BSG, 9. Senat — B 9 V 69/17 B
(Sozialgerichtliches Verfahren - Antrag auf Ablehnung des Gutachters kurz vor dem Verhandlungstermin - Zurückweisung des Antrags durch das LSG als verspätetet - Unanfechtbarkeit des Beschlusses - grundsätzlich keine Möglichkeit der Geltendmachung als Verfahrensmangel im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde - Divergenz - Abweichung zur BGH-Rechtsprechung nicht ausreichend - Auslegung von Beweisanträgen - Antrag nach § 109 SGG nicht ohne Weiteres zugleich Amtsermittlungsantrag nach § 103 SGG - Darlegungsanforderungen)
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. November 2017 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
I. Die Klägerin beansprucht in der Hauptsache als Witwe des am 21.11.1995 verstorbenen (H.) Hinterbliebenenversorgung nach dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz in Verbindung mit dem Bundesversorgungsgesetz. Diesen Anspruch hat das LSG mit Urteil vom 9.11.2017 verneint. Das Berufungsgericht hat zwar sexuelle Übergriffe während der Haft für möglich und eine schwerwiegende Traumatisierung des H. für denkbar gehalten. Dennoch fehlten die weiteren Schädigungsvoraussetzungen. Es sei kein Nachweis über Art, Umfang und Auswirkungen einer psychischen Erkrankung des H. möglich. Ebenso wenig könnten Feststellungen darüber getroffen werden, ob eine psychische Erkrankung - wenn sie zum Zeitpunkt der Selbsttötung vorgelegen habe sollte - H. in einen solchen Zustand versetzt habe, dass ihm der Suizid unausweichlich erschienen sei. Es fehlten jegliche Behandlungsunterlagen über eine psychische Erkrankung des H. Dieser habe sich zu keiner Zeit in psychiatrischer oder psychotherapeutischer Behandlung begeben. Es bestehe keine Veranlassung, das von der Klägerin beantragte weitere medizinische Sachverständigengutachten einzuholen. Auch dieser Sachverständige stünde vor dem Hindernis fehlender medizinischer Behandlungsunterlagen. Die Klägerin setze sich nicht damit auseinander, wie ein anderer Sachverständiger diese Hürde überwinden könnte. Die nach § 109 SGG gestellten Beweisanträge seien gemäß § 109 Abs 2 SGG abzulehnen. Sie seien erst im Termin zur mündlichen Verhandlung am 9.11.2017 gestellt worden, obwohl das vom Amts wegen eingeholte Sachverständigengutachten des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. K. vom 18.4.2017 dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits am 10.5.2017 übersandt worden sei. Die enorme zeitliche Verzögerung, die durch die Anhörung von insgesamt sechs benannten Ärzten nach § 109 SGG eintreten würde, sei nicht hinnehmbar.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat die Klägerin Beschwerde beim BSG eingelegt. Sie macht Verfahrensmängel und Divergenz geltend.
II. Die Beschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung vom 28.2.2018 genügt nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Form, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe des Verfahrensmangels (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) und der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) nicht in der hierfür erforderlichen Weise dargetan worden sind (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).
1. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne, müssen für die Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung der Entscheidung besteht. Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann der geltend gemachte Verfahrensmangel allerdings nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.
a) Die Klägerin rügt zunächst, das LSG habe zu Unrecht das am Tag vor der mündlichen Verhandlung gestellte Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Dr. K. gemäß § 406 Abs 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen.
Mit diesem und ihrem weiteren Vortrag hat die Klägerin einen Verfahrensmangel nicht hinreichend dargetan. Im Hinblick auf § 557 Abs 2 ZPO iVm § 202 S 1 SGG unterliegen die dem Endurteil vorausgehenden Entscheidungen der Beurteilung des Revisionsgerichts grundsätzlich dann nicht, wenn sie ihrerseits unanfechtbar sind. Diese Einschränkung der Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts ist bei Beschlüssen, durch die ein Ablehnungsgesuch gemäß § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 406 Abs 2 ZPO zurückgewiesen wird, gegeben, wenn sie - wie hier - von einem LSG erlassen werden und deshalb gemäß § 177 SGG der Anfechtung mit der Beschwerde entzogen sind. Dies hat zur Folge, dass die Zurückweisung eines Befangenheitsantrags grundsätzlich auch nicht als Verfahrensfehler des angefochtenen Urteils iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG geltend gemacht werden kann (vgl BSG Beschluss vom 24.5.2013 - B 1 KR 50/12 B - Juris RdNr 5). Die Bindung des Revisionsgerichts fehlt lediglich, wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs auf willkürlichen oder manipulativen Erwägungen beruht, die für die Fehlerhaftigkeit des als Mangel gerügten Vorgangs bestimmend gewesen sind, oder wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs darauf hindeutet, dass das Gericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art 101 Abs 1 S 2 GG grundlegend verkannt hat (vgl BSG Beschluss vom 24.5.2013 aaO mwN). Entsprechende substantiierte Darlegungen der Klägerin lassen sich ihrer Beschwerdebegründung nicht entnehmen.
b) Die Klägerin rügt weiter, das LSG habe zu Unrecht ihren in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gestellten Antrag, "einen weiteren Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen", abgelehnt.
Auch mit diesem Vortrag hat die Klägerin keinen Verfahrensmangel hinreichend benannt. Denn es fehlt bereits an der Bezeichnung eines prozessordnungsgemäßen Beweisantrags iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG (iVm § 118 Abs 1 S 1 SGG, § 403 ZPO). Merkmal eines Beweisantrags ist eine bestimmte Tatsachenbehauptung und die Angabe des Beweismittels für diese Tatsache (Senatsbeschluss vom 29.1.2018 - B 9 V 39/17 B - Juris RdNr 11; BSG Beschluss vom 6.9.2017 - B 5 R 51/17 B - Juris RdNr 10, jeweils mwN). Bei diesem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag fehlt die Angabe der zu begutachtenden Punkte iS des § 403 ZPO bzw eines konkreten Beweisthemas. Um in der aktuellen Prozesssituation ein Beweisthema für das LSG hinreichend genau zu bezeichnen, hätte die Klägerin aber schon im Hinblick auf das bereits vorliegende Gutachten von Dr. K. vom 18.4.2017 substantiiert und präzise angeben müssen, warum und welche konkreten Punkte weiter klärungsbedürftig sein sollten (vgl Senatsbeschluss vom 28.9.2015 - B 9 SB 41/15 B - Juris RdNr 6 mwN). Lediglich pauschal gehaltene Ausführungen reichen zur notwendigen Konkretisierung eines Beweisthemas nicht. Überdies hat die Klägerin nicht dargetan, über welche besondere (medizinische) Fachkunde der zu beauftragende "weitere Sachverständige" verfügen solle. Anlass hierfür hätte aber schon deshalb bestanden, weil das LSG in seinen Entscheidungsgründen darauf hingewiesen hat, dass H. sich "zu keinem Zeitpunkt in psychiatrischer oder psychotherapeutischer Behandlung begeben" habe und "Befundunterlagen über eine psychische Erkrankung des Verstorbenen nicht vorhanden" seien. Schließlich hat die Klägerin auch die Entscheidungserheblichkeit der Nichtberücksichtigung dieses Antrags auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht hinreichend dargelegt. Denn dafür ist aufzuzeigen, welches Ergebnis die verlangte Beweiserhebung erbracht hätte, und dass dieses Beweisergebnis - ausgehend vom Rechtsstandpunkt des LSG - eine Entscheidung zugunsten des Beschwerdeführers hätte möglich machen können (vgl Senatsbeschluss vom 28.9.2015 - B 9 SB 41/15 B - Juris RdNr 8 mwN). Nur solche Darlegungen lassen aber erkennen, weshalb das Berufungsgericht sich zu der beantragten weiteren Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen und weshalb die Entscheidung des Berufungsgerichts auf diesem Verfahrensmangel beruhen soll. An entsprechenden substantiierten Darlegungen der Klägerin fehlt es. Die Darstellung der eigenen Rechtsansicht genügt hier nicht. Ebenso wenig reicht der Versuch aus, entsprechende Ausführungen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren "nachzuholen" (vgl BSG Beschluss vom 10.10.2017 - B 13 R 65/15 B - Juris RdNr 7).
c) Soweit die Klägerin die Ablehnung der von ihr im Termin zur mündlichen Verhandlung gemäß § 109 Abs 1 SGG beantragten gutachterlichen Anhörung des Privatdozenten Dr. S., Dr. S., Prof. Dr. O., Dr. M., Dr. S. und Frau H. durch das LSG als verspätet nach Maßgabe des § 109 Abs 2 SGG rügt, kann sie auch mit diesem Vortrag keinen Verfahrensmangel begründen. In § 160 Abs 2 Nr 3 Teils 2 SGG ist ausdrücklich bestimmt, dass der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht auf eine Verletzung des § 109 SGG gestützt werden kann. Der Ausschluss einer Rüge der fehlerhaften Anwendung des § 109 SGG gilt umfassend und unabhängig davon, worauf der geltend gemachte Verfahrensmangel im Einzelnen beruht (stRspr, zB BSG Beschluss vom 5.7.2017 - B 13 R 145/17 B - Juris RdNr 6 mwN). Selbst das Übergehen eines rechtzeitig gestellten formgültigen Antrags nach § 109 SGG würde keine Zulassung der Revision rechtfertigen (vgl BSG Beschluss vom 24.5.2013 - B 1 KR 50/12 B - Juris RdNr 6).
Der Auffassung der Klägerin, ihre vorgenannten Anträge müssten ungeachtet der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 109 SGG zugleich als Beweisanträge nach § 103 SGG gewertet werden, kann nicht gefolgt werden. Das BSG (zB Senatsbeschluss vom 24.11.1988 - 9 BV 39/88 - SozR 1500 § 160 Nr 67 S 72 ff = Juris RdNr 1 und 4; BSG Beschluss vom 22.6.2004 - B 2 U 78/04 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 4 = Juris RdNr 4) geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass in einem Antrag nach § 109 SGG nicht ohne Weiteres ("automatisch") zugleich ein Beweisantrag nach § 103 SGG enthalten ist. Wird ein Tätigwerden des Gerichts gemäß § 103 S 1 SGG erwartet, muss dies jedenfalls bei rechtskundig vertretenen Beteiligten in dem Antrag selbst deutlich zum Ausdruck kommen, indem klargestellt wird, dass die Begutachtung nach § 109 SGG nur hilfsweise für den Fall beantragt wird, dass das Gericht eine weitere Sachaufklärung in dieser Richtung von Amts wegen nicht für erforderlich hält (vgl BSG Beschluss vom 22.6.2004 - B 2 U 78/04 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 4 = Juris RdNr 5). Die hier in Rede stehenden zitierten und zu Protokoll gegebenen Anträge der anwaltlich vertretenen Klägerin auf Anhörung der oben genannten Ärzte enthalten eine solche klarstellende Einschränkung nicht. Das LSG hat die gestellten Anträge auch nur als Ausübung des Rechts nach § 109 SGG aufgefasst und als verspätet zurückgewiesen.
2. Divergenz nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) oder des BVerfG aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn die Entscheidung des LSG nicht den Kriterien entspricht, die eines der vorgenannten Gerichte aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere rechtliche Maßstäbe entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass die angefochtene Entscheidung auf der Abweichung beruht.
Bezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet das vorstehend Gesagte: Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in der herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidung enthalten ist und welcher in der Entscheidung des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht. Ferner muss aufgezeigt werden, dass auch das BSG die höchstrichterliche Rechtsprechung im Revisionsverfahren seiner Entscheidung zugrunde zu legen haben wird (stRspr, BSG Beschluss vom 8.11.2017 - B 13 R 229/17 B - Juris RdNr 6-7 mwN).
Auch diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Die Klägerin trägt vor, das LSG weiche von den in der Entscheidung des Senats vom 24.11.1988 (9 BV 39/88 - SozR 1500 § 160 Nr 67) "aufgestellten Rechtssätzen durch die rechtsfehlerhafte Zurückweisung des Beweisantrages bezüglich der Einvernahme" des "Dr. H. S. und des Dr. S." sowie "des Prof. Dr. O., des Dr. M., des Dr. S. und der Ärztin H." ab. Sie gibt jedoch in ihrer Beschwerdebegründung keinen divergierenden abstrakten Rechtssatz aus dem Urteil des LSG wieder. Im Kern rügt sie mit ihrem diesbezüglichen Beschwerdevortrag die - vermeintliche - Unrichtigkeit der Rechtsanwendung des LSG durch Verkennung höchstrichterlich entwickelter Maßstäbe in dem hier konkret zu entscheidenden Rechtsstreit. Damit geht ihr Beschwerdevorbringen über eine im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unbeachtliche Subsumtionsrüge nicht hinaus.
Soweit die Klägerin schließlich eine Abweichung von der Entscheidung des BGH (Beschluss vom 15.3.2005 - VI ZB 74/04) rügt, verkennt sie, dass nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Revision nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG nur zugelassen werden kann, wenn das angefochtene Urteil von einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG abweicht. Diese Aufzählung ist abschließend. Andere Entscheidungen eines anderen obersten Gerichtshofs des Bundes ermöglichen keine Zulassung wegen Divergenz.
3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).