BSG, 10. Senat — B 10 EG 3/13 B

Mit Urteil vom 7.11.2012 hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) - L 12 EG 25/10 - einen Anspruch des Klägers auf Landeserziehungsgeld nach dem Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetz (BayLErzGG) ab dem 3.3.2008 für seinen am 2.1.2006 geborenen Sohn A. verneint, weil ihm für diesen das Aufenthaltsbestimmungsrecht als wesentlicher Bestandteil des nach Art 1 Abs 1 S 1 Nr 2 BayLErzGG erforderlichen Personensorgerechts im streitigen Zeitraum nicht zugestanden habe. Ein Anspruch des Klägers folge auch nicht aus der Abtretungsvereinbarung vom 27.5.2009 mit der beigeladenen Mutter, da insoweit keine zulässige Klageänderung iS von § 99 SGG vorliege. Die Härtefallregelung des Art 2 Abs 1 BayLErzGG komme nicht in Betracht, da der Kläger sich des Kindes in rechtswidriger Weise entgegen der familiengerichtlichen Verfügung bemächtigt und eine Herausgabe an die berechtigte Beigeladene verweigert habe. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem am 19.12.2012 zugestellten Urteil hat der Kläger beim Bundessozialgericht (BSG) durch das Schreiben seines nur insoweit beauftragten Prozessbevollmächtigten vom 18.1.2013 Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) unter dessen Beiordnung für die beabsichtigte Durchführung des Beschwerdeverfahrens beantragt.

Der PKH-Antrag des Klägers ist unbegründet. PKH ist nur zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 73a Abs 1 S 1 SGG iVm § 114 ZPO). An der erforderlichen Erfolgsaussicht fehlt es hier. Es ist nicht zu erkennen, dass ein zugelassener Prozessbevollmächtigter (§ 73 Abs 4 SGG) in der Lage wäre, die von dem Kläger angestrebte Nichtzulassungsbeschwerde erfolgreich zu begründen.

Hinreichende Erfolgsaussicht hätte die Nichtzulassungsbeschwerde nur, wenn einer der in § 160 Abs 2 SGG abschließend aufgeführten Zulassungsgründe mit Erfolg geltend gemacht werden könnte. Die Revision darf danach nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG), das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) oder des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Von diesen Zulassungsgründen lässt sich nach Aktenlage unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe des LSG-Urteils und des Vortrags des Klägers keiner feststellen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besitzt (vgl BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 39) und die Anwendung mindestens einer Vorschrift des Bundesrechts betrifft (s § 162 SGG). Die Frage muss außerdem klärungsbedürftig sein. Das ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn die Antwort darauf von vornherein praktisch außer Zweifel steht (vgl BSGE 40, 40 = SozR 1500 § 160a Nr 4) oder bereits höchstrichterlich entschieden ist (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 13, 65). Rechtsfragen, die in diesem Sinne klärungsbedürftig seien könnten, sind hier nicht ersichtlich.

Das LSG hat mit Urteil vom 7.11.2012 unter Auswertung des gesamten Streitstoffes einen Anspruch des Klägers abgelehnt, weil die Voraussetzungen des Art 1 Abs 1 S 1 Nr 2 BayLErzGG nicht vorlägen und ein Anspruch auch aufgrund der Härtefallregelung des Art 2 Abs 1 BayLErzGG nicht in Betracht komme. Dabei handelt es sich um Vorschriften des Bayerischen Landesrechts, deren Geltungsbereich sich nicht über den Zuständigkeitsbereich des LSG hinaus erstreckt (BSGE 96, 44 = SozR 4-1300 § 27 Nr 2, RdNr 9). Deren Auslegung kann daher nicht ohne Weiteres Gegenstand einer Revisionsentscheidung des BSG sein. Ob hier ggf eine Ausnahme dergestalt vorliegt, dass das Revisionsgericht Art 1 Abs 1 S 1 Nr 2 und Art 2 Abs 1 BayLErzGG verbindlich auslegen darf (s dazu allg Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 162 RdNr 5 bis 6a mwN), muss der Senat nicht entscheiden. Selbst wenn man dies annähme, sind klärungsbedürftige Rechtsfragen hier nicht ersichtlich.

Zur wortlautgleichen Vorschrift des § 1 Abs 1 S 1 Nr 2 Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG - liegt Rechtsprechung des BSG vor, die den Begriff der Personensorge geklärt hat. Zur Personensorge zählt nach § 1631 Abs 1 BGB die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen. Diesbezüglich hat das BSG wiederholt festgestellt, dass § 1 Abs 1 S 1 Nr 2 BErzGG voraussetzt, dass der Anspruchsberechtigte die Personensorge iS von § 1626 Abs 1 S 2, § 1631 Abs 1 BGB inne hat und dass die tatsächliche Ausübung der Personensorge dem Personensorgerecht nicht gleich steht (vgl BSG Urteil vom 28.2.1996 - 14 REg 3/95 -, Urteil vom 9.9.1992 - 14b/4 REg 15/91 - = BSGE 71, 128 = SozR 3-7833 § 1 Nr 9). In der letztgenannten Entscheidung hat das BSG auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Funktion des Merkmals "Personensorgerecht" im Sinne eines die Dauerhaftigkeit der Erziehungsgemeinschaft dokumentierenden Kriteriums weder die nur tatsächlich dauerhafte Ausübung der Sorge noch die Übertragung eines partiellen Sorgerechts für alltägliche Angelegenheiten dem umfassenden Sorgerecht nach § 1631 Abs 1 BGB gleichgestellt werden kann (vgl BSG Urteil vom 9.9.1992, aaO, BSGE 71, 128, 131). Dort hat das BSG auch bereits zu der Möglichkeit Stellung genommen, in Härtefällen vom Erfordernis der Personensorge abzusehen (zu dem mit Art 2 Abs 1 BayLErzGG inhaltlich übereinstimmenden § 1 Abs 7 BErzGG). Dies habe der Gesetzgeber nur für besondere Notlagen wie Tod, schwere Krankheit oder schwere Behinderung eines Elternteils vorgesehen, wenn die übrigen Voraussetzungen von Abs 1 erfüllt sind, das Kind mit einem Verwandten 1. oder 2. Grades oder dessen Ehegatten in einem Haushalt lebt und kein Erziehungsgeld für dasselbe Kind von einem Personensorgeberechtigten in Anspruch genommen wird (vgl BSG, aaO, S 135f). Angesichts dieser Rechtsprechung des BSG kann ein höchstrichterlicher Klärungsbedarf für die vorliegende Rechtssache nicht angenommen werden.

Eine Zulassung nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG scheidet ebenfalls aus. Die danach erforderliche Abweichung (Divergenz) ist gegeben, wenn das angefochtene Urteil auf einer bestimmten Rechtsauffassung beruht, die zu der in einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder BVerfG zugrunde gelegten Rechtsansicht im Widerspruch steht. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Das LSG hat sich an der Rechtsprechung des BSG orientiert.

Schließlich ist auch kein Verfahrensmangel ersichtlich, der gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG zur Zulassung der Revision führen könnte. Ein solcher lässt sich jedenfalls den vorliegenden Gerichtsakten nicht entnehmen.

Auf eine Verletzung der Sachverhaltsaufklärungspflicht (§ 103 SGG) wird eine Nichtzulassungsbeschwerde schon deshalb nicht gestützt werden können, weil es an einem von dem bereits anwaltlich vertretenen Kläger bis zuletzt aufrecht erhaltenen Beweisantrag fehlt, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt sein könnte (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG). Auch begegnet die Anwendung des § 99 SGG nach summarischer Überprüfung keinen Bedenken. Eine Erfolgsaussicht lässt sich für eine mögliche Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs (vgl § 62 SGG) ebenfalls nicht feststellen. Mit dieser kann ein Beteiligter nur dann durchdringen, wenn er vor dem LSG alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich Gehör zu verschaffen (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 62 RdNr 11d mwN). Eine solche Rügemöglichkeit ist hier nicht zu erkennen. Auch eine unzutreffende Rechtsanwendung des LSG könnte nicht mit Erfolg gerügt werden (vgl hierzu BSG SozR 1500 § 160a Nr 7 S 10).

Da dem Kläger keine PKH zusteht, kann er auch nicht die Beiordnung eines Rechtsanwalts beanspruchen (§ 73a Abs 1 S 1 iVm § 121 ZPO).