BSG, 10. Senat — B 10 EG 15/14 B

I. Die Klägerin begehrt die Gewährung von Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für die ersten 12 Lebensmonate ihres am 9.9.2008 geborenen Sohnes E. Sie ist kongolesische Staatsangehörige und hält sich seit dem Jahr 2001 in Deutschland auf. In der Zeit vom 9.9.2008 bis 8.11.2009 war sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) mit der Bestimmung, dass die Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei.

Mit Urteil vom 24.6.2014 hat das LSG einen Leistungsanspruch der Klägerin verneint, weil sie die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG nicht erfülle. Die Klägerin sei nicht im Besitz einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs 7 Nr 1 BEEG. Da sie einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 3 bis 5 AufenthG besitze, lägen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG nicht vor. Darüber hinaus erfülle die Klägerin aber auch nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG. Zwar sei nach der Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 (1 BvL 2/10, 3/10, 4/10 und 3/11 - NVwZ-RR 2012, 825) nicht mehr erforderlich, dass die Klägerin gemäß § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG berechtigt erwerbstätig gewesen sei, Geldleistungen nach dem SGB III bezogen habe oder in Elternzeit gewesen sei. Jedoch fehle bei ihr weiterhin die Voraussetzung einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis. Dieses Ergebnis sei auch verfassungsrechtlich unbedenklich und stehe im Einklang mit Art 3 Abs 1 GG. Die Gewährung einer Sozialleistung, die Eltern einen solchen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben wolle, verfehle ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit sei, rechtlich nicht erlaubt sei.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat die Klägerin beim BSG Beschwerde eingelegt, die sie mit dem Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) begründet unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 (1 BvL 2/10 bis 4/10 und 1 BvL 3/11). Für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Klägerin die Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten beantragt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Keiner der in § 160 Abs 2 SGG abschließend aufgeführten Zulassungsgründe ist ordnungsgemäß dargetan worden.

Grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der Beschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine bestimmte Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine Breitenwirkung (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 17; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7, 13, 31, 59, 65). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht.

Die Klägerin misst folgender Frage grundsätzliche Bedeutung bei: "Ist die Berechtigung einer nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländerin zum Elterngeldbezug bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 1 Abs. 7 Nr. 2 c) BEEG und eines dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet nach § 1 Abs. 7 Nr. 3 a) BEEG gegeben, ohne dass es einer ausdrücklichen Nebenbestimmung im Aufenthaltstitel zur Erlaubnis einer Beschäftigung bedarf?"

Es fehlt an hinreichenden Ausführungen der Klägerin zur Klärungsbedürftigkeit der mit ihrer Frage angesprochenen rechtlichen Gegebenheiten. Insoweit wäre eine intensivere Auseinandersetzung mit der vorliegenden und auch von der Klägerin benannten höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich gewesen, um darzulegen, inwiefern sich darin nicht bereits genügend Anhaltspunkte für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage finden lassen (vgl dazu allgemein BSG SozR 3-1500 § 146 Nr 2). Die Behauptung, die Rechtsfrage sei trotz der zitierten einschlägigen Rechtsprechung des BSG weiterhin klärungsbedürftig unter anderem deshalb, weil diese Entscheidungen vor der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 erfolgt seien, genügt den Darlegungserfordernissen nicht. Der Senat hat insbesondere mit Teilurteil vom 30.9.2010 (B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2) ausgeführt, dass nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer nach § 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG erst von dem Zeitpunkt an anspruchsberechtigt sind, in dem sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Ferner hat der Senat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass das BEEG mit dieser Vorschrift hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und Ausländerinnen im Wesentlichen die entsprechende Regelung im § 1 Abs 6 Bundeserziehungsgeldgesetz (BerzGG) in der Fassung des Art 3 Nr 1 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2915) übernommen hat (vgl BT-Drucks 16/1889, S 19). Die Bedeutung des § 1 Abs 7 BEEG kann deshalb nicht losgelöst von der im Wesentlichen gleichlautenden Regelung im BerzGG beurteilt werden (vgl BSG, aaO, RdNr 23). Insoweit hat das BSG zu § 1 Abs 6 BerzGG entschieden, dass die Entstehung eines Anspruchs auf Erziehungsgeld für einen Ausländer, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes hat, an den "Besitz" bestimmter aufenthaltsrechtlicher Titel knüpft (s zu dem gesetzlichen Erfordernis des Besitzes eines der genannten Aufenthaltstitel BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12, 18). Besitz ist dabei nur die "tatsächliche Innehabung" des Aufenthaltstitels (BSG aaO), nicht der bloße Anspruch darauf. Mit der Anspruchsvoraussetzung des Besitzes eines Aufenthaltstitels schließt es das Gesetz aus, aufenthaltsrechtliche Fragen im Rahmen des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens betreffend den Anspruch auf Erziehungsgeld zu klären (BSG Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10, RdNr 33). Diese Rechtsprechung hat der Senat auch für die Geltung des BEEG weiterhin aufrechterhalten, da es auch nach § 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG auf den Besitz einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis ankommt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat (vgl BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 24 ff). Diese Auslegung knüpft an die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bundeserziehungsgeld und zum Kindergeld an und ist verfassungsrechtlich unbedenklich (s Darstellung in BSG, aaO, RdNr 29 bis 32 sowie RdNr 36). Eine Auseinandersetzung mit dieser genannten Rechtsprechung hat die Klägerin unterlassen. Gleiches gilt hinsichtlich des von ihr benannten Beschlusses des BVerfG.

Das BVerfG hat mit dem von der Klägerin vorgebrachten Beschluss vom 10.7.2012 (1 BvL 2/10, 3/10, 4/10 und 3/11 - NVwZ-RR 2012, 825) § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BerzGG und der Nachfolgevorschrift in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG wegen Verstoßes gegen Art 3 Abs 1 und Abs 3 S 1 GG für nichtig erklärt, weil allein die in diesen Vorschriften vorausgesetzte formale Inhaberschaft einer der dort genannten Aufenthaltserlaubnis kein hinreichendes Indiz für das Fehlen einer dauerhaften Aufenthaltsperspektive sei (BVerfG, aaO, RdNr 44 unter Hinweis auf BVerfGE 111, 176, 185 und 111, 160, 174 f). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen allerdings, betreffend die Erwerbstätigkeitsberechtigung in § 1 Abs 7 Nr 2, Halbs 1 BEEG und des mindestens dreijährigen Aufenthalts in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG sind von der Nichtigkeitserklärung des BVerfG nicht umfasst (BVerfG, aaO, RdNr 76). Folglich hat sich das BVerfG nach wie vor nicht dagegen ausgesprochen, dass es in dem auch hier in Rede stehenden Zusammenhang von Verfassungs wegen nicht auf den Besitz einer entsprechenden Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abgestellt werden dürfe. Hierauf hat der Senat auch in der Vergangenheit bereits im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) hingewiesen (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 7/09 R - Juris RdNr 34). Auch fehlen Ausführungen der Klägerin dazu, dass der Anspruch von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern auf Elterngeld nicht allein von deren aufenthaltsrechtliche Status abhängt, sondern dass auch eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erforderlich ist (vgl hierzu insgesamt auch Senatsbeschluss vom 27.12.2010 - B 10 EG 14/10 B - RdNr 7 ff und Beschluss vom 28.11.2012 - B 10 EG 14/12 B - Juris RdNr 8). Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, inwiefern sie dieses Tatbestandsmerkmal für den streitigen Zeitraum erfüllen könnte oder warum in ihrem Fall auf dieses Erfordernis verzichtet werden müsse. Die Frage einer Nebenbestimmung im Aufenthaltstitel ist nicht Voraussetzung nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG, sodass es in diesem Zusammenhang auch offen bleibt, ob es im vorliegenden Rechtsstreit überhaupt auf die aufgeworfene Rechtsfrage ankommt.

Die Verwerfung der Beschwerde erfolgt ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 SGG).

Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von PKH ist abzulehnen. Gemäß § 73a Abs 1 SGG iVm § 114 ZPO kann PKH nur bei hinreichender Erfolgsaussicht bewilligt werden. Das ist hier nicht der Fall. Da der Klägerin keine PKH zusteht, kann sie auch nicht die Beiordnung eines Rechtsanwalts beanspruchen (§ 73a Abs 1 S 1 SGG iVm § 121 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.