BSG, 13. Senat — B 13 R 28/17 R, B 13 R 285/17 B

I. Das LSG Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 8.8.2017 die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Mainz vom 15.2.2016 zurückgewiesen. Das SG hatte in diesem Urteil einen Anspruch des Klägers auf eine Rente wegen Erwerbsminderung verneint.

Gegen das am 21.8.2017 zugestellte Urteil des LSG hat der Kläger mit einem von ihm selbst verfassten, am 5.9.2017 beim BSG eingegangenen Schreiben vom 31.8.2017 "Beschwerde" eingelegt bzw die "Bewilligung der Beschwerde" und die "Überprüfung des Urteils" beantragt. Statt einer beantragten orthopädischen Begutachtung unter Berücksichtigung der Schmerzsymptomatik sei eine Begutachtung durch Dr. N. angeordnet worden, obwohl er (der Kläger) auf neurologischem Gebiet völlig gesund sei. Wegen im Gutachten behaupteter, tatsächlich nicht erfolgter Untersuchungen habe sein damaliger Prozessbevollmächtigter sofort Beschwerde eingelegt und ein neues Gutachten beantragt. Dennoch habe das LSG die für den 8.8.2017 angesetzte mündliche Verhandlung durchgeführt. Mit Schriftsatz vom 20.9.2017 haben die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und für dieses Verfahren Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung von Rechtsanwalt R. beantragt. Zur Begründung führen sie aus, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung, das angefochtene Urteil weiche von der Rechtsprechung des BSG ab und weise Verfahrensmängel sowie eine Verletzung des § 103 SGG auf. Mit weiterem Schriftsatz vom selben Tag haben sie auch Revision gegen das Urteil des LSG eingelegt und auch für dieses Verfahren PKH unter Beiordnung von Rechtsanwalt R. beantragt.

Der Senat hat mit Schreiben des damaligen Berichterstatters vom 21.9.2017 auf Zweifel an der Statthaftigkeit der Revision hingewiesen.

II. 1. Der Antrag des Klägers auf Gewährung von PKH zur Durchführung des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 8.8.2017 ist abzulehnen.

Nach § 73a Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 114, 121 ZPO kann einem bedürftigen Beteiligten für das Beschwerdeverfahren vor dem BSG ua nur dann PKH bewilligt und ein Rechtsanwalt beigeordnet werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil die vom Kläger eingelegte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG nicht erfolgreich sein kann. Der Kläger hat PKH für eine von ihm selbst und nochmals von einem beim BSG zugelassenen Prozessbevollmächtigten unbedingt eingelegte und bis zum Ablauf der Begründungsfrist am 23.10.2017 bereits begründete Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision beantragt. Die Revision wäre daher nur zuzulassen, wenn mit dieser Beschwerde einer der in § 160 Abs 2 Nr 1 bis 3 SGG genannten Zulassungsgründe in der gemäß § 160a Abs 2 S 3 SGG vorgeschriebenen Form dargelegt wäre und (voraussichtlich) tatsächlich vorläge. Solche Erfolgsaussicht besteht hier nicht, weil die Beschwerde unzulässig ist (dazu unten 2.).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von PKH entfällt zugleich die Möglichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der PKH (§ 73a Abs 1 SGG iVm § 121 Abs 1 ZPO).

2. Die unabhängig vom Antrag auf Bewilligung von PKH eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist in entsprechender Anwendung von § 169 S 2 und 3 SGG als unzulässig zu verwerfen. Der Kläger hat in der Begründung des Rechtsmittels entgegen § 160a Abs 2 S 3 SGG keinen Zulassungsgrund hinreichend dargelegt oder bezeichnet.

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn - die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder - das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder - bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

Die Behauptung, das Berufungsurteil sei inhaltlich unrichtig, kann demgegenüber nicht zur Zulassung der Revision führen (stRspr, vgl zB BSG Beschluss vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 4; BVerfG <Kammer> Beschluss vom 6.5.2010 - 1 BvR 96/10 - SozR 4-1500 § 178a Nr 11 RdNr 28 mwN).

a) Die lediglich eine Seite umfassende Beschwerdebegründung des Klägers im Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 20.9.2017 genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz. Er benennt in der Beschwerdebegründung bereits keine abstrakt-generelle Rechtsfrage zur Auslegung, Anwendbarkeit oder zur Vereinbarkeit einer revisiblen Norm des Bundesrechts (§ 162 SGG) mit höherrangigem Recht von grundsätzlicher Bedeutung (vgl § 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Die Formulierung einer abstrakten, aus sich heraus verständlichen Rechtsfrage ist jedoch unverzichtbar, damit das Beschwerdegericht die weiteren Voraussetzungen einer Grundsatzrüge prüfen kann (stRspr, zB BSG Beschluss vom 7.11.2017 - B 13 R 153/17 B - Juris RdNr 17; Becker, SGb 2007, 261, 265; Krasney/Udsching/Groth, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, Kap IX, RdNr 181). Ebenso wenig benennt er Rechtssätze des LSG und des BSG, die sich iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG widersprechen. Dies ist jedoch unerlässlich, wenn sich - wie hier durch den Kläger - auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) berufen wird. Es sind in der Beschwerdebegründung entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze aus dem Urteil des Berufungsgerichts sowie aus einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberzustellen und Ausführungen dazu zu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (stRspr, zB BSG Beschluss vom 31.7.2017 - B 1 KR 47/16 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 30 RdNr 13). Vorliegend werden jedoch bereits diese Mindestanforderungen verfehlt. Über die bloße Behauptung des Vorliegens dieser Revisionszulassungsgründe hinaus mangelt es an jeglichen Ausführungen zu deren Begründung.

b) Die Beschwerdebegründung des Klägers genügt auch nicht den Darlegungsanforderungen an den vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgrund eines Verfahrensmangels.

Ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist der Verstoß des Gerichts im Rahmen des prozessualen Vorgehens im unmittelbar vorangehenden Rechtszug (vgl zB BSG Urteil vom 29.11.1955 - 1 RA 15/54 - BSGE 2, 81, 82; BSG Urteil vom 24.10.1961 - 6 RKa 19/60 - BSGE 15, 169, 172 = SozR Nr 3 zu § 52 SGG). Nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann die Geltendmachung eines Verfahrensmangels auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungspflicht) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 31.7.2017 - B 1 KR 47/16 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 30 RdNr 16 mwN). Daran fehlt es.

Als Verfahrensmangel wird in der Beschwerdebegründung vom 20.9.2017 konkret allein ein Verstoß des LSG gegen § 103 SGG geltend gemacht, also eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht. Das LSG habe den Sachverhalt durch das auf nervenärztlichem Fachgebiet eingeholte Gutachten als ausreichend aufgeklärt gehalten. Es habe übersehen, dass nur durch ein orthopädisches Gutachten mit Schmerzdiagnostik zu klären gewesen sei, ob und inwieweit er (der Kläger) erwerbsgemindert sei. Dies entspricht inhaltlich dem Vorbringen des Klägers im Schreiben vom 31.8.2017.

Den oben genannten Anforderungen des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG an die Geltendmachung eines Verfahrensmangels wegen Verletzung des § 103 SGG wird die Beschwerdebegründung jedoch damit nicht gerecht. Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass er einen entsprechenden (prozessordnungsgemäßen) Beweisantrag gestellt und - wie zwingend erforderlich - bis zuletzt vor dem Berufungsgericht aufrechterhalten hat. Er trägt zwar vor, der (vormalige) Prozessbevollmächtigte des Klägers "stellte in der Berufungsinstanz am 07.06.2016 Antrag auf Einholung eines neuen zusammenfassenden Sachverständigengutachtens unter Berücksichtigung der orthopädischen Fachrichtung und der Schmerzdiagnostik, unter Aufrechterhaltung des Antrags". Ein - wie der Kläger - in der Berufungsinstanz bereits anwaltlich vertretener Beteiligter kann aber nur dann mit der Rüge des Übergehens eines Beweisantrags gehört werden, wenn er diesen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrechterhalten hat oder das Gericht den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergibt (stRspr, zB BSG Beschluss vom 31.10.2012 - B 13 R 107/12 B - SozR 4-2600 § 43 Nr 19 RdNr 20 mwN). Beides hat der Kläger nicht vorgebracht. Anderenfalls hätte er sich auch damit auseinandersetzen müssen, dass ein entsprechender Hinweis im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.8.2017 tatsächlich nicht vorhanden ist. Der Kläger macht auch nicht geltend, er oder sein Prozessbevollmächtigter sei vom LSG im Verhandlungstermin an der Stellung eines entsprechenden (prozessordnungsgemäßen) Beweisantrags iS des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG iVm § 118 Abs 1 S 1 SGG, § 403 ZPO gehindert worden.

Soweit sich der Kläger darüber hinaus in seinem Schreiben vom 31.8.2017 auf Mängel des Gutachtens Dr. N. und eine diesbezügliche Rüge seines damaligen Prozessbevollmächtigten beruft, die das LSG nicht berücksichtigt habe, wird dieser Vortrag in der Beschwerdebegründung seiner Prozessbevollmächtigten vom 20.9.2017 nicht wiederholt. Bereits deshalb ist er für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht erheblich.

c) Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

3. Der Antrag des Klägers auf Gewährung von PKH zur Durchführung des Revisionsverfahrens gegen das Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 8.8.2017 ist abzulehnen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet nicht die nach § 73a Abs 1 S 1 SGG iVm § 114 Abs 1 S 1 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg. Solche Erfolgsaussicht besteht hier nicht, weil die Revision nicht statthaft ist (dazu unten 4.). Damit entfällt zugleich die Möglichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der PKH (§ 73a Abs 1 SGG iVm § 121 Abs 1 ZPO).

4. Die unabhängig vom Antrag auf Bewilligung von PKH eingelegte Revision ist gemäß § 169 S 2 und 3 SGG als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht statthaft ist.

Nach § 160 Abs 1 SGG steht den Beteiligten gegen Urteile des LSG die Revision an das BSG nur zu, wenn sie in der Entscheidung des LSG oder in dem Beschluss des BSG nach § 160a Abs 4 S 1 SGG zugelassen worden ist. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall (s oben Tenor und unter 2.).

Entgegen der auf das Hinweisschreiben des Senats geäußerten Ansicht des Klägers hat auch das LSG die Revision im angefochtenen Urteil nicht zugelassen. Dem steht nicht entgegen, dass das LSG am Ende der Entscheidungsgründe lediglich feststellt, "Revisionszulassungsgründe nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG liegen nicht vor" und den Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG unerwähnt lässt. Zwar ist anerkannt, dass die Zulassung der Revision nicht notwendig im Tenor erfolgen muss, sondern auch in den Entscheidungsgründen erfolgen kann (BSG Beschluss vom 30.6.2008 - B 2 U 1/08 RH - SozR 4-1500 § 160 Nr 17 RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 29.6.1977 - 11 RA 94/76 - SozR 1500 § 161 Nr 16), sofern sie eindeutig ausgesprochen wird (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 160 RdNr 24a mwN; Voelzke in juris-PK SGG, § 160 RdNr 58). Jedoch ergibt die Auslegung des Wortlauts des angefochtenen Urteils unzweifelhaft, dass keine Revisionszulassung durch das LSG vorliegt. Das LSG hat ausdrücklich festgestellt, dass Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG nicht vorliegen. Dem entgegenstehende Anhaltspunkte liegen nicht vor.

Zu einer vermeintlichen Zulassung nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG hat sich das LSG nicht geäußert. Ein solches Schweigen des LSG ist grundsätzlich als Nichtzulassung auszulegen (BSG Beschluss vom 30.6.2008 - B 2 U 1/08 RH - SozR 4-1500 § 160 Nr 17 RdNr 12 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 160 RdNr 24 mwN; Voelzke in juris-PK SGG, § 160 RdNr 59). Darüber hinaus dürfte eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG im Urteil eines LSG kaum in Betracht kommen (vgl Voelzke in juris-PK SGG, § 160 RdNr 54), da einer solchen Zulassung nur eigene Verfahrensmängel zugrunde liegen könnten. Solche hätte ein LSG jedoch ausgeräumt, hätte es sie vor Beschlussfassung über das Urteil und dessen Verkündung bemerkt. Ohne dass ein LSG seinen Fehler bemerkt, hätte es aber keinen Anlass für eine solche Zulassung. Schließlich war dem Urteil auch eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, wonach es nur dann mit der Revision angefochten werden könne, wenn diese nachträglich vom BSG zugelassen werde. Eine Zulassungsentscheidung des LSG scheidet danach aus.

5. Die Verwerfung der Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 2 und 3 SGG, die der Revision gemäß § 169 S 2 und 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG; bezüglich der Nichtzulassungsbeschwerde jedoch auf einer entsprechenden Anwendung dieser Norm.