprobe. Dass in ihm Daten der Betroffenen enthalten sind, ist weder dargelegt noch ersichtlich (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

c) Die Annahme des Beschwerdegerichts, mit Blick auf den Zeitraum von 2006 bis 2011 sei davon auszugehen, dass die von Letztverbrauchern auf den höheren Spannungsebenen an die Betroffene und die weiteren Übertragungsnetzbetreiber gezahlten Netzentgelte im Monitoring Index abgebildet werden, weil in diesem Zeitraum die aufgrund der individuellen Netzentgelte entgangenen Erlöse über die von den eigenen Kunden generierten Netzentgelte refinanziert worden seien, wird durch den Vortrag der Betroffenen zu 2006 nicht in Frage gestellt (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 81 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Auch die unterbliebene Herausrechnung der entgangenen Erlöse durch einige Netzbetreiber führt entgegen der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Festlegung (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 71 bis 76 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).

3. Bei dem in der mündlichen Verhandlung erfolgten Hinweis der Betroffenen auf Erkenntnisse aus dem zurzeit laufenden Verfahren über die Festlegung des Produktivitätsfaktors für die vierte Regulierungsperiode handelt es sich um neuen Vortrag, der im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden kann, und dem die Bundesnetzagentur zudem mit dem Hinweis auf die Vorläufigkeit der behaupteten Erkenntnisse entgegengetreten ist.

4. In der mündlichen Verhandlung hat sich die Betroffene erstmals gegen die Annahme des Beschwerdegerichts gewendet, die Ermittlung des Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode sei rechtsfehlerfrei. Dem ist kein Erfolg beschieden. Diese Rüge hat die Betroffene weder mit einer eigenen Rechtsbeschwerde noch mit der Anschlussrechtsbeschwerde weiterverfolgt. Der Vortrag erschöpft sich zudem in einer Wiederholung der bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten Rüge, die Ermittlung des Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode beruhe auf den Effizienzwerten der Verteilernetzbetreiber, so dass die Daten der Übertragungsnetzbetreiber nicht berücksichtigt seien. Diesen Einwand hat das Beschwerdegericht mit überzeugender und ausführlicher Begründung für unerheblich gehalten, ohne dass die Betroffene dem in der Sache entgegengetreten ist. § 9 Abs. 3 ARegV verlangt, wie bereits ausgeführt, keine (vollständige) Berücksichtigung der Daten sämtlicher Netzbetreiber.

C. Der Senat kann gemäß § 88 Abs. 5 Satz 1, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO abschließend entscheiden und die Beschwerde gegen die angefochtene Festlegung zurückweisen (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - EnVR 36/22, juris Rn. 99 mwN). Die von der Betroffenen beantragte Aussetzung des Rechtsbeschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die von anderen Netzbetreibern eingelegten Verfassungsbeschwerden gegen die Entscheidungen des Senats in den Parallelverfahren war abzulehnen. Die Bundesnetzagentur ist der Aussetzung entgegengetreten. Die dafür gemäß § 94 VwGO, § 148 Abs. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Vorgreiflichkeit ist nicht gegeben. Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder einer gerichtlichen Entscheidung bildet bereits kein Rechtsverhältnis im Sinne dieser Vorschriften, sondern ist eine Rechtsfrage (BGH, Beschluss vom 4. Juni 2024 - VIII ZB 40/23, juris Rn. 14 mwN; BVerwG, Beschluss vom 16. März 2011 - 6 C 14/10, juris Rn. 2). Allein die Tatsache, dass in einem anderen Verfahren über einen gleichgelagerten Fall entschieden werden soll, rechtfertigt für sich genommen auch keine Aussetzung analog § 148 Abs. 1 ZPO (BGH, aaO, Rn. 16 bis 18). Selbst wenn eine entsprechende Anwendung der Vorschriften in Betracht käme, wäre die Aussetzung zudem angesichts der ungewissen Dauer der Verfahren über die Verfassungsbeschwerden nicht zweckmäßig und der Senat würde daher von einer - hier nur unterstellten - Aussetzungsmöglichkeit im Rahmen seines Ermessens keinen Gebrauch machen (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 4 A 1053/06, juris Rn. 8).

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.