BSG, 1. Senat — B 1 KR 88/22 B

I. Der an Coxarthrose, Anpassungsstörungen, Angstzuständen, Depressionen, Spannungskopfschmerz, Spondylolisthesis, Arthrose, Herpes Zoster und Migräne erkrankte Kläger ist mit seinem Begehren, ihn auf ärztliche Verordnung mit Medizinal-Cannabisblüten zu versorgen bei der beklagten Krankenkasse und in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung - unter teilweiser Bezugnahme auf den Gerichtsbescheid des SG - ausgeführt: Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 31 Abs 6 SGB V lägen nicht vor. Denn für die Behandlung der Erkrankungen des Klägers stehe eine dem medizinischen Standard entsprechende Therapie in Form von multimodalen Therapien im Rahmen von Rehabilitations- und stationärer Behandlung zur Verfügung. Diese habe der Kläger in den letzten Jahren nicht in Anspruch genommen. Die Behandlungen des Klägers in den Jahren 2012 und 2013 lägen zu lange zurück und könnten deswegen nicht berücksichtigt werden, da sich in der Zwischenzeit die medizinischen Möglichkeiten, die Symptome des Klägers und sein Ansprechen auf Therapiemaßnahmen geändert haben könnten. Außerdem liege keine den Anforderungen des § 31 Abs 6 Satz 1 Nr 1 Buchst b SGB V entsprechend begründete Einschätzung seines behandelnden Vertragsarztes vor. Diese müsse die zu erwartenden Nebenwirkungen der zur Verfügung stehenden Standardtherapie darstellen, den Krankheitszustand des Klägers dokumentieren und eine Abwägung enthalten, inwieweit und warum eine Standardtherapie nicht zur Anwendung kommen könne. Daran fehle es hier. Der Behandler des Klägers G habe am 11.11.2014 lediglich einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem Betäubungsmittelgesetz gestellt und am 17.2.2017 unter Verwendung desselben Antrags ausgeführt, unter der praktizierten Selbstmedikation mit Cannabis seien Verbesserungen eingetreten, von denen der Kläger in hohem Maße im Vergleich zur Standardtherapie profitiere. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, die Behandler so lange zu befragen, bis sich in der Zusammenschau eine ausreichende ärztlich begründete Einschätzung einstelle (Urteil vom 8.9.2022).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil. Mit dem die Beschwerdebegründung enthaltenden Schriftsatz hat er zugleich Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten beantragt.

II. Die Beschwerde ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 SGG zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (dazu 1.) und des Verfahrensfehlers (dazu 2.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte PKH unter Beiordnung seines anwaltlichen Vertreters (dazu 3.).

1. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG vom 17.4.2012 - B 13 R 347/11 B - SozR 4-2600 § 72 Nr 5 RdNr 17 mwN; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieses Maßstabs BVerfG vom 14.4.2010 - 1 BvR 2856/07 - SozR 4-1500 § 160a Nr 24 RdNr 5 ff mwN). Dem wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht.

Der Kläger formuliert die Frage, "ob es bei Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 103 SGG) Aufgabe des Gerichts ist, eine begründete ärztliche Einschätzung als Voraussetzung des geltend gemachten Anspruches einzuholen/anzufordern".

Der Kläger wirft damit schon keine abstrakte, über die Lösung des konkreten Einzelfalls hinausgehende Rechtsfrage auf, sondern bezieht sich auf den "geltend gemachten Anspruch". Der Kläger zeigt keine Rechtsfrage auf, die über die konkret zu entscheidende Sachverhaltskonstellation hinausreicht. Sollte dem Vorbringen konkludent die Rechtsfrage zu entnehmen sein, ob die Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG ein Gericht auch insoweit zu Maßnahmen der medizinischen Amtsermittlung verpflichtet, als § 31 Abs 6 Satz 1 Nr 1 Buchst b SGB V den Leistungsanspruch an die begründete ärztliche Einschätzung des behandelnden Vertragsarztes knüpft, legt der Kläger jedenfalls die Klärungsbedürftigkeit dieser Rechtsfrage nicht hinreichend dar. Eine Rechtsfrage ist dann nicht klärungsbedürftig, wenn sie bereits höchstrichterlich entschieden ist. Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (vgl BSG vom 22.2.2017 - B 1 KR 73/16 B - juris RdNr 8 mwN; vgl zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit eines entsprechenden Maßstabs BVerfG <Kammer> vom 12.9.1991 - 1 BvR 765/91 - SozR 3-1500 § 160a Nr 6 S 10 f = juris RdNr 4). Diesen Anforderungen entspricht die Beschwerdebegründung nicht.

Der Kläger führt aus, das LSG habe diese Frage verneint und hierbei die Entscheidung des LSG Berlin-Brandenburg vom 14.4.2021 (L 9 KR 402/19) zitiert, die auch schon von anderen Gerichten aufgegriffen worden sei. Er zeigt aber mit Blick auf die vorliegende Rechtsprechung des erkennenden Senats die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage nicht auf. Zwar hat sich der Kläger mit den schriftlichen Gründen der erst drei Tage vor Abfassung der Beschwerdebegründung durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers ergangenen (und noch nicht schriftlich abgesetzten) Entscheidungen des erkennenden Senats nicht auseinandersetzen können (vgl BSG vom 10.11.2022 - B 1 KR 19/22 R, B 1 KR 21/21 R, B 1 KR 28/21 R und B 1 KR 9/22 R - alle juris). Jedoch ist am 11.11.2022 ein sehr ausführlicher Terminbericht auf der Website des BSG ua mit folgendem Inhalt veröffentlicht worden: "Sofern eine Standardtherapie zur Verfügung steht, bedarf es der begründeten Einschätzung des behandelnden Vertragsarztes, warum diese unter Abwägung der zu erwartenden Nebenwirkungen und unter Berücksichtigung des Krankheitszustandes nicht zur Anwendung kommen kann (§ 31 Abs 6 Satz Nr 1 Buchst b SGB V). Das Gesetz gesteht dem behandelnden Vertragsarzt insoweit eine Einschätzungsprärogative zu. An die begründete Einschätzung sind aber hohe Anforderungen zu stellen. Dies ergibt sich aus der Geltung des BtMG, die durch § 31 Abs 6 SGB V nicht aufgehoben ist, und daraus, dass die Behandlung mit Cannabis im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht eine Neulandmethode darstellt, sowie aus Gründen des Patientenschutzes. Die begründete Einschätzung muss folgendes beinhalten: - Dokumentation des Krankheitszustandes mit bestehenden Funktions- und Fähigkeitseinschränkungen aufgrund eigener Untersuchung des Patienten und ggf Hinzuziehung von Befunden anderer behandelnder Ärzte, - Darstellung der mit Cannabis zu behandelnden Erkrankung(en), ihrer Symptome und des angestrebten Behandlungsziels, - bereits angewendete Standardbehandlungen, deren Erfolg im Hinblick auf das Behandlungsziel und dabei aufgetretene Nebenwirkungen, - noch verfügbare Standardtherapien, deren zu erwartender Erfolg im Hinblick auf das Behandlungsziel und die zu erwartenden Nebenwirkungen, - Abwägung der Nebenwirkungen einer Standardtherapie mit dem beschriebenen Krankheitszustand und den möglichen schädlichen Auswirkungen einer Therapie mit Cannabis. In die Abwägung einfließen dürfen dabei nur Nebenwirkungen, die das Ausmaß einer behandlungsbedürftigen Erkrankung erreichen. KKn und Gerichte dürfen die vom Vertragsarzt abgegebene begründete Einschätzung nur daraufhin überprüfen, ob die erforderlichen Angaben als Grundlage der Abwägung vollständig und inhaltlich nachvollziehbar sind, und das Abwägungsergebnis nicht völlig unplausibel ist. Die dem Vertragsarzt eingeräumte Einschätzungsprärogative schließt eine weitergehende Prüfung des Abwägungsergebnisses auf Richtigkeit aus. Dies gilt auch im Fall eines vorbestehenden Suchtmittelkonsums oder einer vorbestehenden Suchtmittelabhängigkeit. Ob dieser Umstand eine Kontraindikation für die Behandlung mit Cannabis darstellt, ist vom Vertragsarzt im jeweiligen Einzelfall abzuwägen und in der begründeten Einschätzung darzulegen. Er hat sich möglichst genaue Kenntnis vom bisherigen Konsumverhalten, möglichen schädlichen Wirkungen des bisherigen Konsums und einer eventuellen Abhängigkeit zu verschaffen. Auf dieser Grundlage unterfällt es seiner Beurteilung, ob eine Kontraindikation vorliegt oder welche Vorkehrungen gegen einen Missbrauch des verordneten Cannabis zu treffen sind. Der Versicherte hat die begründete Einschätzung beizubringen. Es ist ihm nicht verwehrt, auch im gerichtlichen Verfahren in Reaktion auf die bisherigen Erkenntnisse eine Ergänzung der bisher abgegebenen Einschätzung durch den Vertragsarzt noch vorzulegen. Eine solche Ergänzung kann aber erst ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Genehmigung für die Zukunft begründen".

Hierauf geht der Kläger nicht ein, obwohl dies geboten gewesen wäre (vgl BSG vom 23.11.2022 - B 5 R 88/22 B - juris RdNr 9).

2. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 SGG und § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen. Ein entscheidungserheblicher Mangel des Berufungsverfahrens wird nur dann substantiiert bezeichnet, wenn der Beschwerdeführer diesen hinsichtlich aller ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen darlegt, sodass das Beschwerdegericht allein anhand dieser Begründung darüber befinden kann, ob die angegriffene Entscheidung des LSG möglicherweise auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruht (vgl zB BSG vom 31.7.2017 - B 1 KR 47/16 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 30 RdNr 16 mwN; BSG vom 21.4.2020 - B 13 R 85/19 B - juris RdNr 8). Die Rüge der Aufklärungspflicht (§ 103 SGG) erfordert ua, dass in der Beschwerdebegründung ein für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbarer, bis zuletzt aufrechterhaltener oder im Urteil wiedergegebener Beweisantrag bezeichnet wird, dem das LSG nicht gefolgt ist und dass die Rechtsauffassung des LSG wiedergegeben wird, auf deren Grundlage bestimmte Tatfragen klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen (stRspr; vgl zB BSG vom 16.5.2019 - B 13 R 222/18 B - juris RdNr 12 mwN). Der Kläger richtet sein Vorbringen hieran nicht aus.

Er setzt sich nicht damit auseinander, dass Anspruchsvoraussetzung nach § 31 Abs 6 Satz 1 Nr 1 Buchst b SGB V nach der Rechtsauffassung des LSG das Vorliegen einer begründeten ärztlichen Einschätzung ist, warum eine grundsätzlich verfügbare Standardtherapie unter Abwägung der zu erwartenden Nebenwirkungen und unter Berücksichtigung des Krankheitszustandes der oder des Versicherten nicht zur Anwendung kommen kann, nicht hingegen das (gerichtlich voll überprüfbare) tatsächliche Vorliegen dieser Voraussetzungen. Warum es bei Fehlen dieser Tatbestandsvoraussetzung noch darauf ankommen soll, ob eine medizinische Begründung im Weg der Amtsermittlung erlangt werden kann, legt der Kläger nicht dar.

3. Nach § 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 114, 121 ZPO kann einem bedürftigen Beteiligten für das Beschwerdeverfahren vor dem BSG nur dann PKH bewilligt und ein Rechtsanwalt beigeordnet werden, wenn - ua - die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Daran fehlt es. Der PKH-Antrag hat aus den oben dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg. Der PKH-Antrag bezog sich auf die konkret eingelegte und begründete Beschwerde. Die Prüfung der Erfolgsaussichten im Rahmen der PKH bezieht sich nach § 114 Abs 1 Satz 1 ZPO iVm § 73a Abs 1 Satz 1 SGG auf die "beabsichtigte Rechtsverfolgung". Hat ein Beteiligter das Rechtsmittel, für das PKH beantragt wird, aber bereits eingelegt und begründet, ohne sich weiteren Vortrag ausdrücklich vorzubehalten, bezieht sich der PKH-Antrag hierauf. Gleiches gilt, wenn die Begründung des Rechtsmittels - wie hier - gleichzeitig mit dem PKH-Antrag eingereicht wird. Ob der Sachverhalt die Möglichkeit geboten hätte, einen der in § 160 Abs 2 Nr 1 bis 3 SGG abschließend aufgeführten Zulassungsgründe erfolgreich darzulegen, kann daher offenbleiben.

Der Anspruch auf PKH scheitert hier auch daran, dass der Kläger - unabhängig von den Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde - mit der angestrebten Revision nicht erreichen kann, was er mit dem Prozess erreichen will (vgl zu dieser Voraussetzung zB BSG vom 5.9.2005 - B 1 KR 9/05 BH - SozR 4-1500 § 73a Nr 2; BVerfG vom 13.7.2005 - 1 BvR 1041/05 - SozR 4-1500 § 73a Nr 3; BSG vom 9.5.2007 - B 12 KR 1/07 B - juris; BSG vom 4.2.2019 - B 8 SO 21/18 BH - juris). Denn der Anspruch auf Genehmigung der Verordnung von Cannabis setzt nach der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl RdNr 7) eine vom Versicherten beizubringende begründete Einschätzung des Cannabis verordnenden Vertragsarztes voraus, aus der sich insbesondere eine Abwägung der Nebenwirkungen einer Standardtherapie mit dem beschriebenen Krankheitszustand und den möglichen schädlichen Auswirkungen der Therapie mit Cannabis ergibt. Daran fehlt es hier sowohl nach den Feststellungen des LSG, als auch nach dem Vortrag des Klägers selbst.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Schlegel Estelmann Scholz