BSG, 10. Senat — B 10 EG 13/20 B

I. In dem der Beschwerde zugrundeliegenden Rechtsstreit wendet sich die Klägerin gegen eine endgültige Festsetzung des Elterngelds für ihren am 6.4.2014 geborenen Sohn und die damit verbundene Rückforderung bereits gezahlten Elterngelds. Sie hat geltend gemacht, durch Schreiben ihres Steuerberaters sei nachgewiesen, dass in der Gewinnermittlung für den Zeitraum vom 6.4.2014 bis zum 5.4.2015 in den Vorjahren erhaltene (vereinnahmte) Auszahlungen in Höhe von 62 055,84 Euro aufgelöst und als Gewinn der Versteuerung unterworfen worden seien, obwohl ihr diese Gelder im Bezugszeitraum nicht zugeflossen seien. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.1.2017) und das LSG ihre Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 5.11.2020). Das LSG hat unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des SG auf den Zufluss des steuerrechtlichen Gewinns im Bezugszeitraum abgestellt. In diesem seien auch die in den Vorjahren vereinnahmten Gelder in Höhe von 62 055,84 Euro enthalten.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in der Entscheidung des LSG hat die Klägerin Beschwerde beim BSG eingelegt, die sie mit einer Divergenz begründet hat.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Beschwerdebegründung genügt nicht der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Form. Die Klägerin hat darin den allein geltend gemachten Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) nicht in der nach § 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise bezeichnet.

Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das Nichtübereinstimmen tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Zur ordnungsgemäßen Darlegung einer Divergenz sind ein oder mehrere entscheidungstragende Rechtssätze aus dem Berufungsurteil und zu demselben Gegenstand gemachte und fortbestehende aktuelle abstrakte Aussagen aus einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG einander gegenüberzustellen; zudem ist näher zu begründen, weshalb diese nicht miteinander vereinbar sind und inwiefern die Entscheidung des LSG auf der Abweichung beruht (stRspr; vgl zB Senatsbeschluss vom 14.10.2020 - B 10 ÜG 3/20 B - juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 19.7.2012 - B 1 KR 65/11 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 32 RdNr 21; BSG Beschluss vom 29.3.2007 - B 9a VJ 5/06 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 17). Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn die fehlerhafte Anwendung eines als solchen nicht in Frage gestellten höchstrichterlichen Rechtssatzes durch das Berufungsgericht geltend gemacht wird (bloße Subsumtionsrüge), denn nicht die Unrichtigkeit einer Entscheidung im Einzelfall, sondern nur eine Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen ermöglicht die Zulassung der Revision wegen Divergenz (stRspr; vgl zB Senatsbeschluss vom 14.10.2020 - B 10 ÜG 3/20 B - juris RdNr 10; BSG Beschluss vom 24.4.2015 - B 13 R 37/15 B - juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 72 f = juris RdNr 13).

Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Darin rügt die Klägerin ausschließlich eine Abweichung des angefochtenen Urteils von dem Urteil des Senats vom 5.4.2012 (B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14). Das LSG habe auf die Gründe des Urteils des SG verwiesen, welches für den maßgeblichen Zeitraum einen betrieblichen Gewinn von 37 609,71 Euro und monatliche Einkünfte der Klägerin in Höhe von 2576,84 Euro festgestellt habe. Dies sei allerdings falsch, weil der Senat im og Urteil den Leitsatz aufgestellt habe, das bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit sei in dem Zeitraum erzielt, in dem es dem Elterngeldberechtigten tatsächlich zugeflossen sei. Demgegenüber hätten SG und LSG den Rechtsatz aufgestellt, dass allein Einkünfte, die steuerrechtlich als Gewinn ausgewiesen werden, zu berücksichtigen seien. Dass es dabei offensichtlich nicht auf den tatsächlichen Zufluss ankommen solle, stehe in Divergenz zu der Entscheidung des Senats. Auf dieser Abweichung beruhe das angefochtene Urteil. Hätte das LSG den Rechtssatz des Senats seiner Entscheidung zugrunde gelegt, hätte es feststellen müssen, dass sie (die Klägerin) im maßgeblichen Zeitraum keine Einkünfte gehabt habe, weshalb die Rückforderung zu Unrecht erfolge.

Damit wird ein abweichender Rechtssatz des LSG nicht hinreichend substantiiert bezeichnet. Mit der Beschwerdebegründung zeigt die Klägerin nicht auf, dass und wo im angefochtenen Urteil bzw in den dort in Bezug genommenen Gründen des vorangegangenen SG-Urteils der vermeintliche Rechtssatz vom LSG ausdrücklich aufgestellt wird. Insoweit fehlt es bereits an einer wenigstens knappen Darstellung der vom LSG bzw SG festgestellten Tatsachen und der wesentlichen Entscheidungsgründe. Die Ausführungen hierzu beschränken sich auf wenige Sätze auf S 2 der Beschwerdebegründung. Nach deren Inhalt ist nur zu erkennen, dass die Klägerin einen konkludent, dh verdeckt aufgestellten Rechtssatz behaupten will. Insoweit hätte sie aber darlegen müssen, dass dieser Rechtssatz sich nicht erst nachträglich logisch induktiv aus dem Entscheidungsergebnis herleiten lässt, sondern dass dieses Ergebnis deduktiv aus dem Rechtssatz folgt, der in der Entscheidung zweifellos enthalten ist (vgl Senatsbeschluss vom 13.11.2017 - B 10 ÜG 15/17 B - juris RdNr 7; BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 12 KR 42/11 B - juris RdNr 8; BSG Beschluss vom 27.1.1999 - B 4 RA 131/98 B - SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 45 = juris RdNr 12). Diese Darlegung enthält die Beschwerde nicht, sodass der Senat nicht beurteilen kann, ob das Berufungsgericht den im Urteil vom 5.4.2012 (B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14) aufgestellten Rechtssatz zwar erkannt hat, aber möglicherweise nur fehlerhaft hierunter subsumiert hat. Aus einem bloßen Rechtsanwendungsfehler kann aber nicht geschlossen werden, das Berufungsgericht habe einen divergierenden Rechtssatz aufgestellt (BSG Beschluss vom 27.1.1999 - B 4 RA 131/98 B - SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 45 = juris RdNr 12).

Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass der von ihr dem Urteil des Senats vom 5.4.2012 (B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14) entnommene, von diesem zu § 2 BEEG idF 5.12.2006 (BGBl I 2748) aufgestellte Rechtssatz auch mit Blick auf die vorliegend anzuwendende, ab 18.9.2012 geltende Gesetzesfassung (durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878) noch Gültigkeit hat (vgl zur notwendigen Darlegung der Identität bzw Aktualität eines Rechtssatzes Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 160a RdNr 15d). Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Revision selbst beim Vorliegen der geltend gemachten Abweichung deshalb nicht zugelassen werden könnte, weil auch der § 2d BEEG mit Wirkung zum 29.5.2020 um einen Absatz 5 ergänzt worden ist, wonach die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben nach den einkommensteuerrechtlichen Grundsätzen erfolgt (Fassung durch das Gesetz für Maßnahmen im Elterngeld aus Anlass der COVID-19-Pandemie vom 20.5.2020, BGBl I 1061), wodurch eine revisionsgerichtliche Entscheidung zur Wahrung der Rechtseinheit ebenfalls nicht mehr notwendig erscheinen könnte.

Dass die Klägerin das Berufungsurteil inhaltlich für unrichtig hält, kann als solches nicht zur Zulassung der Revision führen (stRspr; vgl zB Senatsbeschluss vom 28.10.2020 - B 10 EG 1/20 BH - juris RdNr 11; BSG Beschluss vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 4).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG).

Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2, § 169 Satz 2 und 3 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.