BSG, 6. Senat — B 6 KA 31/08 R

Streitig ist das Begehren des Klägers, ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von Regelleistungsvolumina (RLV) zu honorieren.

Der Kläger ist Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie. Er wurde 2001 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und hat seinen Praxissitz im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV). Er hat einen Versorgungsauftrag gemäß den Anlagen 9.1 zu den Bundesmantelverträgen (Bundesmantelvertrag-Ärzte <BMV-Ä> und Ersatzkassenvertrag-Ärzte <EKV-Ä>) und erbringt im Wesentlichen Dialyseleistungen in Kooperation mit der Stiftung P.-H. in B. H., die die Berechtigung gemäß § 126 SGB V zur Erbringung von Dialyseleistungen hat.

Unter dem 24.5.2005 beantragte der Kläger, seine Dialyseleistungen höher als nach den Regelungen des Honorarverteilungsvertrags (HVV) zu vergüten, und zwar in erster Linie im Wege extrabudgetärer Vergütung, nämlich ohne Begrenzungen durch Budgets wie zB die RLV, hilfsweise im Wege der Vorabvergütung und - falls erforderlich - auf der Grundlage einer vorzunehmenden HVV-Neuregelung. Er machte geltend, die Dialyseleistungen, die er gemäß Nr 13600 bis 13621 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen in der seit dem 1.4.2005 geltenden Fassung (EBM-Ä 2005) erbringe, seien ohne Anwendung der im HVV normierten RLV zu vergüten. Denn die Einbeziehung von Nephrologen in das System der RLV sei unwirksam; dies sei nicht mit dem Beschluss des Bewertungsausschusses (BewA) vom 29.10.2004 (DÄ 2004, A 3129) vereinbar.

Die Beklagte lehnte das Begehren des Klägers ab und wies seinen Widerspruch zurück (Bescheide vom 16.11.2005 und vom 8.5.2006): Ihm stehe Honorar nur unter Anwendung der RLV zu, die im HVV für Nephrologen mit Dialysegenehmigung vorgesehen seien; an diese Regelung sei sie - die Beklagte - ungeachtet des Beschlusses des BewA vom 29.10.2004 gebunden. Eine extrabudgetäre Vergütung der Leistungen gemäß Nr 13600 bis 13621 EBM-Ä 2005 sei nicht vereinbart worden.

Das vom Kläger angerufene SG hat die Beklagte verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 24.5.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (Urteil vom 26.9.2007). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 23.4.2008). Im Urteil des LSG ist ausgeführt, die Regelung im HVV, wonach die fachärztlich tätigen Internisten mit Schwerpunkt Nephrologie ab dem 1.4.2005 in die RLV einbezogen seien, sei rechtswidrig. Diese Einbeziehung widerspreche dem Beschluss, den der BewA am 29.10.2004 gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V gefasst habe (DÄ 2004, A 3129) und der die Nephrologen und deren Dialyseleistungen von den RLV freistelle. Diese Vorgaben seien verbindlich. Der BewA habe in seinem Beschluss in Teil III Nr 3.1 Abs 1 iVm Anlage 1 die Arztgruppen für die RLV aufgeführt und dabei die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie nicht genannt. Im Gegenteil habe er in Teil III Nr 4.1 die Dialyseleistungen der Nr 13600 bis 13621 EBM-Ä 2005 bei den Leistungen und Leistungsarten aufgeführt, die den RLV nicht unterlägen. Der Verbindlichkeit des Beschlusses des BewA könne nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, er widerspreche den Vorgaben des § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V, wonach RLV vorzusehen seien. Der BewA habe davon absehen dürfen, die Nephrologen und die Dialyseleistungen in die RLV einzubeziehen. Denn diese Arztgruppe und deren Leistungen unterlägen schon anderweitigen Mengenbegrenzungen, nämlich aufgrund der Regelungen der Bundesmantelverträge über die Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Das LSG habe die Regelung des HVV über die Einbeziehung der Nephrologen in die RLV schon nicht in der praktizierten Weise überprüfen dürfen, denn dies komme einer verdeckten prinzipalen Normenkontrolle gleich. Allenfalls hätte das LSG eine inzidente Überprüfung des HVV auf den - vom Kläger ebenfalls eingelegten - Widerspruch gegen den Honorarbescheid hin vornehmen dürfen. Der Urteilsspruch des LSG gehe ebenso wie derjenige des SG inhaltlich auch deshalb zu weit, weil eine Verpflichtung zur Vergütung der Nephrologen und der von ihnen erbrachten Dialyseleistungen außerhalb der RLV ohne zeitliche Begrenzung in die Zukunft hinein ausgesprochen werde. Damit missachteten das SG und das LSG, dass der HVV schon zum 31.3.2007 außer Kraft gesetzt worden sei und der Beschluss des BewA ebenfalls nur zeitlich begrenzt gegolten habe. Dem Begehren des Klägers fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis. Denn insgesamt gesehen, dh bezogen auf alle Nephrologen einschließlich derer, die nur wenige Dialyseleistungen erbracht hätten, hätte die Nichtanwendung der RLV keine höhere Honorierung der Dialyseleistungen bewirkt, wie umfassende Berechnungen ergäben. Auch in der Sache sei die Rechtsauffassung des LSG unzutreffend. Im HVV hätten durchaus RLV für Nephrologen vorgesehen werden dürfen. Denn die vom BewA vorgenommene Aufzählung der Arztgruppen in Teil III Nr 3.1 Abs 1 iVm Anlage 1 seines Beschlusses vom 29.10.2004 sei entgegen der Annahme des LSG nicht abschließend. Fehlerhaft sei auch dessen Annahme, der BewA habe bestimmte Arztgruppen von den RLV ausnehmen dürfen. Die Herausnahme widerspreche nicht nur den Vorgaben des § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V, sondern auch den Regelungen des SGB V, die außerbudgetäre Honorierungen in § 85 Abs 2, 2a und 3a SGB V vorsähen, was der BewA nicht eigenmächtig erweitern dürfe. Die Zielsetzung des § 85 Abs 4 Satz 6 und 7 SGB V erfordere es, dass der BewA im Rahmen seiner Inhaltsbestimmung gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V auch die Nephrologen und deren Dialyseleistungen in die RLV einbeziehe. Für eine Vorzugsbehandlung der Nephrologen und der Dialyseleistungen gebe es keinen Rechtfertigungsgrund. Eine besondere Förderungswürdigkeit bestehe nicht. Belege dafür, dass bei ihnen keine Gefahr der Mengenausweitung bestehe, gebe es nicht. Eine Herausnahme der Nephrologen und der Dialyseleistungen aus den RLV lasse sich nicht unter Verweis auf die Regelungen in den Anlagen 9.1 zu den Bundesmantelverträgen mit ihren Vorgaben für eine "wirtschaftliche Versorgungsstruktur" rechtfertigen. Die Richtigkeit der im HVV erfolgten Einbeziehung der Nephrologen in die RLV zeige sich ferner darin, dass der erweiterte BewA später - am 27./28.8.2008 - die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie ausdrücklich in die RLV einbezogen und damit den Zielsetzungen des § 85 Abs 4 Satz 6 und 7 SGB V entsprochen habe. Selbst wenn man alles dies anders sähe und den Beschluss des BewA vom 29.10.2004 für wirksam hielte, sei die im HVV erfolgte Einbeziehung der Nephrologen in die RLV dennoch rechtmäßig. Denn die Vertragspartner seien im Rahmen der Ausgestaltung ihres HVV nicht ausnahmslos an den Inhalt des Beschlusses des BewA gebunden. Schon der BewA selbst habe Abweichungen erlaubt; er habe den KÄVen gestattet, bereits vorhandene Steuerungsregelungen, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar seien, fortzuführen, wobei sie einen weitgehenden Gestaltungsspielraum hätten. Im Übrigen hätten die Vertragspartner des HVV Handlungsspielräume, zur Sicherstellung einer ausreichenden medizinischen Versorgung Abweichungen von den - insoweit nicht bindenden - Vorgaben der RLV zu bestimmen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Das LSG habe zu Recht als Gegenstand des vorliegenden Verfahrens den Antrag vom 24.5.2005 und dessen Ablehnung durch Bescheid des Beklagten vom 16.11.2005/8.5.2006 angesehen und dementsprechend über die Frage der (Nicht-)Anwendung der RLV auf die Nephrologen entschieden, die den Honorarbescheiden vorgelagert sei. Das Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben. Die alternative Honorarberechnung der Beklagten sei nicht tragfähig. In der Sache hätten das SG und das LSG die Einbeziehung der Nephrologen in die RLV zu Recht beanstandet. Diese Regelung des HVV sei mit dem Beschluss des BewA vom 29.10.2004 nicht zu vereinbaren; zudem verstoße es gegen den Gleichheitsgrundsatz, die 16 Dialyseinstitute und die 26 Dialysepraxen verschieden zu behandeln, indem nur letztere in die RLV einbezogen würden. Der Beschluss des BewA habe den KÄVen bei der (Nicht-)Einbeziehung der Nephrologen in die RLV keinen Spielraum belassen. Die vom BewA vorgenommene Auflistung der Arztgruppen in Anlage 1 sei eine abschließende Regelung, auch ohne dass sie ausdrücklich als solche habe bezeichnet werden müssen. Der BewA habe die Nephrologen unberücksichtigt lassen dürfen und müssen, weil bei den Praxen, die sich auf Dialyseleistungen konzentrierten, faktisch keine Gefahr der Mengenausweitung bestehe. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Einbeziehung der Dialysepraxen in die RLV für viele eine finanziell prekäre Situation ergäbe, wie sich besonders deutlich an seinem - des Klägers - Fall zeige. Aus dem späteren Beschluss des erweiterten BewA vom 27./28.8.2008 ergebe sich nichts anderes. Unzutreffend sei schließlich auch die Ansicht der Beklagten, die Ausnahmeregelung in Teil III Nr 2.2 des Beschlusses vom 29.10.2004 sei einschlägig. Denn mit dem HVV ab dem 1.4.2005 seien nicht bisher vorhandene Regelungen fortgeführt, sondern eine vollständig neue Honorierungssystematik sei geschaffen worden, wie die Beklagte selbst in ihrem Informationsorgan "info.doc" erläutert habe.

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das SG und das LSG haben in der Sache zu Recht entschieden, dass die Beklagte erneut über den Antrag des Klägers vom 24.5.2005 zu entscheiden hat, ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von RLV - nach ggf erforderlicher neuer Regelung der Honorarverteilung - zu honorieren.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers vom 24.5.2005, die Beklagte solle ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von RLV honorieren. Die Beklagte hat dies durch Bescheid vom 16.11.2005 - in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.5.2006 - abgelehnt. Unzutreffend ist die Ansicht der Beklagten, es gehe dem Kläger nur darum, dass ihm eine Ausnahme von den RLV bzw eine ausnahmsweise Erweiterung der RLV aus Sicherstellungsgründen zuerkannt werde. Das LSG hat in seinem Urteil zu Recht ausgeführt, dass der Antrag des Klägers vom 24.5.2005 umfassend auf eine Besserstellung gerichtet war, in erster Linie auf extrabudgetäre Vergütung, dh ohne Begrenzung durch Budgets wie die RLV. In diesem Rahmen sind Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der Regelungen im HVV über die Einbeziehung der Nephrologen zu überprüfen. Hierin liegt eine inzidente Normenprüfung, die die Fachgerichte durchführen dürfen und müssen (vgl hierzu ausführlich BSGE 89, 259, 268 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 34 S 196 f; zur Umsetzung s zB BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 34 RdNr 23 ff).

2. Der Senat hat es bereits wiederholt als zulässig erachtet, dass im Vertragsarztrecht Vorfragen, die Auswirkungen für mehrere Quartale haben, in einem eigenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren - losgelöst von der Anfechtung eines konkreten Honorarbescheids - geklärt werden (vgl BSGE 83, 218, 219 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 108; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 11; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 12 RdNr 9). Dafür ist jedenfalls so lange Raum - und dementsprechend besteht insoweit auch ein Rechtsschutzbedürfnis -, als die den betroffenen Zeitraum betreffenden Quartalshonorarbescheide noch nicht bestandskräftig sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Beteiligten haben nach zunächst kontroversem Vorbringen übereinstimmend mitgeteilt, dass die Honorarbescheide für das Quartal II/2005 und für die nächstfolgenden Quartale angefochten wurden und die Widerspruchsverfahren bis zum Abschluss des hier anhängigen Rechtsstreits ruhen.

Indem die vorinstanzlichen Gerichte die Beklagte verpflichtet haben, erneut über den Antrag des Klägers vom 24.5.2005 zu entscheiden und ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung der RLV zu honorieren, liegt darin keine unzulässige Verpflichtung der Beklagten endlos in die Zukunft hinein. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung der RLV auf Nephrologen und die von ihnen erbrachten Dialyseleistungen wirkt nur so weit und so lange, wie die Sach- und Rechtslage unverändert bleibt bzw geblieben ist. Denn Rechtskraft, Bestandskraft und sonstige Bindungswirkung sind auf eine gleichbleibende Sach- und Rechtslage bezogen (vgl hierzu zB BVerwGE 115, 118, 120 ff mwN und BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 28; vgl auch BSG SozR 3-1300 § 39 Nr 7 S 13 f). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Verurteilungen durch die Vorinstanzen Wirkung für Honorierungszeiträume höchstens bis zum 31.12.2008 haben. Denn nur bis zu diesem Zeitpunkt war der Beschluss des BewA vom 29.10.2004, der die Nichtanwendung der RLV auf die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie vorgab, in Kraft. Seine Geltung, die zunächst überhaupt nur für die Zeit vom 1.4.2005 bis Ende 2005 vorgesehen war (DÄ 2004, A 3129 in Teil III vor Nr 1), ist zwar mehrfach verlängert, aber schließlich zum 31.12.2008 beendet worden (DÄ 2006, A 76 in Nr IV.: Verlängerung bis Ende 2006; DÄ 2006, A 2818 in Nr II: Verlängerung bis Ende 2007; DÄ 2008, A 356, 357 in Teil A Nr 2.1: Verlängerung bis Ende 2008 mit Modifizierungen). Zur Jahreswende 2008/2009 sind dann Neuregelungen durch den Beschluss des erweiterten BewA vom 27./28.8.2008 erfolgt (DÄ 2008, A 1988, 1992 ff in Teil F Nr 6 und 2.1 iVm Anlage 1 Nr 4 mit Aufführung auch der Nephrologen).

Bei alledem bleibt klarzustellen, dass eine Neubescheidung, wie sie Gegenstand der vorinstanzlichen Verurteilungen gewesen ist, sich nur auf Quartale erstrecken kann, für die noch keine bestandskräftigen Honorarbescheide vorliegen. Dementsprechend sind diejenigen Quartale auszunehmen, für die die Honorarbescheide bereits bestandskräftig sind. Denn für diese kann sich keine Änderung der Honorarsituation mehr ergeben. Ob es solche Quartale in dem in Betracht kommenden Zeitraum bis zum 31.12.2008 überhaupt gibt, ist indessen nach der vorliegenden Aktenlage nicht sicher feststellbar und muss daher der Klärung zwischen Kläger und Beklagter überlassen bleiben; dem BSG liegen Kopien von Widerspruchsschreiben immerhin bis einschließlich Quartal II/2008 vor.

Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers steht auch nicht etwa deshalb in Frage, weil er auch bei Nichtanwendung der RLV kein höheres Honorar erlangen könne. Die Berechnungen, auf die die Beklagte diesen Einwand stützt, sind keineswegs offensichtlich unangreifbar, wie dies für eine Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses erforderlich wäre. Sie werden vielmehr vom Kläger in Zweifel gezogen. Dieser macht geltend, die Beklagte habe ihre "Probeberechnung" nur auf der Grundlage ihrer einengenden Sicht seines Antrags erstellt, zudem erfasse sie nur das Quartal II/2005, und ferner hätte die Beklagte in ihre Probeberechnung außer den 26 Dialysepraxen auch die 16 Dialyseinstitute einbeziehen müssen.

3. In der Sache ist das Begehren des Klägers begründet. SG und LSG haben die Beklagte zu Recht verpflichtet, erneut über den Antrag des Klägers vom 24.5.2005 zu entscheiden, ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von RLV zu honorieren. Die Regelungen im HVV, die für die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie RLV unter Einbeziehung der von ihnen erbrachten Dialyseleistungen vorsahen, waren unwirksam:

Diese Regelungen im HVV verstießen gegen die Vorgaben des BewA, die weder für die Nephrologen noch für die Dialyseleistungen eine Einbeziehung in die RLV vorsahen. Diese Vorgaben des BewA waren verbindlich, sie beließen keine Spielräume für abweichende Regelungen im HVV; eine zulässige Ausnahmeregelung im Sinne der Nr 2.2 des Beschlusses des BewA lag nicht vor (unten a). Die Vorgaben des BewA waren nicht, wie die Beklagte geltend macht, ihrerseits rechtswidrig wegen Unvereinbarkeit mit den "Leitlinien" des § 85 Abs 4 Satz 6 und 7 SGB V oder wegen Verstoßes gegen Art 3 Abs 1 GG (unten b). Da die Regelungen des HVV über die Einbeziehung der Nephrologen in die RLV schon wegen Unvereinbarkeit mit den Vorgaben des BewA unwirksam waren, bedarf es keiner Erörterung mehr, ob sie auch deshalb rechtswidrig waren, weil Dialysepraxen und -institute unterschiedlich behandelt wurden (unten c).

a) Die Bestimmungen im HVV, die die Zuordnung zu einem RLV vorsahen, waren mit den Vorgaben des BewA nicht vereinbar.

In den Regelungen des HVV, den die Beklagte und die Krankenkassen zum 1.4.2005 vereinbart hatten, waren den fachärztlich tätigen Internisten mit Schwerpunkt Nephrologie - mit Differenzierungen danach, ob ohne oder mit Abrechnung ärztlicher Dialyseleistungen sowie ohne oder mit Abrechnung von Dialysesachkosten - RLV zugeordnet (vgl § 6 HVV betreffend Honorar<unter>gruppe B 2.11 iVm Anlage zu Nr 6.3 des HVV; s hierzu die Feststellungen im Urteil des LSG: zur grundsätzlichen Bindung des Revisionsgerichts an Feststellungen des Berufungsgerichts zum Landesrecht s § 162 SGG, vgl dazu zB BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 28 RdNr 27 mwN).

Diese Regelungen verstießen gegen die Vorgaben des BewA, die dieser - gemäß der ihm nach § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V übertragenen Aufgabe - am 29.10.2004 beschlossen hatte (DÄ 2004, A 3129). Gemäß Teil III Nr 2.1 iVm Nr 3 dieses Beschlusses waren die KÄVen verpflichtet, in der Honorarverteilung RLV in der Weise festzulegen, dass arztgruppeneinheitliche Fallpunktzahlen vorzusehen waren, aus denen durch Multiplikation mit individuellen Behandlungsfallzahlen praxisindividuelle Grenzwerte zu errechnen waren, in deren Rahmen die Vergütung nach einem festen Punktwert (sogenannter Regelleistungspunktwert) zu erfolgen hatte. In Anlage 1 (zu Teil III Nr 3.1 Satz 1) waren die Arztgruppen genannt, für die ein RLV zu vereinbaren war. In dieser Auflistung waren die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie jedoch nicht aufgeführt. Im Gegenteil waren in einer Tabelle zu Nr 4.1 Leistungen genannt, für die kein RLV zu vereinbaren war (s die dortige Auflistung "Aus dem Arztgruppentopf zu vergütende Leistungen und Leistungsarten, die dem Regelleistungsvolumen nicht unterliegen"), und darin waren unter anderem die Dialyseleistungen der Nr 13600 bis 13621 EBM-Ä 2005 aufgeführt ("13.3.6/Nrn 13600 bis 13621/Dialyse"). Diese durften also ausdrücklich nicht einem RLV zugeordnet werden.

Diese Regelungen des BewA gehen denjenigen des HVV vor. Dies folgt daraus, dass in § 85 Abs 4 Satz 6 bis 8 iVm Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V vorgesehen ist, dass "der Bewertungsausschuss … den Inhalt der nach Absatz 4 Satz 4, 6, 7 und 8 zu treffenden Regelungen" bestimmt. Zudem ist in § 85 Abs 4 Satz 10 SGB V normiert, dass "die vom Bewertungsausschuss nach Absatz 4a Satz 1 getroffenen Regelungen … Bestandteil der Vereinbarungen nach Satz 2" sind. Durch diese beiden Regelungen ist klargestellt, dass der Inhalt des HVV sich nach den vom BewA normierten Vorgaben zu richten hat und dass diese Regelungen des BewA Bestandteil des HVV sind. Aus beidem folgt jeweils, dass die Bestimmungen des HVV nachrangig gegenüber den Vorgaben des BewA sind, sodass der HVV zurücktreten muss, soweit ein Widerspruch zwischen ihm und den Vorgaben des BewA vorliegt, es sei denn, dieser hätte Spielräume für die Vertragspartner des HVV gelassen.

Die Regelungen des BewA ließen indessen keine Spielräume für abweichende HVV-Regelungen, sondern waren von den Partnern des HVV strikt zu beachten. Dies galt auch für die Aufführung der Arztgruppen in der Anlage 1 zu Teil III Nr 3.1 Satz 1 des Beschlusses des BewA vom 29.10.2004. Nur für die darin genannten Arztgruppen waren RLV zu vereinbaren, für die nicht aufgeführten Arztgruppen dagegen nicht. Auch wenn die Auflistung nicht ausdrücklich als abschließend bezeichnet wurde, hatte die Aufzählung diesen Charakter, sodass nur für aufgeführte Arztgruppen RLV vereinbart werden durften. Dass für die Arztgruppe der Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie keine RLV in Betracht kommen konnten, ergab sich zudem daraus, dass für die Dialyseleistungen der Nr 13600 bis 13621 EBM-Ä 2005 zusätzlich ausdrücklich bestimmt war, dass diese keinem RLV unterliegen durften (Tabelle zu Nr 4.1 unter Nr 13.3.6 mit Aufführung von "Nrn 13600 bis 13621/Dialyse").

Ausdrückliche Abweichungen von den Vorgaben des BewA waren nur insoweit gestattet, als die Übergangsregelung in Teil III Nr 2.2 des Beschlusses vom 29.10.2004 zuließ, dass bisherige Steuerungsinstrumente fortgeführt werden, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar sind. Die in dem HVV enthaltene abweichende Einbeziehung der Nephrologen stellte indessen keine gemäß Nr 2.2 aaO zulässige Abweichung dar. Vom Inhalt der Honorarverteilungsregelungen her fehlte es an der Fortführung solcher "Steuerungsinstrumente, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar sind": Die Honorarverteilung war auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen geregelt, wie im Urteil des LSG ausgeführt worden ist, dem die grundsätzlich bindende Feststellung des Inhalts von Landesrecht obliegt (vgl § 162 SGG und dazu BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 28 RdNr 27 mwN). Diese Regelungsstrukturen stellen keine Steuerungsinstrumente dar, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar sind. Überdies fehlte es auch an einer "Fortführung" von entsprechenden Steuerungsinstrumenten. Denn insgesamt wurden zum Quartal II/2005 im Vergleich zu den vorher geltenden Honorarverteilungsregelungen sehr viele Änderungen vorgenommen, wie sich aus der Zusammenstellung der Beklagten in ihrem Rundschreiben "Die Honorarverteilung ab dem 2. Quartal 2005" ergibt (s "info.doc" Nr. 2, 2005, S 37-45, sowohl im Klage- als auch im Revisionsverfahren vorgelegt).

Waren die Bestimmungen des HVV der Beklagten also mit den Vorgaben, die der BewA in Ausübung seiner Kompetenz gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V normiert hatte, nicht vereinbar, so folgt daraus entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Normengeltung und -hierarchie, dass die im Verhältnis zu den höherrangigen Regelungen des BewA nachrangigen Bestimmungen des HVV rechtswidrig und damit unwirksam waren (zur Normenhierarchie vgl die Rspr zum höheren Rang der vom BewA beschlossenen Regelungen des EBM-Ä gegenüber Honorarverteilungsregelungen: zB BSGE 86, 16, 25 = SozR 3-2500 § 87 Nr 23 S 124; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 51 mwN; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 17 RdNr 12).

b) Gegenüber der Vorrangigkeit der BewA-Regelungen und der Unwirksamkeit der HVV-Bestimmungen greift nicht der Einwand der Beklagten durch, der Beschluss des BewA über die Freistellung des Nephrologen von den RLV sei unwirksam. Die Ansicht, diese Freistellung verstoße gegen die "Leitlinie" des § 85 Abs 4 Satz 6 und 7 SGB V und/oder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG und stelle deshalb keine zulässige Inhaltsbestimmung gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V dar, trifft nicht zu.

Der BewA hat im Rahmen der ihm gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V übertragenen Aufgabe, den Inhalt der nach Abs 4 Satz 7 zu treffenden Regelungen zu bestimmen und dabei RLV vorzusehen, ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit. Der Bestimmung des § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V lässt sich nicht entnehmen, dass RLV flächendeckend ohne jede Ausnahme geschaffen werden müssten. Vielmehr reichen Vorschriften aus, die für weite Bereiche RLV vorsehen. Dem hat der BewA Rechnung getragen, indem er in seinem Beschluss vom 29.10.2004 in Anlage 1 (zu Teil III Nr 3.1 Satz 1) die meisten Arztgruppen aufgeführt hat und somit vorgegeben hat, dass die HVV für diese Arztgruppen RLV vorsehen müssen.

Die Gestaltungsfreiheit des BewA, für welche Arztgruppen er RLV vorsieht und für welche nicht, ist allerdings durch das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art 3 Abs 1 GG begrenzt. Er darf nicht willkürlich einige Arztgruppen einbeziehen und andere unberücksichtigt lassen. Vielmehr sind Ungleichbehandlungen nur insoweit zulässig, als sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (vgl hierzu zB BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 38 RdNr 15 f mit BVerfG-Angaben). Nach diesem Maßstab ist die - für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche - Nichteinbeziehung der Nephrologen und der Dialyseleistungen unbedenklich; denn in diesem Leistungsbereich bestehen Besonderheiten, die den BewA berechtigen - aber nicht verpflichten -, die Nephrologen und die Dialyseleistungen von der Einbeziehung in RLV freizustellen. Die Besonderheiten ergeben sich aus verschiedenen Gesichtspunkten:

So ist im Dialysebereich eine Leistungs- und Mengenausweitung zwar nicht ausgeschlossen, diese Gefahr ist aber geringer als in anderen ärztlichen Bereichen; das LSG hat hierzu auf die Regelungen in §§ 4, 6 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä und zum EKV-Ä über die Zuweisung von Versorgungsaufträgen verwiesen mit Vorgaben für die Sicherung der Qualität der Leistungserbringung und für die Gewährleistung einer kontinuierlichen wirtschaftlichen Versorgungsstruktur. Auch kann die sachgerechte Bemessung von RLV schwierig sein, weil bei den im Dialysebereich abrechnenden Praxen und Gemeinschaftspraxen das Verhältnis zwischen dem Anteil an Dialyseleistungen- und demjenigen an anderen internistischen Leistungen sehr unterschiedlich ist und deshalb bei schematisierender Einbeziehung in vereinheitlichende RLV in erheblichem Umfang Stützungszahlungen erforderlich werden könnten. Ferner besteht das Leistungsspektrum im EBM-Ä nur aus wenigen Leistungstatbeständen, die Einnahmen ergeben sich überwiegend aus (pauschalierten) Sachkostenerstattungen. Schließlich darf der BewA auch prüfen, ob nephrologische Leistungen deshalb in höherem Maße förderungswürdig sind, weil die Dialyseversorgung in Deutschland noch immer nicht optimal ausgebaut ist, und dies ggf berücksichtigen.

Wegen dieser Besonderheiten durfte der BewA von der Einbeziehung der Nephrologen und der Dialyseleistungen in die RLV absehen. Andererseits sind die Besonderheiten - auch zusammengenommen - nicht von so großem Gewicht, dass der BewA verpflichtet gewesen wäre, von einer Einbeziehung der Nephrologen und/oder der Dialyseleistungen in die RLV abzusehen. Vielmehr hat(te) der BewA insoweit Gestaltungsfreiheit.

Ausgeschlossen war die Herausnahme der Nephrologen und der Dialyseleistungen aus den RLV auch nicht etwa deshalb, weil dies nur dem Gesetzgeber zustehe. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber in verschiedenen Fällen die Geltung von Budgetierungen eingeschränkt hat (s § 85 Abs 2 Satz 4 und 5, Abs 2a, Abs 3a Satz 4, 6 und 7 SGB V). Hierin liegt aber keine abschließende Regelung, die es dem BewA verbieten würde, seinerseits Ausnahmen von der Geltung der RLV vorzugeben. Diese Regelung stehen selbstständig neben den Sonderregelungen für RLV in § 85 Abs 4 Satz 7 iVm Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V.

c) Nach alledem waren die Vorgaben des BewA in seinem Beschluss vom 29.10.2004 über die Nichteinbeziehung der Nephrologen und ihrer Dialyseleistungen in die RLV nicht zu beanstanden und daher wirksam. Die diesen Vorgaben widersprechenden Regelungen des HVV lassen sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Anfangs- und Erprobungsregelungen rechtfertigen. Denn das kommt nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig nicht in Betracht, wenn eine Regelung schon von ihrer Struktur her mit höherrangigen Vorgaben nicht übereinstimmt (vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 16 S 106 f; BSGE 88, 126, 137 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 157; BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 35). Dies ist hier der Fall.

Da die Regelungen des HVV über die Einbeziehung der Nephrologen in die RLV also schon wegen der Unvereinbarkeit mit den Vorgaben des BewA unwirksam sind, kann offen bleiben, ob sie auch "in sich" rechtswidrig (und auch deshalb unwirksam) sind. Mithin bedarf es auch keiner Entscheidung über die vom Kläger erhobenen gewichtigen Einwendungen gegen die unterschiedliche Behandlung von Dialysepraxen und Dialyseinstituten (zum Erfordernis eines sachlichen Differenzierungsgrundes s oben RdNr 27).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO) . Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).