BSG, 3. Senat — B 3 P 6/20 R

Im Streit steht auf einen 2015 gestellten Antrag noch ein Anspruch auf Pflegegeld für Oktober 2017 bis März 2019.

Die 1936 geborene Klägerin ist bei der beklagten Pflegekasse versichert. Durch ihren Bevollmächtigten, den 1929 geborenen Herrn M, beantragte sie im Oktober 2015 erfolglos Pflegegeld, weil ihr Hilfebedarf von insgesamt 112 Minuten täglich nur zu 35 Minuten auf die Grundpflege entfalle (Bescheid vom 6.4.2016; Widerspruchsbescheid vom 20.10.2016).

Im Klageverfahren kam der vom SG bestellte Gutachter, der entsprechend der Beweisanordnung den bis Ende 2016 geltenden Pflegebedürftigkeitsbegriff zugrunde gelegt hatte, im Dezember 2017 zu der Einschätzung, dass nach einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin seit Oktober 2017 von einem täglichen Grundpflegebedarf von 91 Minuten und einem hauswirtschaftlichen Hilfebedarf von 60 Minuten auszugehen sei. Darauf gestützt hat das SG die Beklagte nach Rücknahme der Klage im Übrigen verurteilt, der Klägerin Leistungen in Form von Pflegegeld nach dem Pflegegrad 2 seit 10.10.2017 zu gewähren: Seither bestehe erhebliche Pflegebedürftigkeit nach dem wegen der Antragstellung vor dem 31.12.2016 für die Begutachtung insoweit noch maßgebenden alten Recht, was in entsprechender Anwendung von § 140 Abs 2 SGB XI einen Anspruch auf Pflegegeld nach Pflegegrad 2 neuen Rechts begründe (Urteil vom 8.3.2019).

Nachdem die Beklagte aufgrund eines neuen Antrags der Klägerin auf Pflegegeld vom 12.3.2019 und eines Gutachtens des MDK vom 11.7.2019 Pflegegeld nach dem Pflegegrad 3 ab 12.3.2019 bewilligt hatte (Bescheid vom 15.7.2019), hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dem SG sei zwar zu folgen, soweit die Voraussetzungen der Pflegestufe I alten Rechts erst ab dem 10.10.2017 bejaht werden könnten. Die von ihm herangezogene Überleitungsbestimmung gelte jedoch nur, soweit Pflegebedürftigkeit nach altem Recht spätestens Ende 2016 vorgelegen habe. Andernfalls erlaube ein zuvor gestellter Antrag keine Entscheidung über Ansprüche nach neuem Recht, weil er sich mit Außerkrafttreten des alten Rechts wegen der vollständig neu gefassten Anspruchsvoraussetzungen erledigt habe; insoweit habe das SG über einen Streitgegenstand entschieden, den die Klägerin nicht habe geltend machen können. Ein Herstellungsbegehren greife nicht, da sie trotz eines von der Beklagten im Januar 2018 erteilten Hinweises auf das vom SG eingeholte Gutachten erst im März 2019 erneut einen Leistungsantrag gestellt habe, was schließlich zur Zuerkennung von Leistungen nach dem Pflegegrad 3 ab diesem Zeitpunkt geführt habe (Urteil vom 24.6.2020).

Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 140 SGB XI. Dass danach die Beurteilung eines bis zum 31.12.2016 gestellten Leistungsantrags auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts erfolge, gelte sowohl für die Pflegebedürftigkeit als auch die weiteren Voraussetzungen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 24. Juni 2020 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 8. März 2019 zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Klägerin, über die der Senat in Abwesenheit der ordnungsgemäß zum Termin geladenen Beklagten verhandeln und entscheiden konnte, ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Zutreffend macht die Klägerin geltend, dass Pflegeleistungen auf eine beim Übergang zum neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff noch anhängige Klage auch ohne erneuten Leistungsantrag zuzuerkennen sein können, wenn die dazu berechtigende Pflegebedürftigkeit erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten ist. Ob ihr Pflegegeld bereits ab Oktober 2017 zusteht, kann der Senat mangels näherer Feststellungen des LSG - nach seiner Auffassung zu Recht - zu den gesundheitlich bedingten Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder Fähigkeiten der Klägerin nach den neuen Pflegekriterien zu diesem Zeitpunkt nicht abschließend beurteilen.

1. a) Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren der Klägerin, das von ihr nicht angegriffene SG-Urteil wiederherzustellen, mit dem ihr Pflegegeld nach dem Pflegegrad 2 seit dem 10.10.2017 zugesprochen worden ist. Bei sachgerechter Auslegung ihres Klagebegehrens (§ 123 SGG) begehrt sie Pflegegeld ab diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Pflegebedürftigkeit auf der Grundlage der eine solche Leistung jeweils tragenden gesetzlichen Bestimmungen.

b) In zeitlicher Hinsicht ist Streitgegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG) auf die - wie hier - vollständige Ablehnung eines Leistungsantrags grundsätzlich die gesamte Spanne zwischen der erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht, hier also nach Ablehnung durch den Bescheid vom 6.4.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.10.2016 der Zeitraum bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 24.6.2020. Allerdings wird der erstinstanzlich auf Pflegegeld erst ab 10.10.2017 konkretisierte streitige Zeitraum durch die Bescheidung des neuen Antrags der Klägerin auf Pflegegeld durch den Bescheid vom 15.7.2019, mit dem Pflegegeld nach dem Pflegegrad 3 rückwirkend ab Antragstellung am 12.3.2019 bewilligt worden ist, begrenzt. Ab diesem Zeitpunkt haben sich die streitbefangenen ablehnenden Bescheide erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl BSG vom 11.11.2021 - B 3 P 2/20 R - RdNr 9, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

c) Einer Sachentscheidung des Senats steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Pflegegeld an Herrn M abgetreten hat (§ 53 SGB I). Da sozialrechtliche Ansprüche von vornherein nur als Zahlungsansprüche abgetreten werden können, tritt der Zessionär nicht in die gesamte Rechtsstellung des Zedenten aus dem Sozialrechtsverhältnis ein. Das Stammrecht bleibt bei dem Leistungsberechtigten und er ist hierfür aktiv und passiv legitimiert (vgl etwa BSG vom 18.7.2006 - B 1 KR 24/05 R - BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 11).

2. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich ein Anspruch auf Pflegegeld hier nicht auf das Übergangsrecht des § 140 SGB XI stützen kann.

a) Nach § 140 Abs 1 SGB XI (idF des Zweiten Pflegestärkungsgesetzes <PSG II> vom 21.12.2015, BGBl I 2424) erfolgt die Feststellung des Vorliegens von Pflegebedürftigkeit in der am 31.12.2016 geltenden Fassung auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts (Satz 1). Der Erwerb einer Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Pflegeversicherung richtet sich ebenfalls nach dem zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Recht (Satz 2). Gleichzeitig werden nach § 140 Abs 2 Satz 1 SGB XI Versicherte, bei denen das Vorliegen einer Pflegestufe im Sinne der §§ 14 und 15 SGB XI in der am 31.12.2016 geltenden Fassung festgestellt worden ist (Nr 1) und bei denen spätestens am 31.12.2016 alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine regelmäßig wiederkehrende Leistung der Pflegeversicherung vorliegen (Nr 2), mit Wirkung ab dem 1.1.2017 ohne erneute Antragstellung und ohne erneute Begutachtung nach Maßgabe von § 140 Abs 2 Satz 3 SGB XI einem Pflegegrad zugeordnet.

b) Das stützt das Klagebegehren vorliegend nicht. Zwar war das Leistungsbegehren der Klägerin auf den Antrag vom Oktober 2015 danach zunächst ausschließlich nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage zu beurteilen (§ 140 Abs 1 Satz 1 SGB XI). Rechtsfolgen für die Zeit nach dem 1.1.2017 konnte das aber nur haben, soweit spätestens am 31.12.2016 alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine regelmäßig wiederkehrende Leistung der Pflegeversicherung vorlagen (§ 140 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 Nr 2 SGB XI). Nur dann waren zum 31.12.2016 vorliegende Pflegestufen ab dem 1.1.2017 ohne erneute Antragstellung und ohne erneute Begutachtung in einen der Pflegegrade nach neuem Recht überzuleiten (§ 140 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB XI).

Nach seinem Regelungszweck dient § 140 Abs 1 SGB XI allein der Umsetzung der Überleitung der Pflegestufen in Pflegegrade nach § 140 Abs 2 SGB XI und enthält eine hierauf begrenzte Ausnahme von der Anwendbarkeit neuen Rechts. Auch den Gesetzesmaterialien zufolge sollte das Übergangs- und Überleitungsrecht neben der Entlastung von Verwaltung und begutachtenden Stellen ausschließlich dem Schutz solcher Pflegebedürftiger dienen, die "zum Umstellungsstichtag" (BT-Drucks 18/5926 S 140) am 31.12.2016 anspruchsberechtigt waren.

Ergibt die Begutachtung auf einen zuvor gestellten Antrag hingegen, dass eine nach den bei Antragstellung bis Ende 2016 geltenden Maßstäben anspruchsberechtigende Pflegebedürftigkeit - wie hier unangegriffen festgestellt - erst später eingetreten ist, gehen die Feststellungen insoweit ins Leere, ohne dass Raum für eine analoge Anwendung des Übergangsrechts bleibt.

3. Auf eine beim Übergang zum neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff noch anhängige Klage können Pflegeleistungen ohne erneuten Leistungsantrag zuzuerkennen sein, wenn die dazu berechtigende Pflegebedürftigkeit erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten ist.

a) Ob ein Anspruch auf Pflegeleistungen besteht, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, soweit nicht das materielle Recht etwas anderes bestimmt (vgl zu diesen Grundsätzen BSG vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 36 ff). Eine solche Bestimmung kann der Senat den Änderungen durch das PSG II zum 1.1.2017 nicht entnehmen. Insbesondere haben sich mit der Umstellung auf den neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff die Zuständigkeiten und Rechtsbeziehungen unter den Beteiligten nicht derart geändert, wie das BSG jüngst für die Neuausrichtung der Eingliederungshilfe für die Zeit ab Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz <BTHG> vom 23.12.2016, BGBl I 3234) unter Verweis insbesondere auf weitreichende Änderungen in materieller Hinsicht und das Fehlen von Übergangsregelungen zur Funktionsnachfolge entschieden hat (BSG vom 28.1.2021 - B 8 SO 9/19 R - BSGE 131, 246 = SozR 4-3500 § 57 Nr 1, RdNr 19).

Die Änderungen des SGB XI durch das PSG II stellen sich nicht in diesem Sinne als Systemwechsel dar. Zwar hat sich der Kreis der Anspruchsberechtigten erheblich erweitert und sind hierzu die Zugangsvoraussetzungen erheblich umgestaltet und die Leistungen bei vorwiegend somatisch und bei dementiell oder durch ähnliche Einschränkungen bedingter Pflegebedürftigkeit zusammengeführt worden (vgl nur Meßling in jurisPK-SGB XI, 3. Aufl 2021, § 14 RdNr 3 ff; Udsching in Udsching/Schütze, SGB XI, 5. Aufl 2018, Einleitung RdNr 30 f). Das hat auch Niederschlag gefunden in einer Ausweitung des Leistungsspektrums bei der Inanspruchnahme von Leistungen bei häuslicher Pflege (vgl nur Wahl in Udsching/Schütze, SGB XI aaO, § 37 RdNr 7 unter Verweis auf § 36 RdNr 7 ff). Jedoch haben sich weder die Zuständigkeiten für diese Leistungen geändert noch die Leistung des Pflegegelds an sich sowie dessen Zweck, also die Organisation der notwendigen Hilfeleistungen durch selbst beschaffte Pflegekräfte bzw Pflegehilfen. Auch die weiteren Voraussetzungen, etwa die Sicherstellung der erforderlichen Pflegemaßnahmen (vgl § 37 Abs 1 Satz 2 SGB XI) und die Inanspruchnahme von Beratungen in der eigenen Häuslichkeit (vgl § 37 Abs 3 SGB XI), sind nicht geändert worden. Schon materiell rechtfertigen es diese Änderungen daher nicht, noch nicht bestandskräftig beschiedene Anträge auf Pflegegeld nach früherem Recht als auf eine im Verhältnis zur neuen Rechtslage andere Leistung ("aliud") gerichtet und deshalb als verbraucht zu werten, wenn sie sich bei rückschauender Betrachtung nicht bis spätestens zum Umstellungsstichtag als begründet erweisen.

b) Eine Beschränkung auf Ansprüche nach altem Pflegerecht in Konstellationen wie der vorliegenden lässt sich auch dem Überleitungsrecht zum neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff nicht entnehmen. Nach Regelungssystematik und -motiven war es darauf angelegt, insbesondere die Bestandsleistungsbezieher ohne weitere Begutachtung in eine ihrem vorherigen Leistungsbezug entsprechende Rechtsstellung einweisen ("überleiten") zu können, ihnen also den Status zu erhalten, den sie vor der Rechtsänderung innehatten (vgl nur Meßling in jurisPK-SGB XI, 3. Aufl 2021, § 140 RdNr 15 f, 23 ff). Soweit das regelungstechnisch so umgesetzt worden ist, dass Ansprüche nach neuem Recht nur begründet werden, soweit spätestens zum Umstellungszeitpunkt am 31.12.2016 Ansprüche nach altem Recht bestanden haben, rechtfertigt das nicht den Schluss, dass im Übrigen Ansprüche nach neuem Recht ohne neuen Antrag nach § 33 Abs 1 Satz 1 SGB XI in noch offenen (Alt-)Klageverfahren nicht zuerkannt werden können.

c) Steht auf eine vor der Umstellung erhobene Klage noch nicht fest, ob ein Anspruch auf Pflegeleistungen zum Umstellungsstichtag bereits bestanden hat, ist eine Anspruchsüberleitung auf das neue Recht nicht ausgeschlossen und Rechtsschutzsuchenden daher nicht zuzumuten, auf diese ihnen günstige Möglichkeit über einen neuen Leistungsantrag - und damit dessen bei seiner Bescheidung den Streitgegenstand des anhängigen Rechtsstreits begrenzenden Wirkung - zu verzichten. Wird dagegen später aufgrund Begutachtung nach neuem Recht festgestellt, dass Leistungsansprüche erst nach der Umstellung auf den neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff entstanden sind, ist weder ein Anlass noch eine Rechtfertigung dafür zu erkennen, einer solchen Änderung im Prozess nicht Rechnung zu tragen. Wie der Senat mehrfach entschieden hat, wirkt der einmal gestellte Antrag auf Pflegeleistungen wegen ihres Dauerleistungscharakters auch nach Ablehnung der Leistung fort, sofern er rechtzeitig angefochten ist und der Rechtsstreit hierüber noch anhängig ist (vgl nur BSG vom 17.12.2009 - B 3 P 5/08 R - SozR 4-3300 § 37 Nr 3 RdNr 14 mwN). Insoweit gilt wegen der Umstellung auf den neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff nichts anderes.

4. Ob die Klägerin auf der Grundlage des ab 1.1.2017 geltenden Rechts Pflegegeld beanspruchen kann, kann der Senat nicht abschließend beurteilen. Das vom SG in Auftrag gegebene Gutachten orientiert sich an den Vorgaben des bis zum 31.12.2016 geltenden Rechts und kann für einen Anspruch auf Pflegegeld nach neuen Recht keine Grundlage sein. Es fehlt daher an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Pflegebedürftigkeit nach den Kriterien des ab 1.1.2017 geltenden Rechts, die das LSG unterlassen hat, weil es von einer anderen rechtlichen Lage ausgegangen ist.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Schütze Flint Behrend